（社会保障专业论文）《劳动合同法》初步探讨.pdf

学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 提供阅览服务，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名： ? ； | l ，朱 卜 导师签名： 签字日期：b l 汐年7 j l71 5 t 签字同期：动l 。 搬机状 年1 月q l 同 中图分类号：x x x x u d c ：x x x x 学校代码：x x x x 密级：公开 1 舢洲1 1 1 1 1 11 1 1 1 t 1 1 1 11 1 1 1 1 i | 1 1 | t | 。y 17 8 0 5 1 6 北京交通大学 硕士学位论文 劳动合同法初步探讨 t h e s u p e r f i c i a lr e s e a r c ho fl a b o rc o n t r a c tl a w 作者姓名：焦伟 导师姓名：林玳玳 学位类别：管理学 学科专业：社会保障 学号：0 8 1 2 0 9 1 3 职称：教授 学位级别：硕士 研究方向：人力资源 北京交通大学 2 0 1 0 年7 月 致谢 紧张而充实的研究生生涯即将结束，回顾从入学到现在的点点滴滴，自己j 各方面都有了很大的进步。值此沦文完成之际，谨向曾经关心、帮助、支持和! 励我的老师和同学表示诚挚的谢意和衷心的祝福! 首先要感谢我的导师林玳玳教授，从论文的选题、撰写、修改直至最终完j 定稿整个过程中，都给予了很大的指导和支持，提出了很多宝贵的意见和中肯f 建议。林老师以其渊博的知识、踏实的工作作风深深影响着我。在我硕士学习j 间对我的指导、支持和帮助，使我获益匪浅、终生难忘。导师严谨的治学态度、 实事求是的思想作风、光明磊落的人生境界，无论对我学业的帮助，还是对我， 生道理及人格的影响都是很深远，是我一生学习的楷模。谨向导师致以最崇高f 敬意和最衷心的感谢。 同时感谢我们班级的同学们，与他们多次进行课题和学术交流为我论文的j 作提供了许多有益的启示和参考，在此还要感谢在我论文的写作过程中所有给二 帮助和支持的老师和朋友。 最后感谢我的父母，他们在生活中给予我无微不至的关怀和爱，使我能够j | 利、安心的完成学业。 r 、 | 。 中文摘要 摘要：2 0 0 8 年1 月1 日实施的中华人民共和国劳动合同法( 以下简称劳 动合同法) ，对于促进经济发展，维护劳动者的合法权益，调动劳动者的积极性， 提高用人单位的经济效益，具有十分重要的意义。然而，劳动合同法在实施过 程中，由于各种原因，使得该法的实施出现了很多问题。本文针对当前突出问题 进行分析研究，并提出解决问题的相应建议，力求为完善劳动合同法的实施 提供参考。 全文共三部分： 第一部分主要阐述劳动合同法的出台背景及主要贡献。首先概述了在我 国企业形式和劳动关系同趋多样化、劳动用工制度发生深刻变化、劳动法关于 劳动合同制度的规定已不能满足当f j 现实需要的背景下，制定和颁布劳动合同 法是符合时代需要的。劳动合同法对构建和谐劳动关系的重要贡献在于：首 次将劳务派遣制度和竞业限制制度引入全国性立法之中。同时，在劳动法基 础上，对无固定期限劳动合同制度做出细化、完善的规定。这些新规定的出台， 基本改变了现有法律规定不能满足现实需要的现状，这对于保护劳动者合法权益， 促进建立和谐、稳定的劳动关系，推动社会主义和谐社会建设具有重要意义。 第二部分重点分析了劳动合同法实施以来存在的主要问题。首先是目前 劳动合同法的某些规定过于笼统。在竞业限制制度中的经济补偿会问题一i - _ ， 本文通过对典型性案例的分析，笔者得出两个结论，即经济补偿金必须在劳动者 离职后给予才能使竞业限制协议产生法律效力，同时法律也应就经济补偿会数额 做出下限规定；在服务期适用范围问题上，我国当前法律只规定了用人单位在为 劳动者提供了技术培训后才可约定服务期的一种情况。而在现实生活中，劳资双 方约定服务期的情形远比劳动合同规定的情形复杂。其次，由于一些用人单位对 劳动合同法在认识方面存在偏差，使得劳动合同法的实施大打折扣。实 务中大量存在的用人单位规避无固定期限劳动合同问题，一些企业认为无固定期 限劳动合同是“铁饭碗 时代的回归。本文认为无固定期限劳动合同是严格区别 于“固定工”制度的，用人单位基于法律的规定是可以解除无固定期限劳动合同 的，并且此观点已得到中华人民共和国劳动合同法实施条例的印证。 第三部分主要针对如何完善劳动合同法的实施提出了建议。一方面，在 借鉴法国、日本、美国等国家在劳动立法方面取得的成功经验基础之上，我国除 应进一步完善劳动合同法体系外，还可对某些制度专门立法，如制定符合我国国 情的 劳务派遣法；另一方面，在劳动合同法实施过程中，政府应当加大落 实精动合同法的宣传力度、加强对劳动关系的适度干预、适当引入小企业豁 l，。lr。orikrl-ir 免机制、充分发挥工会的积极作用；同时企业也应采取各种措施积极面对劳动 合同法的实施。 关键词：劳动合同法；问题；对策 分类号：【请输入分类号( 1 - 2 ) ，以分号分隔。】 一。1 。 1 i1j11111，1，11 ，h 、 a b s t r a c t a b s t r a c t ：”t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o rc o n t r a c tl a w ”( h e r e i n a f t e r r e f e r r e dt oa st h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”) ，w h i c hw a s i m p l e m e n t e do nj a n u a r y1 ，2 0 0 8 ， p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei np r o m o t i n gt h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t ， s a f e g u a r d i n gt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fw o r k e r s ，m o b i l i z i n gt h ee n t h u s i a s mo fw o r k e r sa n d i m p r o v i n gt h ee c o n o m i cb e n e f i t so fe m p l o y i n gu n i t s h o w e v e r ，d u et ov a r i o u s r e a s o n s ，i nt h ep r o c e s so ft h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”，m a n y p r o b l e m sh a da r i s e n t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec u r r e n t o u t s t a n d i n gp r o b l e m sa n d p r o p o s e sc o r r e s p o n d i n gr e c o m m e n d a t i o n s ， s t r i v i n gt op r o v i d er e f e r e n c eo np e r f e c t i n g t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ” t h i st h e s i sh a st h r e ep a r t s ： t h ef i r s t p a r ti n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n da n dm a i nc o n t r i b u t i o n so ft h e ”l a b o r c o n t r a c tl a w ”t h i ss e c t i o no u t l i n e st h e i n c r e a s i n gd i v e r s i f i c a t i o no ft h ef o r mo f c h i n e s ee n t e r p r i s e sa n dl a b o rr e l a t i o n s l a b o ra n de m p l o y m e n ts y s t e mi su n d e r g o i n g p r o f o u n dc h a n g e s l a b o rl a wp r o v i s i o n so nl a b o rc o n t r a c ts y s t e mc a nn o tm e e tt h er e a l n e e d so ft h e p r e s e n tc o n t e x t a g a i n s t t h i s b a c k g r o u n d ，t h ef o r m u l a t i o na n d p r o m u l g a t i o no ft h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”a n s w e r sp r e c i s e l yt ot h en e e d so ft h et i m e t h ei m p o r t a n tc o n t r i b u t i o no ft h e ”l a b o rc o n t r a c tt a w ”o n b u i l d i n gah a r m o n i o u sl a b o r r e l a t i o nl i e si n ：i ti n t r o d u c e s ， f o rt h ef i r s tt i m e ，t h el a b o rd i s p a t c hs y s t e ma n dt h e n o n c o m p e t i t i o ns y s t e mi n t ot h en a t i o n a ll e g i s l a t i o n a tt h es a m et i m e ， b a s e do nt h e ”l a b o rl a w ”，i tm a k e sd e t a i l e da n dc o m p r e h e n s i v er e q u i r e m e n t so no p e n - e n d e dl a b o r c o n t r a c ts y s t e m t h ei n t r o d u c t i o no ft h e s en e wr e g u l a t i o n sm a k e st h ef u n d a m e n t a l c h a n g et ot h es t a t u sq u m - t h ee x i s t i n gl e g a lp r o v i s i o n sc a nn o tm e e tt h ep r a c t i c a l n e e d s ，a n dp l a y sa g r e a ts i g n i f i c a n c ei np r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f w o r k e r s ，m o t i v a t i n gt h ee s t a b l i s h m e n to ft h eh a r m o n i o u sa n ds t a b l el a b o rr e l a t i o n sa n d p r o m o t i n gt h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t y t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h em a j o r p r o b l e m so ft h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”s i n c ei t s i m p l e m e n t a t i o n f i r s to fa l l ， c e r t a i np r o v i s i o n so ft h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”a t et o o g e n e r a l o nt h ei s s u eo fn o n - c o m p e t i t i o ns y s t e mo fe c o n o m i cc o m p e n s a t i o n ，a n a l y z i n g t h et y p i c a lc a s e s ，t h ea u t h o ro b t a i n e dt w oc o n c l u s i o n s ：i no r d e rt o p r o d u c el e g a l e f f e c t s ，f i n a n c i a lc o m p e n s a t i o nm u s tb eg i v e na f t e rt h ew o r k e r s w i t h d r a w i n gf r o mt h e i r o f f i c e sa n dt h el a wm u s tp r e s c r i b et h em i n i m u ma m o u n to ff i n a n c i a lc o m p e n s a t i o n o n v t h ei s s u eo ft h es c o p ef o rs e r v i c e p e r i o d ， c h i n a sc u r r e n tl a ws t i p u l a t e st h ee m p l o y i n g u n i t sc o u l dr e g u l a t et h es e r v i c ep e r i o do n l ya f t e rt h e y p r o v i d et e c h n i c a jt r a i n i n gf o r w o r k e r s b u ti nr e a ll i f e ，b o t hl a b o ra n dm a n a g e m e n ta g r e et h es e r v i c ep e r i o d ，w h i c h i sm u c hm o r ec o m p l i c a t e dt h a nt h er e g u l a t i o nr u l e db yt h el a b o rc o n t r a c t s e c o n d l y ， n o w a d a y s ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”i so f t e nb i a s e db ys o m ee m p l o y e r s ， m a k i n gt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h e “l a b o rc o n t r a c tl a w ”g r e a t l ya b a t e al o to fe m p l o y i n gu n i t s h a v ea d o p t e dv a r i o u sm e a n sa n dm e a s u r e st oa v o i ds i g n i n gt h e o p e n e n d e dl a b o r c o n t r a c t ，a n ds o m ec o m p a n i e sb e l i e v et h e o p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c tm e a n st h er e t u r n o ft h ei r o nb o w l i nm y o p i n i o n ，t h eo p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c ti ss t r i c t l yd i s t i n g u i s h e d f r o m ”r e g u l a rw o r k e r s ”s y s t e m t h ee m p l o y i n gu n i t ，b a s e do np r o v i s i o n so ft h el a w ， c o u l dt e r m i n a t et h eo p e n e n d e dl a b o rc o n t r a c t s ，a n dt h i sv i e wh a sb e e n p r o v e db y ”n e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o rc o n t r a c tl a wi m p l e m e n t a t i o nr e g u l a t i o n s ” t h et h i r dp a r tp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e ” l a b o rc o n t r a c tl a w ”o no n eh a n d ， b a s e do nt h es u c c e s s f u l e x p e r i e n c ei nl a b o r l e g i s l a t i o nf r o mf r a n c e ，j a p a na n dt h eu n i t e ds t a t e s ，i na d d i t i o nt of u r t h e ri m p r o v e t h el a b o rc o n t r a c tl a w s y s t e m ；o u rc o u n t r ys h o u l da l s om a k es p e c i f i cl e g i s l a t i o nf o r c e r t a i ns y s t e m s ， s u c ha sm a k i n gt h e ”l a b o rd i s p a t c h i n gl a w i nl i n ew i t hc h i n a s n a t i o n a lc o n d i t i o n s o nt h eo t h e rh a n d ， i nt h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e s so ft h e ”l a b o r c o n t r a c tl a w ”，t h eg o v e r n m e n ts h o u l dg i v em o r ep u b l i c i t yt ot h e ”l a b o rc o n t r a c t l a w ”， s t r e n g t h e nm o d e r a t ei n t e r v e n eo ft h el a b o rr e l a t i o n s ， i n t r o d u c ea p p r o p r i a t e l y s m a l lb u s i n e s se x e m p t i o nm e c h a n i s m ，a n dg i v ef u l lp l a yt ot h ep o s i t i v er o l eo ft h e t r a d eu n i o n s a tl a s t ， c o m p a n i e ss h o u l da l s oa d o p tv a r i o u sm e a s u r e st of a c et h e i m p l e m e n t a t i o no ft h e l a b o rc o n t r a c tl a w ” k e y w o r d s ：l a b o rc o n t r a c t ；l a wp r o b l e m ；c o u n t e rm e a s u r e c l a s s n o ：【请输入分类号，以分号分隔。1 l ： 目录 中文摘要i i i a b s t r a ( 了r v 1 弓i 言1 1 1 选题背景和研究意义1 1 2研究思路和论文结构。2 1 3研究方法。2 1 4 主要创新点一2 2劳动合同法综述4 2 1劳动合同法的发展历史4 2 2劳动合同法的重要贡献5 2 2 1 规范了劳务派遣制度5 2 2 2 完善了无固定期限劳动合同制度6 2 2 3 将竞业限制制度纳入立法7 3劳动合同法实施以来存在的问题8 3 1竞业限制之经济补偿条款的缺陷。9 3 2 用人单位规避无固定期限劳动合同现象仍旧存在1 1 3 3服务期立法缺失。1 3 3 4劳务派遣制度不健全1 8 3 4 1 劳务派遣缺乏严格的市场准入制度1 9 3 4 2 雇主责任规定过于笼统。2 1 4 完善劳动合同法实施的对策研究2 5 4 1完善劳动合同立法的建议2 5 4 1 1 国外主要国家劳动立法的成功经验2 5 4 1 2 完善我国劳动合同立法的建议2 7 4 2政府充分发挥调控劳动合同关系的职能2 8 4 2 1 加快落实劳动合同法2 8 4 2 2 加强对劳动关系的适度干预2 9 4 2 3 适当引入小企业豁免机制3 0 4 2 4 充分发挥工会的积极作用。3 0 4 3企业必须切实履行劳动合同法确定的义务3 0 5 结论3 2 参考文献。3 3 附蜀之a 3 5 索弓i 3 6 作者简历3 7 独创性声明3 8 学位论文数据集3 9 1 引言 1 1 选题背景和研究意义 中华人民共和国劳动合同法于2 0 0 7 年6 月颁布，随后又于2 0 0 7 年1 2 月 颁布了中华人民共和国劳动争议调解仲裁法，并相继出台了中华人民共和国 劳动合同法实施条例、最高人民法院印发 的通知等一系列司法解释和司法指导。这一系列法律 的出台引起了社会各界的广泛争论，其实施更是与现实社会产生了激烈的冲突。 一部新法律能受到那么多人的关注，并提出各自的观点，说明这是一部确实对整 个社会有点“伤筋动骨”的法律。一部创设了若干新制度、新规则的法律，对相 关社会利益关系和行为进行调整，作出新的安排，必然引起不同利益阶层的不同 意见，从这一个角度看，劳动合同法引发的争论不足为怪。但是当一部法律遇 到的这种反对声音很大甚至反常的时候，我们是应当冷静地从中国实际来思考这 部立法的制度选择和立法技术等问题。黄宗智先生在其著述中说：“清代法律说的 是一回事，做的是另一回事，但是，两者结合起来，则又是另一回事。中国当代 有些法律是否也如此呢? 这是一个值得考察的课题。 劳动合同法实施已两年有余，新法的实施对于促进经济发展，维护劳动 者合法权益，调动劳动者积极性，提高用人单位经济效益，具有十分重要的意义。 但在该法实施过程中，由于诸多因素的影响，出现了大量问题。本文研究的目的 在于找出问题所在，在此基础上剖析导致问题出现的原因，并尝试寻找解决问题 的对策。 构建和发展和谐稳定的劳动关系是民生问题，具有重要的立法和司法意义。 结合劳动合同法实施的具体情况，分析劳动合同法的立法缺陷和司法困境，提出 理论构建建议，以期促进劳动合同制度的完善，最终实现构建和发展和谐稳定的 劳动关系的目标。 在市场经济背景下的劳动关系，劳动者和用人单位之间关系属于利益博弈关 系。劳动合同法的制定和实施过程实质是利益双方的一种法律博弈。就现实状况 来说，我国正处于强资本、弱劳力时代，特别加入w t o 以后，国内资本和国际资 本融为一体，资本的地位和影响不断扩张，而劳动者地位迅速下降，劳资双方力 量对比极端不平衡。通过合理配置劳动合同双方权利和义务，保护劳动者的合法 权益对于解决上述问题具有重要现实意义。 1 2 研究思路和论文结构 由于劳动合同法实施以来存在的问题非常多，在本文有限的篇幅之内，要顾 及各个方面问题是非常困难的。因此，本文不可能像教科书一样做到面面俱到， 而是将实施以来存在的突出问题作为本文的研究重点。遵循论文写作的一般规律， 即“是什么 、“为什么”、“怎么办”开展全文。因此，本文的基本思路就是劳动 合同法实施以来存在的突出问题是什么，为什么会导致这些问题的出现以及如何 解决存在问题。竞业限制关于经济补偿条款的立法缺陷、用人单位采用各种方法 规避无固定期限劳动合同、服务期立法缺失及劳务派遣制度不健全等问题为劳动 合同法实施以来存在的突出问题。导致上述问题出现的根本原因在于当前部分法 律规定的笼统和人们对法律规定的模糊认识。关于如何解决问题，本文从多个层 面进行了阐述：首先是应加强劳动立法建设，其次是加强政府在劳动合同法实施 中职能作用，再次，企业也应采取各种措施积极面对劳动合同法的实施。 1 3 研究方法 第一，文献研究法。通过查阅文献获得研究资料和信息，全面了解和比较国 内外研究历史和现状。第二，规范研究法。规范研究法主要是对现行劳动法律法 规进行分析，以填补法律漏洞，或使法律更加具体化，适应时代发展的需要。第 三，案例研究法。以当前典型案例为特定对象，加以调查分析，弄清研究对象的 特点及问题所在。第四，比较分析法。比较分析法主要是通过对国外立法进行分 析，使得我们找出国外劳动立法的先进经验，进而利用比较法学的研究方法，整 理出更适合我国国情的先进经验为我所用。 1 4 主要创新点 第一，本文的选题具有创意。在劳动法制体系中，劳动合同法是一张新面孔， 为学术界和立法界所关注。但是，劳动合同法实施以来究竟存在哪些问题，问 题存在的原因究竟是什么，如何更好的解决存在的问题，却少有论及。因此，本 文选取劳动合同法实施以来存在的问题及对策研究作为专题进行研究，本身 就是一种创新。 第二，在具体的制度设计上也有创新。其中，在对劳动合同法现有相关 制度评析和检讨的基础上，提出经济补偿金必须在劳动者离职后给予才能使竞业 限制协议产生法律效力，同时法律也应就经济补偿金数额做出下限规定；服务期 2 的适用范围应该扩大；在劳务派遣制度上，提出主体严格准入制度等。 3 2 劳动合同法综述 2 1 劳动合同法的发展历史 1 9 9 4 年7 月5 只，八届全国人大常委会第八次会议通过了中华人民共和国 劳动法( 以下简称劳动法) ，该法对劳动合同作了专章规定。它就劳动合同的 定义和适用范围，劳动合同的订立、变更和无效，劳动合同的内容、形式和期限， 终止和解除以及集体合同等问题做出具体规定，为统一和完善劳动合同制度奠定 了法律基础，使劳动合同立法进入了一个新的发展阶段。十几年的实践证明：劳 动合同制度的确立，对于破除计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立 与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度， 发挥市场在劳动力资源配置中的基础性作用，对健全社会主义市场经济体制，发 挥了重要作用。 但是，随着我国企业形式和劳动关系同趋多样化，劳动用工制度发生深刻变 化，劳动者合法权益受到侵害的现象大量出现，这在很大程度上影响了我国劳动 关系的和谐、健康和稳定，对于构建社会主义和谐社会也造成不利影响。劳动法 严重滞后于现实需要的弊端只益显现出来了。首先，劳动合同订立形式不规范。 关于劳动合同的形式，劳动法规定建立劳动关系，应采取书面形式。但在劳动 合同实践中，不签订书面劳动合同的情况还相当严重，劳动合同签订率比较低。 由于用人单位与劳动者不订立书面劳动合同，往往会导致用人单位不给劳动者缴 纳社会保险，使劳动者的合法权益得不到劳动法的基本保护。导致书面劳动合同 签订率低的原因主要在于劳动法并未规定当用人单位与劳动者不订立书面合 同时用人单位应承担何种法律责任；其次，劳动合同短期化现象严重。用人单位 出于用工成本的考虑，普遍与劳动者签订短期劳动合同，使得劳动者缺乏职业安 全感，劳动者对企业没有归属感，对企业的忠诚度降低，员工流动率过高。对于 企业而言，企业长远发展需要稳定的训练有素的员工队伍，短期用工的结果也会 影响企业长远发展，同时对国家拉动内需促进经济发展，构建和谐稳定的劳动关 系也很不利；再次，违约金条款适用的随意性。违约金条款的使用往往是由用人 单位一方强加给劳动者，如约定劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位 造成经济损失，都需要向用人单位支付违约金，这种做法很大程度上损害了劳动 者的合法权益；第四，劳动关系法律规制复杂化。随着我国经济的发展，灵活用 工形式增多，用工主体多样化，用工形式多样化，如劳务派遣用工、非全同制用 工等。这些新的用工形式在劳动法中没有规范或规范较少，出现法律的真空。此 4 时，相对不变的法律面对极易改变的现状，劳动法就显得有点“力不从心”了。 由于没有相关法律的规制，导致了诸如派遣单位随意克扣用工单位按照约定向劳 动者支付的劳动报酬等损害劳动者利益的现象大量存在，同时很多单位在不具备 派遣主体实力的情况下从事劳务派遣业务，导致劳动力市场混乱等诸多不良后果。 所以，制定劳动合同法，是中国调整新形势下劳动关系的必然，是建立和发展 和谐社会的必然，同样也是中国政治、经济发展的必然。 关于劳动合同法的制定工作，早在1 9 9 4 年的下半年就已经启动了。但是 到1 9 9 8 年下半年，在准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。直到 2 0 0 4 年底，劳动合同法的起草工作才重新启动。2 0 0 5 年1 月，当时的劳动和 社会保障部将中华人民共和国劳动合同法( 草案送审稿) 报请国务院审议。2 0 0 5 年1 0 月2 8 日国务院1 1 0 次常务会议讨论通过。2 0 0 5 年1 1 月2 6 日，劳动合同法 ( 草案) 首次提请1 0 届全国人大常委会第1 9 次会议审议。该草案共分7 章6 5 条， 分别为总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、 监督检查、法律责任、附则。2 0 0 6 年3 月2 0 日全国人大常委会向全国公布草案， 广泛征求社会各界意见。在短短一个月时间罩，全国人大常委会有关方面共收到 各地群众对这部法律草案的意见l9l849 件。这一数字创下了全国人大立法 史上的新纪录。2 0 0 6 年1 2 月1 1 日全国人大常委法律委员会对修订后的劳动合 同法( 草案) 审议进行第二次审议。2 0 0 6 年1 2 月2 4 日，修改后的第二稿通过。 2 0 0 7 年4 月2 4f j 全国人大法律委员会通过三审稿，三审稿共分8 章9 8 条，增加 了第5 章特别规定，规定了集体合同、劳务派遣合同和非全同制用工。2 0 0 7 年6 月2 4 日全国人大常委会法律委员会第四次审议劳动合同法( 草案) 。2 0 0 7 年6 月2 9 日下午，十届全国人大常委会第2 8 次会议，劳动合同法以多数票赞成获 得通过，并将于2 0 0 8 年1 月1f 1 起正式实施。 2 2 劳动合同法的重要贡献 2 0 0 8 年1 月1r 开始实施的劳动合同法是在劳动法确立的劳动合同 制度的基本框架之上，总结多年实践经验，并结合我国当前社会、经济等情况， 对劳动法关于劳动合同制度进行的一次较大修改。通过修改，使劳动合同制 度得到进一步完善。其突出表现在以下几个方面： 2 2 1 规范了劳务派遣制度 劳务派遣用工模式最早形成于美国，成长于欧洲、日本。上世纪7 0 年代末， 5 我国的劳务派遣处于萌芽阶段，当时的劳务派遣主要是政府机构出于国家安全考 虑而向国外驻华机构派遣相关服务人员。上世纪8 0 年代中期，社会上一些职业中 介机构开始从事劳务派遣业务，到了2 0 世纪9 0 年代，随着我国市场经济的飞速 发展以及用工制度改革的进一步深化，在我国国有企业劳动制度的改革中，出现 了为安置下岗职工而产生的劳务派遣和国内关联企业之间的劳务派遣等。这种用 工方式在当时成为企业精简人员，缓解压力与矛盾、提升市场竞争力以及安排下 岗职工实现再就业的一个有效渠道。 但是，作为一种新型的用工方式，与欧美国家相比，针对劳务派遣的相关管 理制度还很不完善，这就在现实中产生了很多损害劳动者权益的现象出现。尽管 在劳动合同法正式出台前，我国部分城市相继制定了一些有关劳务派遣的地 方规范性文件，对劳务派遣业的运行进行了一定的规制，但这些地方规定纷繁复 杂，非常零散，甚至某些条款存在冲突。正如某些学者所说：“专门性国家级立法 ，这不得不说是一个 确，特别是为了更好 二节专门对劳务派遣 劳动合同法对劳务 上要求采取公司的组 确了劳务派遣的法律 位和用工单位对派遣 的，劳务派遣单位与 遣单位要与劳动者订 无工作期间，劳务派 。再次，针对劳务派 临时性、辅助性或者 者具有同等的权利。 步的完善，这有利于 理缺位的现状，使得 1 9 9 4 年7 月制定的劳动法确立了无固定期限劳动合同制度。之所以确定 无固定期限劳动合同制度，其核心目的就是为了保护劳动者的权益，促进劳动关 系的稳定。从就业保障度看，无固定期限劳动合同对劳动者的就业也是非常有利 的，尤其能够有效防止一些企业只使用劳动者“黄会年龄”的现象存在。同时， 对于改变劳动合同短期化现象也能起到积极的作用。在西方国家，最常用的劳动 合同形式是无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同则为例外。而在我国，则是 以固定期限劳动合同为常态，无固定期限劳动合同为例外。据统计，中国签订无 固定期限劳动合同的数量仅占劳动合同签订数量的3 0 都还不到，而7 0 以上则 是固定期限劳动合同。在这大量的固定期限劳动合同中，劳动合同期限也是非常 短的，许多合同是一年一签，甚至半年一签，导致实践中合同“短期化”现象相 当严重，影响了劳动关系的稳定。为了解决劳动合同“短期化”之现象，在劳 动法基础上，劳动合同法扩大了无固定期限劳动合同适用情形：其一，扩大 了签约范围，劳动法要求劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上就可签订 无固定期限劳动合同的一种情形变为劳动者在该用人单位连续工作满十年的和连 续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四 十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的这两种情形；其二，变劳动 法中的自愿续签为强制续签，即只要劳动者不提出订立固定期限劳动合同的， 用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。其三，规定一种推定为无固定期限劳 动合同的情形，即为了严格遵守建立劳动关系，应当订立书面劳动合同之规定。劳 动合同法第十四条规定：“用人单位自用工之h 起满一年不与劳动者订立书面劳 动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法 关于无固定期限劳动合同的规定，比劳动法关于无固定期限劳动合同的规定 是进步的，对于解决劳动合同短期化问题提供了法律上的保障。 2 2 3 将竞业限制制度纳入立法 竞业限制制度从其本质上说，就是在劳动关系终止后，劳动者依据协议，不 得从事与原用人单位有竞争关系的工作，实际上，这是用人单位对劳动者权利的 一种延伸，是对劳动劳动就业权的限制。可见，该制度直接关系到双方的实体权 利和经济利益。那么，如何平衡劳资双方之问的利益，减少劳动合同纠纷，成为 立法者不得不考虑的问题。早在劳合同法( 征求意见稿) 阶段，竞业限制制度 的存废就已成为当时争议的“焦点”。最终，为了有效保护用人单位的商业秘密和 与知识产权相关的保密事项，维护良好的市场竞秩序，劳动合同法规定，对负 有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞 7 业限制条款。由此，劳动合同法确立了竞业限制制度。但是，业限制制度涉及到 劳动者的劳动就业权和用人单位的商业秘密权之问的冲突，需要在两者之间寻找 到平衡点。为此，劳动合同法对竞业限制条款的适用作了进一步的限制，一是 规定了用人单位需要在解除或终止劳动合同后，按照双方约定的经济补偿数额， 按月向劳动者支付经济补偿；二是规定双方可以约定违约金，违约金的数额、支 付方式由双方自行约定；三是规定了竞业限制的人员范围，即竞业限制人员仅限 于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；四是规 定了实行竞业限制期限不得超过二年；五是规定了竞业限制的范围，即限制劳动 者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单 位去工作，或者自己丌业生产或者经营同类产品、从事同类业务。然而，由于现 实的多变性和复杂性，劳动合同法关于竞业限制的规定不能完全解决现实生活 中出现的各种问题，例如竞业限制条款的生效是否以约定的经济补偿金为要件， 如果用人单位未支付经济补偿金，劳动者是否可以不受竞业限制条款的限制。这 些问题的出现暴露出立法上的缺失，使得劳动合同法在实施过程中出现了诸 多问题。关于这些问题，将在下文论述。 3 劳动合同法实施以来存在的问题 法律的生命在于实施。自2 0 0 8 年1 月1 日开始实施的劳动合同法到目前 为止已两年有余，在这过去的两年时间罩，新法对于我国每一个企业和每一个劳 动者都产生了一定的影响。劳动合同法出台后，对于保障劳动者合法权益，规范 企业用工行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系发挥了重要的作用；不足之处依 然存在，首先是目前劳动合同法的某些规定过于笼统和原则，给法律的实施 造成了一定的影响，例如，劳动合同法关于无固定期限劳动合同有了很大的进 步，但仍然存在一些问题以至影响了人们对无固定期限合同的认识和执行。根据 劳动合同法规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出订立无固 定期限合同的，应当订立无固定期限劳动合同。如何界定“连续 就成为当前实 务中急需解决的一个重要问题。因此国家立法机关及时出台相应配套制度，细化 模糊规定并制定相应标准成为当l j 该法实施过程中必须解决的重点问题之一；其 次，一些劳动者和用人单位对劳动合同法在认识方面存在偏差，使劳动合同法 的实施大打折扣，例如，一些企业认为无固定期限合同、违约金等方面的规定均 对自己不利，增加了用工成本和风险，以至于千方百计设法与劳动者改变劳动关 系，规避法律。检讨制度制定和实施上存在的问题，主要有以下四个方面： 8 3 1 竞业限制之经济3 1 、偿条款的缺陷 竞业限制制度是现代企业在市场经济的各种激烈竞争关系中确保自身合法利 益不受侵害的一种行之有效的手段，也是用人单位保护商业秘密和与知识产权相 关保密事项的有效手段。为了规范竞业限制的适用，劳动合同法对竞业限制作 了较为全面的规定。但是，对于经济补偿等方面的规定仍存在不完善之处，导致 了部分案例在适用法律方面出现了问题。 2 0 0 8 年十大劳动争议案件中，有一则案例值得我们深思。2 0 0 8 年1 1 月6 日， 腾讯公司将1 5 名离职员工起诉至深圳福田法院，起诉理由就是这些员工带走了大 量的技术和商业秘密，到新单位后依然从事与其在腾讯公司完全类似的工作，他 们的这种做法违反了竞业禁止义务。腾讯公司认为，当初在与员工订立劳动合同 时，订立了竞业限制协议，规定员工在离职后二年内不得到与腾讯公司相关业务 有竞争关系的公司上班，为补偿员工，约定员工在职期问，每个月工资中的2 0 0 元视为公司给予员工的竞业补偿费用，因此员工在取得该笔费用后，就应当遵守 竞业限制协议。但1 5