论合同形式法律强制的限度（上）.doc

论合同形式法律强制的限度（上） 自由乃人类的不懈追求自由不仅意味着对人格的尊重也使社会上分立的知识得以充分运用合同自由是自由确当然推论而合同形式自由则是合同自由的表现之一所以我们应当坚持合同形式自由原则不过承认合同形式自由不能损害整体秩序因此当某些合同形式会给秩序造成不利益时就应该对其加以限制而限制的程度如何将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度那么到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢或者说在什么情况下法律应该强制什么情况下法律不应强制呢围绕该基本题目本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨一、合同的形式（一）合同形式的含义在学说上合同有广义狭义之分广义的合同是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为只要属发生私法上效果为目的的合意无论为债权合同物权合同抑或为支属上之契约均包括在内而狭义的合同则专指债权合同1本文采广义上的合同尽管这不是我国合同法的态度依该法婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意均不是合同2合同形式指的是合同当事人意思的载体3其与当事人之合意为形式与内容的关系（二）合同形式的类型依权利之义务主体的范围不同可将民事实体权利分为对人权和对世权对人权（如债权）的义务主体是特定的而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的相应的本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同1.变动对人权合同的形式债权是典型的对人权债权合同为典型的变动对人权合同变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等具体而言：（1）口头口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式如当面交谈、电话联系口头合同以语言作为当事人合意的外在表现（2）书面书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式近年出现的数据电文形式亦属于书面我国合同法即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式”书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现（3）公证公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式公证所涉及的不独为当事人的行为还包括公证机关的审查公证行为不过本文此处言及公证形式夸大的是当事人表达自己意志的方式而不是公证机关的对合同的审查至于公证机关的行为从私法视角看不过是当事人行为的辅助而已2.变动对世权合同的形式当事人表达变动对世权的合意当然可以采用上面所述的口头、书面等形式此不赘述；除此之外本文以为变动对世权的合同还经常采用公示的形式所谓公示即以一定方式将一定信息予以公布的行为由于物权为典型的对世权因此下文将以物权合同为例加以论证物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种具体而言：（1）交付交付指移转物之占有当然基于债的关系亦可能发生标的物的交付如运输合同但此处的交付指与物权变动有关的交付对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起一般以为萨维尼是物权行为理论的创始人萨氏以为：“交付是一种真正的契约由于它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为”4在物权行为理论出现之前人们把交付作为单纯的债务履行行为并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则以为交付行为中隐含着物权合意该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意继而以为交付行为是物权行为也就是说物权合意与物的交付共同构成了物权行为因此交付完全可以单独作为物权合同的形式（2）登记登记是指将某一事项向登记机构求为记录物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等要求登载记录物权变动事项该机关经审查以为无误时将物权变动事项记载于特备公簿5从该登记的意义看登记既包含当事人的行为也包含登记机关的行为似乎难言登记为私行为的形式但是本文以为在当事人间无另行物权变动合同的情形下登记录反映了当事人的物权变动合意因此登记与交付一样同样可以作为物权合同的形式至于登记中的主管机关行为从私法视角观之不过是对当事人行为的辅助而已与当事人用自动系统公示实无差别就登记为不动产物权变动合同的形式而言孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系假如要问物权的独立意思在里那么就可以回答说在它的表现形式里物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系是内容与形式之间的关系”6对于公示的对象众说纷纭以物权合同中的公示为例学说有谓“权利公示”者；7有谓“物权变动之公示”者；8也有谓“将物权变动的意思表示公然向社会公众显示”者9上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动本文以为由于物权行为的形式有多种因此对公示的对象不能一概而论应视具体情形而定：第一种情形法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式在这种情形下在公示时物权行为实际上已经产生物权已经发生变动因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形法律没有强制公示而当事人采用了公示形式也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为在这种情形下在公示以前没有物权行为发生自然也就没有发生物权的变动因此公示的对象不可能是权利或权利的变动而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形法律强制公示在这种情形下法律不承认非经公示的物权行为的效力因此在公示以前物权行为并没有生效物权也就没有发生变动所以公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意二、关于合同形式的强制规范（一）强制与强制规范1.强制本文使用哈耶克对“强制”的定义即指“一人的环境或情境为他人所控制以致于为了避免所谓的更大的危害他*不能按自己的一贯的计划行事而只能服务于强制者的目的”10强制从其本质上言是对自由的限制2.强制规范本文所言规范皆指法律规范强制规范11系对私主体行为限制之规范违反者将导致法律上的不利后果强制规范实为以法律形式表现的强制强制规范在表达上多用“必须”（“应当”）、“禁止”（“不得”）等用语（二）强制规范的类型依违反强制规范的法律后果的不同可将其分为效力性强制规范与取缔性强制规范及兼具效力性与取缔性之强制规范12违反强制规范的不同法律后果表明了立法者对于规范内容的强制程度有所不同有的仅为不赞成人们的不同做法而有的则果断禁止因此效力性强制规范和取缔性强制规范在立法者的秩序建构中作用有差别前者是消极的建构后者是积极的建构对于兼具之类型由于其性质亦可以前两类而评价故以下仅取前两类予以说明1.效力性强制规范该类规范拘束的是行为的标的体现的是法律对于私行为标的的评价规范限制的是人们的“权限”即做不做得到的题目13违反此类规范即违反了行为的法律行为价值14将导致行为的效力瑕疵15但是此类规范并无强行性即并不要求私主体一定按规范行为只是若他们不遵守在发生争议而诉诸法院时法院依法不认其行为效力（即不生行为人意思指向的法律效果）在人们未遵守时若没有发生争议或虽发生争议却没有诉诸裁判则法律并不进行干预要求人们纠正其行为因此效力性强制规范又可称为消极性强制规范如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式否则无效”即为关于合同形式的效力性强制规范2.取缔性强制规范该类规范拘束的是行为本身或者说行为的手段其目的在于使私主体依据法律行为若不遵守则违反行为之事实行为价值16导致法律制裁（行政制裁甚至是刑事制裁）即此类规范具有强行性但是纯粹的取缔性强制规范并不指向法律行为的效力亦即违反该类规范并不影响行为的效力若违反了取缔性强制规范即使当事人未发生争议或发生争议未诉诸裁判规范仍会得到执行因此取缔性强制规范又可称为积极性强制规范如法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同否则由主管机关予以警告”即为关于合同形式的取缔性强制规范三、对合同形式的效力性强制之检讨（一）对变动对人权合同形式的效力性强制之检讨1.强制的表现与理由现代合同立法对于变动对人权合同的形式多采自由原则或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定或者根本不规定默许形式自由；而对合同形式的效力性强制规范则散见于关于各有名合同的规定中如我国合同法第10条概括规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式”其后又在“技术合同”部分（第342条）规定“技术转让合同应当采用书面形式”若当事人采用法律规定以外的合同形式则订立的合同将有效力瑕疵在大陆法系国家一般规定合同无效；而在英美法系国家则一般以为使合同失往强制执行力17对于强制的理由德国民法典立法理由书作了如下概括：“遵循某种形式之必要性可给当事人产生某种交易性之气氛可唤醒其法律意识促使其三思并确保其作出之决定之严厉性此外遵守形式可明确行为之法律性质仿佛硬币之印纹将完整的法律意思刻印在行为上面并使法律行为之完成确定无疑最后遵守形式还可永久保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序”18可将上述立法理由解读为：首先为了保护交易安全立法者以为非严厉形式的合同如口头合同可能导致诈欺人们可能由于无心之语而受拘束有失公平；若规定非严厉形式的合同无效则利用他人的疏忽拘束他人之计谋将不能达成加之采严厉形式的合同订立一般过程较长当事人有足够的时间慎重考虑利害得失作出相应的进退决定因此订立的合同更能反映当事人的意思其次为了进步司法效率诉讼需有证据而非严厉形式的合同如口头合同举证困难耗时耗力因此有必要规定此类合同无效使法院不必费力审理以期进步司法效率此外形式强制还可能基于档案治理、审批监控、征收税金等行政治理上的考量192.对强制的质疑首先关于保护交易安全本文以为合同形式本身与交易安全之间并无线性的直接联系20：即使当事人采用了某一法定的合同形式他在签定合同时仍可能是漫不经心的；相反当事人采用法定形式以外的形式如口头形式并不必然意味着当事人缺乏谨慎现代商品经济中交易众多每一交易都有特定的情势因此合同形式与交易安全之间的关系是因合同而异的当事人对交易安全的需求也不完全相同立法者的理性是有限的他们无法知悉众多交易的不同情势因此合同形式强制立法所依据的只能是立法者对有限情势的判定这样的法律本应只适用于有限的情势但是这些强制规范具有普适性和稳定性这就意味着它们在一定程度上必然是与现实脱节的例如法律规定“某某合同应采书面形式否则无效”但实际上对某一具体交易而言口头形式更加便捷却不失安全因此强制人们以某一形式订立合同在一些情形下只会毫无意义的增加当事人的交易本钱此外合同当事人的理性同样是有限的他们不可能人人是法律专家不可能都通晓关于合同形式的强制规范（事实上即使法律专家也很难做到这一点）再加上效力性强制规范并不具有强行性并不主动实施而只是在争议诉诸法院（或仲裁）时就个案适用因此多数人（未发生纠纷和纠纷未诉诸裁判的人究竟占尽大多数）无法通过法律实施这一直接渠道获知法律这就决定了立法者希看私主体通过了解法律规定而行为谨慎只能是一厢情愿甚至假如合同一方当事人不知有此规定此规定不仅不能起到防止诈欺的作用反而会成为知晓法律确当事人借以摆脱合同拘束诈欺不知晓法律的相对人的工具有害于交易安全其次关于进步司法效率固然此类规定可使法院不必费力审理因未采用法定形式的合同而发生的争议从而节省一些裁判本钱我们姑且不论法院具有裁断纠纷、保护人们权益之责单从效率上考量由此减小的裁判本钱就恐怕不能冲抵因此类规定妨阻本应发生的交易而加大的本钱至于当事人因采用非法定形式而难于举证更不是立法者所应关注和所能关注在私法自治下当事人在选择合同形式时自会将嗣后可能发生的诉讼举证本钱纳进考量从而选择最公道的形式实际上“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式只是在证实契约关系是否存在的举证上有难易之分而不是契约本身存在着优劣的差别”21因此无论当事人采用什么形式订立合同只要他们在诉讼中能够充分举证法院也应予以采纳最后关于治理上的考量现在恐怕很少有人怀疑私法自治的基础性价值因此不应仅仅为了实现公法上的某些便利就限制自治诚如朱庆育所言：“私法自治之限制本应由内部证立的方式作出外部证立虽不失为有效的辅助论证手段但它不能单独成为充分的论证理由”223.对债权合同之要物的特别检讨要物合同指以标的物的交付为成立要件的合同23要物合同亦属于有名合同传统民法中的要物合同主要有：借贷合同、借用合同、保管合同、运送合同、设定质权合同等24在上述前四类合同都属于债权合同即变动对人权合同标的物的交付显然也负载着当事人的合意是当事人意思的外在表现因此要物也构成对合同形式的强制本文以为对债权合同进行“要物”的形式强制是不公道的：首先“要物”可能有害根据本文上节的论述对变动对人权合同的形式是不应有效力强制的其次“要物”违反逻辑“要物”是对合同标的物的交付而在上述债权合同中标的物的交付实际上是对合同的履行履行是对合同债务的清偿而合同债务只有在合同生效后才会产生因此只有在合同生效后才有当事人的履行行为即使在意思实现的情形也可以为在合同的生效与合同债务的履行之间有逻辑上的一秒钟所以债权合同的“要物”实际上倒果为因是反逻辑的4.关于变动对人权合同形式之规范的应然状态变动对人权合同的生效引致对人权的变动由于对人权义务主体的特定性无论当事人采用何种形式订立合同都只是特定主体之间的事务无涉他人具体而言：在债权合同其法律效果仅在合同当事人之间产生债权债务不会影响他人；在准物权合同如债务承担合同假如系债务人与第三人之间的合同则在债权人同意之前该合同仅在债务人与该第三人间有效力而不拘束债权人更不会影响众人；即使该合同经过债权人同意也仅会影响债权人、债务人及承担人的权义在债权人与第三人订立债务承担合同的情形该合同仅拘束债权人与承担人既然变动对人权合同的形式是当事人的私人事务那么法律就应该果断贯彻自由原则答应当事人依据他们对自己利益和负担的权衡而自主选择25（二）对变动对世权合同形式的效力性强制之检讨1.强制的表现与理由如本文第一部分所述变动对世权的合同可以采用口头、书面等形式也可以采用公示的形式对前类形式的强制与对变动对人权合同形式的强制同不赘述；对公示的强制则为变动对世权合同所特有有必要专门论述对公示的强制表现为两方面：第一法律规定欲变动对世权必须公示；26第二法律以强制规范的形式在不同公示方式中作出选择前者回答的是要否公示的题目后者回答的是如何公示的题目以德国为例法律即规定非经公示不生对世权变动的效力同时对公示方式作了强制性的选择如在不动产物权合同法典第873条规定除须有物权合意之外尚须登记方生效力；在动产物权合同法典第929条（移转所有权）和第1205条（设定质权）规定须有标的物的交付；在结婚合同法典第1310条规定“结婚因结婚人向户政局官员表示要相互缔结婚姻而成立”（1）法律要求变动对世权非经公示不生效力主要是基于对世权本质的考虑合同的生效将引起人们之间权利义务关系的变动而对世权的义务主体为全体他人因此变动对世权合同的生效将会变动所有他人的负担变动对世权合意在向公众表露前只是当事人之间的信息他人一般情况下并不知悉假如此合意不向众人公然却发生对世权变动的效力那么就会使他人负担不知晓的义务不利于该他人的交易安全也有违公平因此法律有必要以强制规范的形式确认公示为对世权合同的形式要件使人们得以从该公示中获知对世权的存在从而降低交易中的法律风险27以设定不动产抵押权的合同为例抵押权作为物权在效力上优先于债权因此在同一人有多个债权人的情况下为其中某一债权人设定抵押权就意味着增加了其他债权人的债权实现风险而利用登记的公然性即可告诫其他债权人抵押权的存在以使其能够及早采取措施规避风险另外通过公示使权利信息为他人所知也可以警示他人避免对权利的不必要侵扰有利于权利人的财产安全28（2）法律以强制规范的形式在不同公示方式间作出选择主要是基于立