（教育经济与管理专业论文）高等学校学生管理的法律分析.pdf

高等学校学生管理的法律分析 中文摘要 高等学校学生管理的法律分析 中文摘要 在国家和社会日益祟尚和遵从法治化的今天，我们的象牙塔全国众所高等学 校里，在管理过程中却与学生不断发生激烈的权利冲突，高等学校学生管理领域面临 着法律上的极大困惑，因此对高等学校学生管理进行法律分析，成为一个迫在眉睫的 问题。 鉴于我国是大陆法系国家，我们不妨借鉴德国等相同法系国家所提出的“公益机 构理论”，将我国高校的法律地位重新定义为“公务法人”，从而确定高等学校与学生 之间的法律关系为发展了的特别权力关系。论文将高等学校学生管理分为制度管理和 行为管理，并在分析学生管理存在的法律基础的前提下，指出学生管理合法性的基本 原则，以及较为系统合理的四种法律救济途径a 论文最后选取几例高等学校学生管理的典型案例，深刻分析案件形成的本质根源 并提出相应的解决策略，以期有益于广大从事高等学校学生管理事务的工作人员。 关键词；高等学校学生管理法律地位法律关系基本原则法律救济 作者：刘元芹 指导老师：殷爱荪 许庆豫 l a w a n a l y s i so ns t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i g h e rs c h o o l s a b s t r a c t l a w a n a l y s i s o ns t u d e n t m a n a g e m e n t i nh i g h e rs c h o o l s a b s t r a c t t o d a y , o u rc o u n t r ya n ds o c i e t ya r eb e c o m i n gm o r ea n dm o r ew o r s h i p f u lt ot h el a w , h o w e v e r , v i o l e n tc o n f l i c t sb e t w e e nh i g h e rs c h o o la n ds t u d e n t si n t h ep r o c e s so fs t u d e n t m a n a g e m e n t o c c u rc o n t i n u o u s l y g r e a tb e w i l d e r m e n ta r i s e s i nt h ea r e ao fs t u d e n t m a n a g e m e n t c o n s e q u e n t l y , al a wa n a l y s i s o ns t u d e n tm a n a g e m e n ti n h i g h e r s c h o o l s b e c o m e s u r g e n ta n d u s e f u l a st h el a ws y s t e mo fo u rc o u n t r yb e l o n g st oc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，t h e o r yo f c o m m o n w e a lo r g a n i z a t i o nc a nb ec o n d u c t i v et ou s t h u s w ec a r ld e f i n et h el e g a ls t a t u so f h i g hs c h o o l i sp u b l i cl e g a lp e r s o n a n dt h el e g a lr e l a t i o nb e t w e e nh i g h e rs c h o o la n ds t u d e n t s c a nb ed e f i n e da sd e v e l o p e d s p e c i a lp r i v i l e g e d r e l a t i o n t h ew r i t e rd i v i d e s s t u d e n t m a n a g e m e n t i n t o r e g u l a t i o nm a n a g e m e n t a n db e h a v i o r m a n a g e m e n t a t f i r s t ，t h e n g e n e r a l i z e sc o n c i s e l y t h e i rl e g a lb a s i c p r i n c i p l ea n d r a t i o n a ll e g a lr e d r e s s e s i nt h ee n d ，t h ew r i t e ra n a l y z e st h r e et y p i c a lc a s e si ns t u d e n tm a n a g e m e n t ，h o p i n gi t c a nb eu s e f u lt om a n yp e o p l ee n g a g i n gi ns t u d e n tm a n a g e m e n t k e y w o r d s ：s t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i g h e rs c h o o l l e g a l s t a t u s l e g a lr e l a t i o n l e g a l b a s i cp r i n c i p l e l e g a l r e d r e s s w r i t t e nb y d i r e c t e db y l i uy u a n q i n y i na i s u n x u q i n g y u 、646 006 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名 碧遥 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名 导师签名 高等学校学生管理的法律分析 导刍 ( 一) 课题研究的背景及意义 导言 1 9 9 9 年3 月1 5 日宪法修f 案将“依法治国”庄严载入宪法，自此，建设一个现 代文明的社会主义法治国家成为我国人民2 l 世纪面临的历史性任务。压抑了几千年 的民族终于认识到：一个缺乏法治精神、无视公民个人权利的政府不是一个好的政府， 而群没有法治意识、没有权利意识的民众也不是好的民众。于是政府开始依法行政、 开始逐渐尊重公民权利，人民开始自觉守法、开始积极捍卫个人权利一场由人治 向法治转型的运动在中华大地上轰轰烈烈地开始了。 一向宁静馨和的象牙塔里，我们的天之骄子也从沉默中醒来，他们为了捍卫自己 的合法权益，开始勇敢质疑和挑战高等学校学生管理的制度和行为。于是有关高等学 校与学生之间的法律纠纷在全国此起彼伏：北京科技大学本科生田永因考试作弊，学 校不颁发毕业证、学位证及派遣证，田永由此起诉学校侵权：北京大学电子系博士研 究生通过了答辩委员会和系学位评定分委员会的答辩和审核，却被校学位评定委员会 否决授予学位，由此提起行政诉讼：湖南某高校6 名学生因在宿舍同寝被给予开除学 籍、勒令退学处分，学生不服，认为学校侵犯其名誉权，提起民事诉讼 高等学校的学生管理人员从思想到行为循规蹈矩了几十年，突然面对如此状况， 顿时感到困惑不解、手足无措。与此同时，我国的教育法澍建设仍是远远落后于实际 需要。虽有教育法、高等教育法等法规，但因其性质是纲领的不能对现实进 行充分完善的指导：而普通高等学校学生管理规定、中华人民共和国学位条例 都是2 0 世纪八、九十年代的产物，上面还打着计划经济时代的烙印，显然已不能与 2 1 世纪市场经济体制下我国高等学校的学生管理活动相协调。没有法规可循，也没有 前例可参，高等学校学生管理人员陷入迷茫。 正是在这种紧迫的情况下，教育学界、法学界的专家学者在高等学校的学生管 理领域展开了广泛的讨论和积极的探索。对高等学校进行重新定位，对高等学校与 学生之间的法律关系进行重新审视。对相关学生诉高等学校的案例进行全面剖 析学者们的争鸣和探讨所导致的影响是巨大的。我们看到部分高等学校已开始 l 商等学技学生管理的法律分析导言 着手修改制定高校内部规章制度，丌始最大限度地尊重和保护学生的权利：我们听 到有关教育部要重新修订普通高等学校学生管理规定的消息，人大代表建议制 定学生法的报道。 研究虽然是广泛的，但却是零散的，我们可以看到，对高等学校的学生管理始终 缺乏系统的法律分析：如何界定高等学校学生管理，如何分析其存在和发生的法律基 础，如何概括学生管理的合法性原则等等，始终没有在一篇论文里被系统明确地阐述。 正是在如上所述的现实需要和理论研究的背景下，作者决定站在前人的肩膀上，完成 高等学校学生管理的法律分析这样一篇极具现实意义和理论研究价值的硕士学位 论文。 作者认为撰写此篇论文的意义有三： 第一，可以使高等学校学生管理人员全面了解学生管理的法律层面的涵义，从而 摆脱计划经济时代的思维模式，全力建构法治社会以人为本的管理行为模式，尊重权 利、遵从法律。 第二，可以使高校学生了解与他们切身利益休戚相关的法律知识，让他们成为监 督高校权力运作的主体，增强他们的权利责任意识。一旦发生高校不当管理行为侵害 其重大权利时，能及时有效地寻求法律救济，从而促进个体的顺利成长。 第三。可以为高等学校和教育行政部门制定相关规章制度提供借鉴和参考，以期 促进我国教育法制化建设的进程。 ( 二) 已有的研究成果 目前对高等学校学生管理进行系统论述的权威著作几近空白只有北师大的一名 硕士研究生读本科时完成的一篇学士学位论文论学校管教权。该文章对学校管教 权的内涵、特征、问题、法律制约四个问题进行剖析，提出了学生管理的几个相关概 念，但其阐述较为浅显笼统。 另有很多教育学界、法学界人士对涉及高等学校学生管理的相关问题进行了深入 的论述。比如在探讨高等学校的法律地位时，劳凯声在教育法论一书中这样定义： 学校的法律地位。主要是指其作为实施教育教学活动的社会组织和机构，在法律上所 享有的权利能力、行为能力和责任能力。黄崴、胡劲松在教育法学概论一书中认 为。我国民法通则规定成为法人的四个条件：( 1 ) 依法成立：( 2 ) 有必要的财产 2 高等学校学生管理的法律分析 导占 或者经费；( 3 ) 有自己的名称、组织机构或者场所；( 4 ) 能够独立承担民事责任。我 国独立设置的学校一般都具备这四个条件，因而都具有法人资格。 事实上，我国高等教育法第3 0 条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法 人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”这项规定使高等学校的法人地 位在教育法律上得到了明确。但目前学界对高等学校法人性质问题仍存在不同观点 ( 见教育部人事司组编的高等教育法规概论) 。一种观点认为，法人是民法上的概 念，高校法人也只是民法上的一般法人，仅仅具有民事主体的资格；另一观点认为， 高校既是民事主体，又是教育主体，高校法人除具有一般法人的民事主体性质外，还 具有教育主体性质。劳凯声先生在我国教育法制建设的宏观改革背景一文中指出， 学校教育机构的社会定位，应当是一种具有独立法人资格的社会机构。他认为，学校 在其活动时，依据条件和性质的不同，可以具有两种主体资格：当其参与行政法律关 系，取得行政上的权力和承担行政上的义务时，它就是行政法律关系的主体：当其参 与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务时，它就是民事法律关系的主体。作 为行政法律关系的主体，学校应由行政法规规定它的法律地位：作为民事法律关系的 主体，学校应具有民法规定的法律地位。中国政法大学法学博士马怀德为了明确学校 的法律地位，按照大陆法系的学说，总结出“公务法人”的基本特点：( 1 ) 公务法人 是依照公法设立的法人，是公法人的一种( 公法人包括公法团体、公共机构、公法财 团) ，不同于依私法设立的私法人。( 2 ) 公务法人是国家行政主体为了特定目的而设 立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于 特定的行政目的，因而有别于“正式做出决策并发号施令之科层式行政机关”。( 3 ) 公务法人享有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责 任。( 4 ) 公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普 通的民事法律关系也包括公法关系即行政法律关系而后者集中体现了公务法人与 其他法人的区别。马怀德认为将学校定义为公务法人。并区分公务法人与其利用者 之间的不同种类的法律关系，以此界定学校与学生的关系，将会很好地解决先前把学 校作为事业单位法人的若干困扰( 马怀德公务法人问题研究【m 】中国教育法制评论第 1 辑) 。 在分析学校与学生的法律关系时，卢祖元、陆岸认为，高校与学生之间的法律关 系是一种双重关系即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系，前者完全不排斥 3 高等学校学生管理的法律分析导言 民事诉讼，而后者部分排斥司法审查部分可通过司法途径获得救济( 卢祖元，陆岸 高校与学生的双重法律关系f j l 苏州大学学报，2 0 0 1 ，( 4 ) ) 。尹力提出，我国有关学校 与学生的法律关系主要有两种理论公法上的特别权力关系理论和教育法上的教 育契约关系论，并指出，我国当前教育实践领域，无视学生的权利主体地位，侵犯学 生权利的事件，究其原因，更多的是受特别权力关系理论支配所致( 尹力试论学校与 学生的法律关系 j 】，北京师范大学学报，2 0 0 2 ，( 2 ) ) 。秦惠民撰文指出，高校与学生间 是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系， 但隶属型法律关系，即法律关系主体双方的法律地位不平等是其主要特点( 秦惠民 当前我国法制进程中高校管理面临的挑战【j 】清华大学教育研究，2 0 0 2 ，( 5 ) ) 。蔡国春 也认为，高校与学生之间的法律关系，质言之就是高校与学生之间的权利和义务关系， 而这种关系的平等是相对的，不平等是绝对的( 蔡国春试论高等学校与学生的法律关 系 j 】高等教育研究，2 0 0 2 ，( 5 ) ) 。 专门论述高等学校学生管理合法性基本原则的著作和论文较为鲜见，主要的参考 文献只能是法学领域的行政法学。杨海坤在中国行政法基础理论一书中指出，行 政法的基本原则是合法性原则、合理性原则、程序公正原则、权力制约原则。罗豪才 在行政法学一书中提出，行政立法的基本原则是依法立法原则和民主立法原则。 有关如何进行法律救济的文献比较多，比如劳凯声、郑新蓉在规矩方圆教 育管理与法律里有专章论述，以及中国教育法制评论第1 辑中谢志东的我国 教育行政救济制度问题研究。但该类文章所提出的三种救济途径( 申诉、行政复议、 行政诉讼) ，大多针对的是教育行政机关侵犯相对人的法律救济，能否适用学校对学 生的侵权问题，还须做进一步探讨。 对高等学校与学生发生冲突的案例进行剖析的比较多其中安徽大学的程雁雷撰 文高校退学权若干问题的法理探讨，对我国首例大学生因受学校退学处理导致文 凭纠纷案进行了法理评析。文章认为，高校退学权的设定应当遵循和适用“法律保留 原则”。因为退学之处置影响学生求知权和工作权，故学校对学生的强制退学权须有 法律依据，应适用法律保留，即由立法者以法律规定。作者还进一步指出，学生对学 校退学处理不服可以请求司法救济退学权应当接受法院的司法审查。这一观点极具 开拓意义，因为此前人们一直认为高校给予学生的退学处理决定不应被起诉，比如黄 崴、胡劲松在教育法学概论一书中( p 1 5 3 ) 就认为，“学生对学校按照学生管理 4 高等学校学生管理的法律分析导l - - 规定给予的处分不服时，不能提起诉讼”。 北京大学法学院的湛中乐、李凤英撰文刘燕文诉北京大学案兼论我国高等 教育学位制度之完善，针对北大博士刘燕文控告北大不发学位证书一案，做了深入 详细的探讨。该文作者认为，我国目前在高等学校与学生关系方面并没有明确的规定， 在具体的制度设计方面，侧重于管理和规范，对于学生权利的保障和救济相对薄弱。 并指出，学校与学生之关系，既不宜定为“特别权力关系”，也不宜划入纯粹“契约 关系”，应充分考虑学校与学生关系的特殊性和学校日常事务的复杂性，针对不同的 事项确定不同的救济方式与途径。 北师大的王亚芳在论学校管教权一文中，分析了湖南外语外贸学院6 学生诉 学校侵犯隐私权一案，文章认为现有学校管教权下各种规章制度的合法性是值得怀疑 的。各种规章制度往往会忽略合法性的要求。该文还认为，学校各种处分学生的规定， 如勒令退学、开除学籍等，涉及到学生的受教育权，是不能轻易做出的，这一观点实 际与程雁雷的主张是一致的。文章还指出，学校公开宣扬违纪学生，虽然其动机是为 了教育其他学生，但这种行为特别是公布受处分学生姓名的行为，已经侵犯了学生的 隐私权和名誉权，不利于他们在教育上的再生和继续成长。 ( 三) 研究的思路及方法 1 、研究思路 文章的基本研究思路如下： 引言旨在探讨高等学校学生管理研究的背景、以及国内外研究现状等，为正文全 面展开对高等学校学生管理的论述进行必要的铺垫。 第一部分：对高等学校学生管理进行概念上的界定和方式上的分类，通过将高等 学校学生管理划分为制度管理和行为管理指出其存在的不足，为案例分析提供框架 基础。 第二部分：通过深入分析高等学校的法律地位、高等学校与学生之间的法律关系， 概括出高等学校进行学生管理的法律基础。 第三部分：借鉴行政法学相关理论，从制度管理和行为管理两方面指出高等学校 学生管理合法性的基本原则。 第四部分：分析现有的学生管理侵权行为的法律救济，提出合理的法律救济应该 5 高等学校学生管理的法律分析 导高 包括四种方式：申诉、行政复议、民事或行政诉讼、行政赔偿。 第五部分：通过分析高等学校与学生发生法律纠纷的几起典型案例，指出我国高 等学校学生管理在制度管理和行为管理两方面的症结所在，并给出对策和建议。 2 、主要研究方法 l 、文献法 论文将借鉴教育学、法学( 包括法理学、行政法学、行政诉讼法 学、民法学) 等相关学科的理论，展开对高等学校学生管理若干问题的探讨。本课题 力求从法学的角度对有待澄清的问题做一明确阐述。 2 、比较法在分析行为管理案例时，作者将引入国外学校的做法，与我国进 行比较，发现问题，从而寻找适合我国高校的对策。 3 、案例法引用典型案例，对其原因进行全面深入剖析，以求找出高等学校 在进行学生管理时与学生发生冲突的本质原因。 6 高等学校学生管理的法律分析高等学校学生管理的界定 一、高等学校学生管理的界定 我国高等教育法第1 1 条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民 主管理。”所谓依法自主办学，就是高等学校依据国家法律、行政法规及规章关于学 校职责的规定，在法定职权范围内，为实现其办学宗旨，自主管理学校内部事务，自 主确定学校发展计划，自主开展教学、科学研究和社会服务，建立起自我管理、自我 约束、自我发展的良性运行机制。高等学校的自主管理既包括对教师教学活动的管理， 也包括对学生的管理。 高等学校的学生管理是指，为维护高等学校正常的教育教学秩序和生活秩序，保 障学生的身心健康和合法权益，促进学生德、智、体、美等方面全面发展，依法对本 校学生的行为进行引导和约束的管理活动。 按照管理的内容，高校学生管理可以分为思想政治教育管理、行政管理以及生活 管理。思想政治教育管理，又可称之为观念管理，是指通过灌输、示范、实际锻炼、 品德评价等方法对高校学生的思想观念进行有意识的引导和规范。学生行政管理， 是高校学生管理人员通过组织、计划、控制等行政方法。对学生的招生、培养、学籍、 奖惩等工作进行的规范化、制度化的管理活动。生活管理是指对学生的课外活动、校 外活动、饮食起居等方面的管理，是我国高校学生管理的重要组成部分。 按照管理的手段，高校学生管理可以分为制度管理和行为管理。制度管理，亦可 称之为常规管理、静态管理，类似于行政法里所称的抽象行政行为，是指对高校一些 常规性活动制定规章制度，进行规范化、系统化、法制化的管理活动。行为管理，亦 称动态管理是相对制度管理而言的，类似于行政法里所称的具体行政行为，是指针 对特定的人或事，依据规章制度所做出的具体行为管理活动a 笔者将按照此种分类方法对高校学生管理活动进行讨论分析。 ( 一) 制度管理 所谓制度管理，又可以从动态和静态两方面进行考察分析。从动态方面看，制度 管理是指高校针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的管理 高等学校学生管理的法律分析 一、i 箭等学校学生管理的界定 行为。从静态方面看，制度管理是指高校针对不特定的人和不特定的事制定的具有普 遍约束力的行为规则，包括校纪校规和其他具有普遍约束力的决定、命令等。 制度管理具有以下特征：( 1 ) 对象的普遍性。制度管理以普遍的、不特定的人或 事为管理对象即它针对的是某一类人或事。( 2 ) 效力的普遍性和持续性。制度管理 行为具有普遍的效力，它对某类人或事具有约束力。制度管理行为还具有后及力， 它不仅适用于当时的行为或事件，而且还适用于以后将要发生的同类行为和事件。( 3 ) 准立法性。高校的制度管理类似于行政机关的抽象行政行为，在高校内部具有普遍性、 规范性和强制性，并必须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一 系列程序。 制度管理里中的“制度”，包括高等教育法规、规章条例、高等学校章程以及高 等学校校规校纪，其中校规校纪是主体。 近2 0 年来，我国教育法制建设虽然取得了很大成就，但我国高等教育法规稀少， 内容单薄，与法治的要求及实践的迫切需要距离不小。1 9 9 3 年，中共中央发布了中 国教育改革和发展纲要，多次提到了教育立法问题，反映了现实的要求和矛盾。近 几年，高等教育立法有明显进展，但整体上还有诸多亟待加强的薄弱环节。 第一，高校学生管理的法律法规没有形成上下有序、内容形式完整统一的体系， 配套立法严重落后。第二，从立法技术看，高等教育法还是宣言性立法，法律规 范中的用语比较空泛，原则性表述多，具体操作难，可诉性不强。如教育法第4 2 条规定受教育者“在学业成绩和品行上获得公正评价。完成规定的学业后获得相应的 学业证书、学位证书”，“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉。”何谓公正评 价? 公正评价能否作为法律用语? 受教育者对学校的处分不服应向哪一个部门申诉? 作为高等教育的基本法，高等教育法涉及到高校学生的权益保护也仅仅只有一个 原则性的规定，体现在高等教育法第5 3 条第2 款中“高等学校学生的合法权益， 受法律保护。”第三，高校学生管理法规中缺乏程序性的规定。依法行政不仅要实体 合法而且要程序合法。行致程序的基本原则要求：一是行政主体在实施行政行为时 要在程序上平等对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素；二是重大 的行政行为要通过一定的程序公开：三是涉及到相对人权利有重大影响时。应启动听 证程序，保障相对入有发表意见、进行申诉和辩解的权利。 高校学生管理依据的法律文件位阶较低也是我国高校学生管理中存在并且需要 8 旆等学校学生管理的法律分析 、高等学校学生管理的界定 迫切解决的问题，除了学位的取得有学位条例和学位条例暂行实施办法两个 级别较高的法律文件以外，高校现行使用的是普通高等学校学生管理规定，以及 各省、自治区、直辖市教育行政部门及高校依据该规定第6 8 条的规定制定的大量实 施细则。普通高等学校学生管理规定属于部门规章，是立法法中位阶最低的规 范性法律文件；实施细则的法律地位则仅仅是政府或高校的规范性文件，不属于我国 立法法确定的法律渊源。因此，在高等学校学生管理中经常出现用政府或高校的 规范性文件来规定应由法律规定的问题，政府或高校的规范性文件违背法律法规的规 定，形成高校学生管理的非法治状态。高校内部规范性文件与法律规范相抵触、下层 位规范与上层位规范相抵触现象屡见不鲜。 为了保证国家的教育法规政策在高校准确有效地贯彻执行，建立起系统完整合法 的高校规章制度，并在整个高校行政管理中充分发挥其管理和调控作用，是高校管理 走向法治管理、科学管理的必由之路。学校的规章制度必须与国家高等教育法律法规 体系保持协调性、衔接性，不能与现有的法律、行政法规相抵触。要保障和维护学生 的合法权利，必须从健全制度规范入手，必须以学生是权利的主体、尊重学生的权益、 保障学生的受教育权利为出发点和归宿，建立一个尊重学生权益的学校制度。“若要 在学校推行人权，现在最关键的是学校内的每一分子包括校长、训导主任、老师和学 生从根本的意识上接纳每一个人都平等地拥有人权。在考虑到学校的独特情况和 需要后，我们是可以建立一个尊重人权的学校制度的。”【l l 尊重学生权益的学校制度。 通常涉及的主要领域是有关学生管理制度问题。管理制度作为高校管理学生的主要工 具，既是保障学生受教育权更好实现的必要手段，也是最容易侵犯学生权利的领地。 因此，高校在制定和完善管理制度时，必须考虑到学生作为权利主体的本质，要依据 法律法规的原则与规定，按照规范性与可操作性、权利与义务对等、保障学生权利与 管理效率并重的原则，健全制约机制和科学、民主的决策程序，建立明确具体的实体 性与程序性的制度和法制监督的工作规程。 ( 二) 行为管理 行政法里的“具体行政行为”，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法 迎立尊蠢人权的学校制度【j 】教育文摘资料1 9 9 6 ，( 3 ) 9 高等学校学生管理的法律分析、高等学校学生管理的界定 规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对 特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或者 其他组织权利义务的单方行为。我们在此借用这一概念进行类推，那么高校的行为 管理就包括对学生的纪律处分、学位授予等针对特定事项做出的有关该学生权利义务 的单方行为。 行为管理是对特定人与特定事项的处理。个别性特征是行为管理区别于制度管理 的主要标志。行为管理的个别性特征，既可以取决于受到处理的特定的学生，也可以 是特定的事项，但都是不能反复适用的。这种个别性特征可以表现为以下三种形式： 第一是就特定事项对特定人的处理。它是人与事两方面特定性的结合，是行为管 理的典型形式。例如a 学生因为打架被给予警告处分，b 学生因毁坏学校公共财产被 给予记过处分。 第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理，其条件是有确定的时间段和与特 定事项有关的一群人。例如去年“非典时期”对在规定时间范围以外回校的学生实行 隔离的措施。个别性在这里并不体现为人的数量，而在于人的范围和对象在特定的时 间段里的可确定性。 第三是就特定事项对不特定人的处理。例如某高校在学生临近毕业时规定凡欠缺 学费的学生不发放毕业证书( 当然我们认为这种规定是非法的) 。这里涉及的人尚未 确定或无法确定，个别性特征只是取决于事项的特定性。事项的特定性是一个现实存 在的特定事项或特定事实，而不是仅仅表现为一定标准特征的抽象事实或者事项。 高等学校对学生的行为管理相对于制度管理而言，其发生的频率极高。高等学校 不可能天天制定规章制度，但它必定要对学校罩每天发生的事项进行行为管理。行为 管理的广泛性和高频性，决定了其必定也是一个最易产生冲突的领域。事实上，管理 实践中越来越多有关行为管理的案例已经昭示了这一点，因此，我们必须给予足够多 的关注。 于安国家司法考试辅导用书i m 北京t 法律出版社，2 0 0 2 1 0 高等学校学生管理的法律分析 高等学校学生管理的法律皋础 二、高等学校学生管理的法律基础 长期以来，高等学校负责学生管理的工作人员对高校的性质及法律地位、高校与 学生的法律关系的认定始终存在错误或模糊的认识，正因如此，高等学校学生管理才 会不可避免地出现混乱。明确高等学校学生管理的法律基础，是做好高等学校学生管 理工作的首要任务。 ( 一) 高校的性质与法律地位 关于高等学校的性质和法律地位的问题存在众多纷争，可谓仁者见仁、智者见智， 目前主要有如下三种定位： 1 、事业法人 我国高等教育法第3 0 条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格， 高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”我国民法通则里将法人分为企业法 人、机关、事业法人和社团法人。划分企业法人与机关、事业法人的个重要标准就 是是否营利，凡是以营利为目的设立的均为企业法人，而不以营利为目的设立的组织 为机关、事业、社团法人。 作为事业单位学校的法律地位比较特殊。一方面，学校像其他民事主体一样，享 有普通的民事权利，也承担一般的民事责任。在实践中，随着高校后勤产业化的推行， 学校与学生之间关于食宿、物品买卖中产生的关系，一般被认定为民事关系。【”另外， 根据教育法第4 2 条第4 项和第8 1 条的规定，当学校侵犯学生的人身、财产权益和 其他合法权益时，学校应当承担民事赔偿贵任。另一方面，学校与学生之间又存在民事 法律关系以外的其他关系，比如学校与学生之间的教育与受教育就显然不是一般的民事 关系。因为，如果将学校与学生之间的教育关系视为普通民事关系，则无法解释为什么 学校对学生享有特殊的管理权限，如纪律处分、颁布学历学位证书、制定校纪校规。因 此，如果仅仅把学校看作是只享有般民事主体法律地位的事业单位是片面的。 于亨利高校学生管理中的法律关系探析【j 】西安电予科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 ( 4 ) l i - 岛等学校学生管理的法律分析 高等学枝学生管理的法律基础 2 、法律法规授权组织 这种定位多为我国目前行政诉讼实践所采用，其依据是教育法和行政诉讼 法。司法界的人士认为，高等学校虽然不具有行政机关资格，但是高等学校因为国 家的授权而决定学业证书和学位证书的发放，依据行政授权法理，学校具备行政主体 地位，可以作为行政诉讼的被告参加行政诉讼。 利用行政授权法理引入对高校行为的司法干预无疑具有重要的进步意义，因为它 可以看作在立法约束条件下司法机关的一次大胆突破，是对现行教育立法对校生关系 态度的一次有限但有意义的修正，在一定程度上适应了现实的需要，解决了长期以来 高校教育管理权实施方面司法干预的空白，对于促进高校管理的法制化、学生受教育 权保护的司法化有十分重要的意义。然而从理论和实践的角度来考察这一突破可以发 现，在立法约束与司法机关功能和地位的限制条件下，这种方式本身存在着很大的缺 陷，难以成为一种能够长期实施、经得起推敲和检验的最优选择，只能是一种解决个 别问题的权宜之计。 因为，行政授权理论在高校教育管理中的运用其边界并非分明，在理论上也难以 适应教育管理、受教育权维护的需要。行政授权理论主要是指非国家行政机关经过法 律、法规的明确规定以后在某些特定事项方面享有行政权力，其目的在于赋予非行政 机关以行政职权。实现部分国家职能向社会的转移，使某些行政职能能够更有效的实 现( 对于行政授权的概念，有学者则认为是指行政机关的特定授权行为，并不包括法 律、法规直接规定的方式) 。i l 】但是教育本身就是一种国家职能，如果依照行政授权法 理，我国教育法第2 8 条的规定也可以看作授权性规定，由此，不仅学业证书的发 放行为，一般的教学管理活动均可以纳入一般行政行为的范畴而受到司法制约，这与 教育的规律是不相符合的，在实践上也无法做到。另一方面，如果主要以中华人民 共和国学位条例第8 条的规定以具有明确的授权规定作为授权产生的要件的话，则 其它有关学生教育管理的行为如入学、退学等重要行为则无法纳入司法审查的范围之 内，如果这样，那么这种局限于学业证书发放的司法干预的方式的进步意义将大打折 扣，其对立法缺陷的触动也将是微不足道的。 罗豪才行政法学【m 1 北京：北京大学出版杜2 0 0 2 2 高等学校学生管理的法律分析 _ 二、- 葡等学校学生管理的法律捧础 3 、公务法人 这一定位多见于我国学者之学术著作，其依据主要是借鉴大陆法系的“公益机构 理论”。 大陆法系的国立学校等公务法人通常被界定为行政组织的一种。与其他类似机构 一样，它们既不是企业法人，也不是单一的民事主体，丽是负担特定目的提供专门服 务的行政机构。之所以说它负担有特定目的，是因为公务法人通常为社会提供特定的 服务，而且是通过人与物结合的方式提供服务，其服务的范围也十分广泛，主要包括 科研、教育、文化等领域。 公务法人是近代行政管理的一种新技术，是行政组织在新的历史条件下的一种扩 张形态，它具有一系列自身的特点：首先，公务法人是依照公法设立的法人，具有法 人资格，是公法人的一种，不同于依私法设立的私法人。而所谓公法人，则是按涉及公 共利益的法律而建立的，能够作为公权力主体行使权力课以义务的组织，它是为了公 共利益而存在的主体。其次，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性 机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政 目的，因而有别于“正式作出决策并发号施令之科层式行政机关”，“其与母体之行政 机关之间存在着既独立又合作、分工、对抗之关系”。再次，公务法人享有一定公共权 力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。因此，它不同于行政机 关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个人，而是可以以自己名 义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。最后，公务法人与其利用者之间 存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即民事法律关系，也包括公法关系即特 殊的行政法律关系，而后者集中体现了公务法人与其他法人的区别。【l l 目前，我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权( 授予学 位、颁发学历证明、内部处罚权等) 的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执 行力。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而 不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校 的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公务法 人地位。只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律依据， 马怀德公务法人问题研究i j 】中国法学2 0 0 0 ，( 4 ) 高等学校学生管理的法律分析 _ 二、高等学枝学生管理的法律燕础 才有利于这类高校名正苦顺地行使行政管理职权，同时也有利于受到高校行政职权侵 害的人寻求法律救济。因此，公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有 司法救济制度对我们解决高校定性及救济问题具有借鉴意义。将我国高校定位于公务 法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济 途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体 学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的次有益探索。特别是在我国 法院诉讼活动严格区分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的前提下，重新研究高校的 性质并准确定位具有十分重要的意义。 ( 二) 高校与学生的法律关系 在社会的生产和生活中，人们之间必然要发生多方面的联系，产生各种社会关系， 如政治关系、经济关系、思想关系和法律关系等。法律关系是法律在调整人们行为过 程中所产生的一种特殊的社会关系。即人们根据法律法规规定而结成的特定的权利和 义务关系。法律关系由三要素组成，即参与法律关系的主体，构成法律关系内容的主 体的权利和义务，作为主体的权利和义务指向对象即法律关系的客体。高等学校在教 育教学及管理活动中，与高校学生会发生各种社会关系。那么高等学校与学生之间的 法律关系到底如何呢? 学界存在不同观点。 i 、民事合同说 一种观点认为，高校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。【l j 学校作为独立的事业型法人，享有办学自主权，依法享有自主决定招生数量、专业设 置、招聘教师及工作人员、奖惩学生、收支费用、管理国有及自有财产的权利；学生 享有自主决定报考学校及专业类别、花钱买教育缴费上学、接受高质量的服务和受教 育的权利。学校与学生的行为受符合法律、法规的双方各自利益意愿的约定，即合同 的调整。学生报到注册取得学籍即表明作出接受学校的教育、管理和服务，遵守学校 的规章制度，缴费上学的承诺。学校接收学生入学，表明学校按要约邀请招生简章 上的说明履行自己的要约。提供优质的教育教学服务，使学生圆满完成学业。双方依 合同约定享有权利和履行义务。如违反合同，学生不履行遵守校纪校规的义务，则学校 苏万寿学校对受教育者实施处分的性质与法律救济【j 】，华北水利水电学院学报1 9 9 9 ，( 3 ) 1 4 高等学校学生管理的法律分析 。、l 等学校学生管理的法律甚础 按法律、法规规定及合同约定行使权利给学生以处分，学生承担违约责任。反之，学 校不履行义务，构成违约，则学生行使权利，如请求权、申诉权甚至使用诉讼权维护 自己的正当权益。这一观点认为，高校与学生之间实际上是一种特殊的民事合同关系， 高校与学生的法律地位平等，他们之| - 自j 没有高下之分。 2 、行政法律关系说 认为高校与学生之i b j 的法律关系是行政法律关系，实际上是与把高校定位于法律 法规授权组织的观点相对应。这种关系的界定认为被授权的高等学校的行政法律地位 体现在以下两方面：( 1 ) 高校作为行政主体行使法律法规所授职权具有同教育行政机 关相同的行政主体地位。( 2 ) 高校以自己的名义行使法律法规所授职权，并由其本身 就行使的职权的行为对外承担法律责任。持相同观点的学者认为，把高校里的教育 管理关系确定为行政法律关系有利于学生受教育权的保护。1 2 j 将双方的关系界定为行 政法律关系意味着在学校行使教育管理权时也要在一定程度上受依法行政原则和法 律保留原则的制约，当双方发生纠纷时，在一定条件下学生可以按照行政诉讼的方式 来保障自己的受教育权，而行政诉讼中的诉讼原则、证据原则等都可以为事实上处于 弱者地位的学生提供更有效的保护。 3 、双重法律关系说 很多学者通过对高等学校学生管理过程中的关系进行综合分析，认为高校与学生 之间的法律关系是一种双重关系，即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系。民 事法律关系如前文所述，高校作为事业法人，提供各种教学和生活设施，学生可自主 选择使用，高校与学生之间是平等性特征的教育民事关系，如果因此侵犯学生的民事 权利，学生完全有权直接通过民事诉讼获得司法救济。行政法律关系是因为高校基于 法律授权而行使一定职权，在处理行政事务中与学生发生行政法律关系。这些行政法 律关系不能全部纳入司法审查的范围，否则将会妨碍高校正常的工作秩序，降低高校 的权威只能是部分行政法律关系排斥司法审查，部分可通过司法救济获得救济。 4 、特别权力关系说 高校与学生的法律关系性质，长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特 别权力关系理论。这一理论始于1 9 世纪术的德国，其主要内容是：国家和公共团体是 i i i 庞奉论高等学校学生丁作中的法律问题 j j 中央政法管理十部学院学报t 2 0 0 0 ，( 6 ) 1 2 l 于亨利高校学生管理中的法律关系探析【j l 两安屯予科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 。( 4 ) 1 5 高等学技学生管理的法律分耔、晶等学校学生管理的法律苯础 行政主体，基于特别的法律原因，在一定的范围内，对相对人享有概括的命令强制权 力，而男一方面负有绝对服从的义务，在法律救济上，排除司法救济途径。这一理论为 学校获得对学生概括的支配权力提供了依据，即学校是负有教育目的的、提供专门服 务的行政机构，只要校方认为自己对学生的管理行为符合教育目的，就能任意地对学 生课以各种义务而不必承担任何责任，不必受行政一般原则的约束。与之相对应的， 学生必须承担由此带来的各种义务，而且无法获得司法的支持。 在特别权力关系的理论支配下，学校与学生之间的关系严重不平等，主要表现在： 一是学生承担各种义务的不确定性。高校往往出于主观的评价，在实现教育目的之内， 可以为学生设定各磅义务。二是学校可以以内部规则的方式限制学生的基本权利。对 这种限制学生只能承受，不能获得司法救济。这样的结果，虽然强调了高校的自主权， 避免外部过多地干预办学鲁主权和学术自由，但违反了行政法治原则，必然给本已处 于弱势地位的学生带来更大的不公。 毽梵，随着二次大战以后法治思想的发展，特别是权力关系理论出于违反了彳亍政 法治原则而受到多方面的质疑。但是，要将特别权力关系中双方所有的争议，包括学生 可否对学校的成绩评定、宿舍管理提起诉讼等全部纳入司法审查的范围，有实际困难。 况且，学校与学生之问也确实存在着管理与被管理的行政关系。在德国，行政法学界 继而又提出了几种学说，其中较有影响的一种学说，是把特别权力关系区分为基础性 关系和管理性关系，也就是学校与学生之间的关系可以区分为基础性关系和管理性关 系。对涉及到基础性关系的决定，如入学许可、学校毕业分配、参加考试许可、博士 学位授予、退学或开除、留级、拒发毕业证书等，均认为是可诉性行为。对于一般的 管理关系，如学术研究、成绩评定、服装仪饰规定、宿舍管理规定等，均认为属于行 政规定，则不列入司法审查范围。i l i 5 、我国高校与学生法律关系定义选择 依前文笔者对高校性质与法律地位的界定，高校属于公务法入之一种。在管理学 生的过程中，高校与学生之间的关系应属于特别权力关系。首先，它不同于普通的民 事关系，高校与学生之问的关系并不是平等自愿的，其权利义务不完全对等。在某种 情况下，高校还有制定内部规则、制裁约束学生的权力，甚至可以将学生开除，从根 本上政变与学生的法律地位。尽管在高校与学生之间也存在一定的提供服务支幸寸费用 的关系，但是，它仍不同于普通民事关系，因为其间有很浓的权力色彩，相对方的服 卢祖元陆岸高校与学生的双