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关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想 中文摘要 中文提要 文章以高等教育行政诉讼几个有代表性的典型案例开始，对案例分类介绍， 整体考察十几年来该类诉讼的发展进程。在此基础上，提出从规章制度，高等学 校和受教育者三个方面来考察当前此类诉讼所面临的困局，并认为此类问题的症 结在于高等学校的地位问题。 后半部分，尝试提出解决这些困局的一些设想。在该部分中，文章首先认为 必须给高等学校一个明确的地位，并由此为出发点，把解决高等学校管理的构想 分为两大块进行阐述：外部相关的法律规章制度，内部高等学校管理者 和受教育者。文章建议，外部来讲，应该从教育法规和行政法规体系两方面着手 对高等学校所面临的外部法制环境进行完善，以此解决高等学校外部管理有争议 的法制问题。内部来讲，笔者认为学校内部管理者方面应该贯彻依法治校的理念， 并将这种理念注入学校的校规建设和学校内部管理中；学生方面，关键是要加强 公民意识的培养，按公民意识的五个要求做好学生自己的本职工作。 关键词：教育纠纷教育行政诉讼学生管理依法治校公民意识 作者：陈浪华 指导教师：殷爱荪 许庆豫 s t u d yo i la d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no f h i g h e re d u c a t i o na n dr e l a t e dc o n c e p t i o na b s t r a c t s t u d y o i la d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no fh i g h e r e d u c a t i o na n dr e l a t e dc o n c e p t i o n a b s t r a c t a c c o r d i n gt o t h em a i nt y p i c a lc a s e so fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o no fh i g h e r e d u c a t i o n ，i tm a k e sac l a s s i f i c a t i o no ft h ei n t r o d u c t i o na n dw h o l l yo b s e r v e st h ep r o c e s s o ft h ed e v e l o p m e n tf o rt e ny e a r s o nt h eb a s i so ft h i so n e ，t h ew r i t e rp r o p o s e dt h a tw e o u g h tt os t u d yt h ep r o b l e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o no fh i g h e re d u c a t i o nf r o m t h r e ea s p e c t s ，t h er u l e sa n dl a w s ，t h ec o l l e g ea n dt h es t u d e n t s a n dt h ew r i t e rt h i n k sm a t t h em a i np r o b l e mo ft h i sq u e s t i o nl i e si nt h es t a t u so ft h ec o l l e g e t h es e c o n dp a r t ，t h ea r t i c l ea t t e m p t e dt op r o p o s es o m ec o n c e p t i o nt os o l v i n gt h e s e p r o b l e m s ，b a s i n go nt h et h o u g h to fg i v i n gh i g h e re d u c a t i o nac l e a rs t a t u s ，t h ea r t i c l e e x p r e s s e dt h ei d e a so fc o l l e g em a n a g e m e n ti nt w op a r t so nl a w sr e g u l a t i o n se x t e r n a l l y , c o l l e g ea n ds t u d e n t st h e m s e l v e si n t e r n a l l y e x t e r n a l l y , t h ea r t i c l es u g g e s t e dt h a tw e s h o u l di m p r o v et h ee x t e r n a ll e g a le n v i r o n m e n to fc o l l e g ef r o me d u c a t i o nl a w sa n d a d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n s ，a n d s o l v et h e d i s p u t e dl e g a lp r o b l e m s i nc u r r e n t m a n a g e m e n to fc o l l e g e i n t e r n a l l y , t h ew r i t e rt h i n k st h a tt h ea u t h o r i t yo ft h ec o l l e g e c a r r i e so u tt h ei d e ao fa d m i n i s t r a t i n gt h eu n i v e r s i t yb yl a wa n di n s e c t st h i si d e ai n t ot h e i n t e r n a la d m i n i s t r a t i o na n de s t a b l i s h i n go ft h er e g u l a t i o n so ft h ec o l l e g e f o rs t u d e n t s ， t h ek e yl i e si ne n h a n c i n gt h ec u l t i v a t i o no ft h ec i v i cc o n s c i o u s n e s sa n dd ot h e i rd u t i e s w e l l k e yw o r d s ：e d u c a t i o nd i s p u t e s a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n o fe d u c a t i o n c o n s c i o u s n e s s m a n a g i n g t h e u n i v e r s i t ya c c o r d i n g t ol a w c i v i c i i w r i t t e nb yc h e nl a n g h u a s u p e r v i s e db yy i na i s u n x uq i n g y u 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：日期： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日 期： 日 期： 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想 第一章绪论 第一章绪论 西方有学者曾云：大学什么都研究，唯独不研究自己；大学准备对一切进行 改革而不去准备改革它们自己。这看似颇为激动的言论，却也道出了大学科学研 究的一个独特现象：全身心专注于其他事物的发展却忽略了自身发展规律的研究。 比照当前中国风起云涌的高等教育发展，我们似乎也看到了这个论断与中国高等 教育发展现状的某种契合。 为了满足大量适龄人口对高等教育的需求，同时缓解当时越来越迫切的就业 压力，1 9 9 9 年，中国开始了大规模的高等教育扩招。一时间，大量经费投入高等 教育，高等学校在校学生、高等学校数量迅猛增长。由于扩招过于仓促，相关的 规范化配套措施没有及时到位，大量的管理、法制真空导致了一些混乱现象从高 校扩招之日开始就层出不穷，诸如公立学校二级学院的产权归属问题，大学城违 法圈地现象其中，高等学校内部的管理问题更是一步步地暴露于公众视野中， 大量关于学校、教师、学生三方之间的冲突被频繁报道 校方因为拒绝给学生颁发毕业证和学位证被推上被告席并且终审败诉； 学生因为不谨慎的性行为导致宫外孕被学校开除而将学校告上法庭； 学生高考成绩优秀却依然被拒于大学f - j ； b ，诉诸于法庭，仍然没能换来入学 资格。 多年以来，笔者一直没有远离大学校园，尽管期间空间地点多有变换，但是 对大学校园特有的关注却始终没有改变，特别是对一些过程几乎甚至完全一样， 可是结果却完全相反的事件比较困惑，同时也总能感受到大学校园其实同样是是 非多发的地方。出于兴趣，也是学科的使命感使然，促使笔者对高校内部的纷争 开始了研究。 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 一、选题的价值和意义 ( 一) 通过对近年高校教育行政诉讼案件的分析和归纳，了解高校教育行政 诉讼案件的现状，特征和发展趋势。 ( 二) 通过对该类典型案件的重点考察，探明当前高等教育行政诉讼的现实 困境及由此反映的教育行政法规建设和高等学校管理的相关问题。 ( 三) 定位高等教育行政诉讼中制度、学校、学生三者的角色，尝试将高等 教育系统分为外部( 规章制度) 和内部( 学校和学生) 两大块进行研究。 ( 四) 在分析高校法制环境现状的基础上，提出改进高等教育及其相关法制 环境的设想，为高等教育行政诉讼和高校管理所面临的困局提供一些解决的思路。 ( 五) 结合前人的研究，对高等教育行政诉讼一些有争议的问题( 如：高等 学校的法律地位问题，是否将申诉、复议作为诉讼的前置程序问题等) 提出一些 新的见解，丰富理论研究并为司法实践提供借鉴。 ( 六) 适当扩大研究边界，尽可能多地从其他相关学科的观点考察问题，促 进相关学科学者参与研究。 二、相关领域研究现状 ( 一) 国内研究进展情况 为了对高校教育诉讼有一个较为整体性的认识，相关学者对当前已经发生的 高校教育诉讼进行了分类： 林莉红在教育行政案件类型及诉讼性质研究一文中，将其分为四大类： 当事人诉行政机关侵犯其人身权、财产权的案件； 当事人诉行政机关侵犯其受教育权利的案件：行政机关作为的案件，行政机 关不作为的案件，当事人与行政机关为查分、转学、标准答案等问题发生纠纷而 引起的案件； 当事人诉学校侵犯其受教育权、人身权、财产权的案件：学生诉学校侵犯受 教育权的权利，学生诉学校违法或者不当给予行政处分的案件，学生诉学校侵犯 自己人身权、财产权的案件； 关于行政机关诉当事人不履行接受义务教育的义务的案件。 另外，林大可在其学位论文中也对教育诉讼案件进行了归类。 2 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想 第一章绪论 笔者认为，目前国内的教育行政诉讼及其相关研究基本上都是围绕着“能不 能去诉 、“怎么样去诉 、“诉完怎么办”展开的。基于此，笔者尝试用诉讼在逻 辑上的推进，将当前国内的高等教育行政诉讼及其相关研究分为讼前、讼中和讼 后研究三类。 1 讼前研究 讼前研究意即为诉讼发生前的相关研究。这里，学者们研究的主题可以归纳 为两大点：如何避免学生与学校的诉讼：高等学校到底可不可以成为行政诉讼的 对象。 ( 1 ) 如何避免学生与学校的诉讼 笔者认为，避免诉讼有两种方式：一种是积极避免，另一种是消极避免。 所谓积极避免，是指校方在制定校规，管理学生等时要以法的精神作为行动 指南，学生要尽到作为学生的责任，遵纪守法。只有双方都真正践行了法的精神， 一切活动都以法律为准绳，那么高等学校中不必要的纠纷才会真正减少。此谓积 极避免。 ， 与积极避免相关的研究，学校方面的核心关键词当属“依法治校”，与此相关 的则涉及到校规校纪的制定，学生管理的理念，学生权益的保障等方面。 所谓消极避免是指在学生与学校发生纠纷后，不将诉讼作为纠纷的解决方式 ( 毕竟诉讼是一种时间、精力和经济成本都比价高的方式) ，而是通过校内申诉， 行政申诉和行政复议等方式解决。 与消极避免相关的研究，主要为改良申诉和复议制度，另外就是创新纠纷解 决机制。 高校的规章制度建设问题 高等学校内部纠纷频发，其很重要的一个原因是依据不合理的校内规章制度 做出了不合理的学生管理行为，其结果必然容易引起纠纷。因此，很多文章围绕 高校内部规章制度的建设问题进行研究。 李功强，谭秀森等高校管理实践第一线的学者撰文认为：当前高校规章制度 在内容，制定过程，实际执行和体系方面都存在较大问题。也有的学者将问题分 为实体性和程序性两方面来分析。( 杨蕴彤) 此类问题总结起来可以归结为：高 校人治观念依然盛行，高校内部管理规章制度与宪法、法律法规相抵触的现象很 普遍。( 徐瑞) 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 学者胡肖华也认为高校自制的规章制度存在很多与上位法相冲突的情况。 上述学者分别从其擅长的角度对高校规章制度的建设与完善提了一些建设性 意见，基本可以概括为：要注重制定过程的程序性，并坚持相关的法制精神；在 规章的内容，体系，制定技术等方面要加强努力，并认为一些陈年问题的根本解 决还是要依赖宪政理念的最终贯彻执行。 高校学生公民意识的培养 根据中国宪法学研究会秘书长徐秀玉的说法，公民意识可以分为五个层次， 一是人民当家作主的观念，二是权利义务观念，三是平等观念，四是法治观念， 五是人民财产神圣不可侵犯的观念。可以说公民意识基本上涵盖了大学生校园生 活的基本法律问题。关于公民意识培养的重要性，中国社会科学院李慎之就曾说 过：“千差距、万差距，缺乏公民意识，是中国与先进国家最大的差距。”1 因此， 从公民意识的培养着手，有助于从根本上促进大学生学法守法用法习惯的养成。 目前，大学生公民意识的研究主要从公民意识的内容、功能、培养着手。主 要文献有李旭荟的论当代公民意识的构成，马长山的伦理秩序、法治秩序与 公民意识兼论社会主义市场经济条件下的意识形态构建，法治进程中公民 意识的功能及其实现，张民省公民意识与中国现代化，袁庆华论青少年公 民意识培养的意义等。 ( 2 ) 高等学校到底可不可以成为行政诉讼的对象 公立高等学校的法律属性和定位问题 关于高校的法律地位问题，学术界主要有如下观点a 学校不能作为行政主体和教育行政诉讼被告，学者们的理由主要是： 其一，学校是事业单位，属于一般民事主体； 其二，学校不具有外部行政管理能力，它从事管理活动做出的处理决定只在 学校内部有效。 高校具备行政主体和教育行政诉讼被告的资格，主要理由是： 高校是具有特殊法律地位的事业单位。其一，从高校的设立来看，依据的是 包括教育法在内的行政法律规范；其二，其经费来源于国家财政预算的单独列支 并由各级人民政府进行管理；其三，在管理体制方面，高校是经授权的，对学生 1 李慎之李慎之断言：缺乏公民意识，是中国与先进国家的最大差距【j 】商业经济与管理，1 9 9 9 ，( 5 ) ：7 5 4 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 和教师进行相关行政事务管理的管理者， 高校与学生之间发生的诸如毕业证颁发、 学生和教师是教育行政管理的相对人。 违纪处分等属于行政法律关系。1 为了解决高校在教育纠纷诉讼中的尴尬地位，马怀德教授引入西方的相关理 论，将学校等事业单位定位于大陆法系国家公务法人。他主张学校与学生之间的 关系不仅限于平等民事主体之间的关系，而且还应包括公务法人与其利用者之间 的公法关系。公务法人与利用者之间的关系取决于公务法人的身份和地位。2 中国教育法和行政法的完善 研究者的基本观点为： ， 姚加慧等学者认为，当前中国的教育法制建设主要问题为：教育立法滞后， 体系较为杂乱，修订不够及时，实体立法与程序立法严重不同步：法律法规表述 不严谨，立法技术有待提高；重要的宪法和其他法律精神得不到体现，与上位法 抵触现象严重。 林大可在其学位论文中指出，不应该将申诉作为复议的前置程序，认为这样 会导致高校的管理责任弱化，教育行政部门成为了高校责任的承担者，担负起督 促高校改正错误的任务。3 为此，学者们针对上面几点问题，分别对教育法规的建设完善提出了一些构 想。马怀德等学者在学校法律制度研究一书中对学校法的建设作了很详细的 探讨。4 同时有人研究指出，还应该对行政诉讼法和行政复议等行政法规进 行修改，扩大司法审查行政行为的范围，将一些内部、抽象的行政行为也列入司 法审查。 2 讼中研究 这里，学者们研究的目的主要是在诉讼过程中怎么来诉讼，采取何种方式诉 讼，如何在诉讼过程中维护弱势一方学生的利益。对准这个焦点后，相关内 容大致展开为如下几类： ( 1 ) 起诉不停止原则的修正问题 1 胡建华高校教育行政诉讼初探叨重庆三峡学院学报，2 0 0 8 ，2 4 ( 6 ) ：1 1 2 ，1 1 3 ，1 1 5 2 马怀德学校、公务法人与行政诉讼【a 】湛中乐高等教育与行政诉讼【q 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 1 9 3 林大可公立高等学校教育中的行政诉讼若干问题研究【d 】北京：中央民族大学，2 0 0 7 4 马怀德学校法律制度研究咖北京：北京大学出版社，2 0 0 7 5 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 通常认为，起诉不停止原则是行政诉讼法上一项特有的原则，1 它是指行政主 体的具体行政行为一经做出，即推定为合法有效，具有强制执行效力，不因相对 人对该行为提起诉讼而停止执行。 石红心等学者认为，起诉不停止执行原则与现行执行制度，行政行为效力理 论存在矛盾，在理论基础上有重大缺陷，建议在考虑公共利益优先原则，国家赔 偿能力的范围和标准及效率与公正的基础上，将起诉不停止执行原则限制在个别 行政管理领域的个别事项，如：公共卫生、公共安全等领域，并由法律特别规定。 同时，在诉讼中有直接执行权的行政主体的行政行为是否执行，要由法院根据法 律和具体情形来裁量。2 钟芳等学者在上述基础上，针对学生在行政诉讼中的特殊现状，认为应该对 现行的起诉不停止原则进行适当的修正，将“充分注重保护学生的合法权益，将保护 学生的权益放在第一重要的位置作为修正起诉不停止执行原则的基本出发点。3 ( 2 ) 公益诉讼 这方面的研究主要学者有汤尧，范履冰，尹力等。 汤尧率先对教育公益诉讼进行了研究，认为提起教育公益诉讼制度需要几个 条件：诉讼请求中具有明确的保护国家、社会公共利益的内容；存在一个能够代 表公共利益的诉讼主体；案件属于教育公益诉讼的范围。4 范履冰等学者在借鉴俄罗斯，巴西，英国，日本，美国现行教育公益诉讼制 度的基础上，提出了中国教育公益诉讼制度的两点构想：在现行诉讼法体系中建 立公益诉讼制度，在教育法中规定教育公益诉讼制度。5 尹力进一步对教育公益诉讼主体资格，诉求内容，受案范围做了设想，认为 国家或者政府及其教育行政部门的不作为或不完全作为，政府滥用职权的行为也 应该成为行政公益诉讼受案范围。6 ( 3 ) 改革现有的教育纠纷解决方式 张俊、童永炯、王立法、董佰壹、杨素祯等对完善教育申诉模式提了一些建议： 1 应松年，朱维究行政法与行政诉讼法教程【m i t 北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 3 0 5 ，3 1 1 ? 石红心起诉不停止执行原则质疑m 行政法学研究，1 9 9 7 ，( 4 ) ：8 0 8 5 3 钟芳论学生在诉讼阶段的权利保护兼谈起诉不停止之原则【妇理论界，2 0 0 5 ，( 3 ) ：1 0 0 4 汤尧论教育公益诉讼的提起条件啊教育科学，2 0 0 6 ，2 2 ( 6 ) ：1 6 1 8 5 范履冰我国教育公益诉讼制度的建构初探明现代法学，2 0 0 8 ，3 0 ( 5 ) ；1 5 9 1 6 6 6 尹力教育公益诉讼受教育权利司法保障新进展川教育理论与实践，2 0 0 8 ，2 8 ( 1 0 ) ：2 0 2 4 6 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 要有专门的组织机构；制定相应的学生申诉处理的条例；学生有校内申诉或 者提起行政申诉的选择权；扩大学生申诉的范围，建立申诉听证制度。 林大可认为，正因为申诉和行政复议两种救济途径存在着诸多缺陷，难以对 学生权益的保护提供完善的救济，故引入行政诉讼这种司法救济途径就显得十分 必要。1 文正邦等则认为“将行政申诉程序设定为行政复议程序与行政诉讼程序的法 定前置程序，不但在各国立法史中鲜有先例，而且在法理上也难以找到支撑 。2 针对行政申诉、行政复议等维权手段的效率低下、形同虚设，陈茂昌一针见 血地指出“行政复议宜代之以司法审判”。3 另外，众多学者指出，可以效仿印度的“教育法庭 ，加拿大的“教育上诉 法院 ，建立符合中国国情的教育仲裁制度。 ( 4 ) 创新诉讼形式 胡肖华等学者认为，高校中涉及到基本人权的纠纷，可以建立宪法诉讼制度。 3 讼后研究 这里，学者们研究的目的主要是在诉讼结束后该怎么做的问题。基本就是怎 么补偿学生的损失以及如何从诉讼中反思与之相关的问题( 反思更多的是对现行 法制和管理体制的反思，而且某种意义上说一个诉讼的结束就是另一个诉讼的开 始，故将这一点放在讼前研究) 。对准这个焦点后，相关内容大致展开为如下几类： ( 1 ) 自由裁量权的使用 有些学者认为，为了维护学生的利益，应该对判决后的学校自由裁量权的使 用进行限定，或者直接进行规定，否则学生诉讼即便赢了，对学生的权利维护仍 然没有多大作用。 ( 2 ) 关于国家赔偿问题 文正邦提出，当学校的教育行政行为致使公民的受教育权受损时，适用行政 赔偿这一国家赔偿程序处理案件，不仅有利于与行政救济程序的互相衔接，而且 更加有效地保护了公民的受损害赔偿权。4 1 林大可公立高等学校教育中的行政诉讼若干问题研究【d 】北京：中央民族大学，2 0 0 7 2 文正邦公民受教育权的行政法保护问题研究兼论学校教育管理行为侵权的行政法救济体系建构阴政 法论丛。2 0 0 5 ，( 6 ) ：2 3 3 陈茂昌行政复议宜代之以司法审判叨甘肃社会科学，2 0 0 5 ，( 4 ) ：8 7 8 9 4 文正邦公民受教育权的行政法保护问题研究一兼论学校教育管理行为侵权的行政法救济体系建构阴政 法论丛，2 0 0 5 ，( 6 ) ：2 6 7 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 ( 3 ) 审判结果的执行问题 。目前还没有专门针对教育行政诉讼的判决执行研究，但对于行政诉讼的判决 执行研究则比较多。这方面研究传递的一个重要信息是：“全国至今仍没有一起 因拒不执行行政判决裁定受到刑事追究的案件，新闻媒体也没有报道过因拒不执 行而成功制裁行政机关的典型，更没有因法院为拒不执行而发的司法建议。l 归结起来，上述研究最常见的一种模式就是：先向读者呈现一个或者多个教 育行政诉讼案例，然后根据其中出现的状况用相关的法律理论解释，最后得出相 关结论。这也是很多法学研究文章惯用的行文方式。 随着一些研究思想和方式的引进，法学的研究还出现了一种方式：实证研究。 目前，这种研究方式最常见的就是按一定的标准收集案例，然后根据统计学的理 论，对这些案件进行相关分析，以期得出单个或者几个案件研究时无法得出的有 关案件的深层特征和发案规律。目前，国内这方面的研究领军人物当推北京大学 法学院的白建军教授，相关的实证研究成果丰富。他在论法律实证分析一文 中指出，不同国度、不同法律制度条件下的法律经验是否具有相互的可移植性， 哪些经验可移植，哪些不可移植，值得深入研究，不可一概而论。作为事实学的 一部分，法律实证分析不仅关注常见的理性行为，而且有助于非理性行为的描述、 分析和预测。2 而在教育法制研究领域，目前最成型的实证研究当属刊登在中国教育法制 评论第四辑的由郭秀晶等进行的北京教育法律救济的现状，问题与发展趋势 研究。该文通过对1 9 9 6 至2 0 0 4 年北京市教委政策法规处受理的教师与学生申诉 案件，北京市教委作为行政复议机关或被复议人的行政复议案件以及北京市教委 作为被告的行政诉讼案件，共计1 6 1 起案例进行统计分析，以一种新的角度和更 加精确的数据向人们准确地展示了北京教育法律救济现存的问题和发展趋势。 ( 二) 国外研究进展情况 国外该领域的研究，限于资料的掌握和其他因素，笔者了解的不是很多。鉴 于中国法系和大陆法系较为类似，因此大陆法系国家的教育法律政策对中国更有 借鉴价值。 目前，国外在研究学校的地位、性质时，基本上有如下理论： 1 公务法人理论 1 高压锅“弱势审判”还要弱多久啊法律与生活，2 0 0 2 ，( 3 ) ：5 0 2 白建军论法律实证分析 f 1 中国法学，2 0 0 0 ，( 4 ) ：3 4 8 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 公务法人产生于19 世纪末2 0 世纪初，其产生背景是资本主义国家公共管理 事务多样化，复杂化。公务法人具有独立性，能够避免一般行政上的官僚主义习 气、僵化手续和保持一定程度的精神自由，也容易得到社会上的赞助，并具有灵 活性等优点。大陆法系国家法律分为公法和私法，所以按照法律设立的学校也有 公立和私立两种。公立学校( 国立学校) ，同国家和地方团体一样，是一个行政主 体。( 王名扬) 2 特别权力关系理论 该理论起源于1 9 世纪后半叶君主立宪时代的德国公法学，其主要内容是：在 特别权力关系中，无论该关系是强制形成的，还是当事人自由选择的，当事人均 不享受公民的基本权利，不实行法律保留原则。当事人不得利用普通的法律救济 渠道寻求法律救济。行政机关可以在没有法律授权的情况下，直接根据自己管理 的需要，发布规章或指示命令，安排和规范这种关系，不受法律的约束。1 到了后期，一些学者对特别权力关系理论进行了修正，提出了现代特别权力 关系学说。 印度的“教育法庭 ，加拿大的“教育上诉法庭 对中国教育纠纷的解决颇有 可借鉴之处。 台湾秦梦群( 台港澳的学者暂归为国外) 在其著作美国教育法与判例中， 通过对美国若干年教育判例的介绍分析整理，展现了美国当前教育判例的概貌以及 美国教育诉讼的相关特点。2 美国的学者詹姆斯博士( j a m e se p e r l e y ) 在其个人网站d i s p u t er e s o l u t i o ni n h i g h e r e d u c a t i o n 认为，高等教育纠纷中的分歧基本上都是无效沟通的结果。这种无 效的沟通通常会导致纠纷的升级和不必要的并且昂贵的诉讼。詹姆斯博士从1 9 7 3 年以来，参加过8 0 0 多例大学管理者与教员之间的纠纷调解。他认为，调解是一种 有效的问题解决方式，而且还可以避免当事双方成为法庭上的对手。因此，引进专 门的调节员制度也是一种解决高校内部纠纷的好方法。这种纠纷调解制度属于前文 的“消极避免”。 1 于安德国行政法【m 】北京：清华大学出版社，1 9 9 9 3 3 转自：程雁雷高校退学权若干问题的法理探 讨对我国首例大学生因受学校退学处理导致文凭纠纷案的法理评析【j 】法学，2 0 0 0 ，( 4 ) ：6 0 2 秦孟群美国教育法与判例【m 】北京；北京大学出版社，2 0 0 6 9 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 ( 三) 当前研究不足 1 尽管研究文章不少，但是研究文章内容大同小异，研究视角过窄，对相关 学科的交叉研究较为少见。即便是引进的一些国外的理念，由于没有因地制宜， 充分考虑我国社会的现实，根据我国的现实政治体制进行改造，显得跟我国的教 育行政现状格格不入，原本在国外具有很强生命力的理念在引进国内后尽管专家 学者呼吁了很长时间，可仍然是空中楼阁。 2 研究多数是以单个或数个教育行政诉讼案件为主，这容易出现的问题就是 研究缺乏广泛的代表性，不易于结论的推广。同时，多数案例的分析基本集中于 事件事实本身，而对法院的判决书文本( 判决书包含的与案件相关的信息远比一 般的新闻报道来得丰富) 进行分析的研究则较为少见。这种欠缺更多地是因为研 究者要获得判决书存在比较大的困难。正是因为局限于这一困难，使得这类研究 在方法上显得较为单一，深度上难以拓展。 3 在案件的类型方面，由于目前学术观点更多地是把教育法定位为行政法的 分支，使得对案件的研究更多地是用行政法的观点。而随着教育越来越向社会开 放，教育与其他社会部门的摩擦也会逐渐增多，使得教育案件涉及的范围大大超 出了行政诉讼案件的范围，而扩展到民法等其他诉讼门类。 4 研究多只局限于教育与行政的关系，而教育权作为基本的宪法权利，其中 涉及的还有不少是宪法层面的问题。遗憾的是，站在宪法高度来解析这类问题的 研究比较少。 5 现有教育法制研究多以规范，质的研究为主，鲜有实证研究。这与当前人 文社会科学界越来越重视实证研究的趋势是不相符的。这一方面是因为法学实证 研究在中国还没有成为大气候，另一方也跟教育法制研究起步较晚，研究品位不 高相关。 三、研究方法 本文主要采用文献法进行研究。 文献形式主要是网络文献，主要来源是：中国知网，重庆维普和北大法意， 北大法宝，中国法院网网站群，人民法院报。其中前者主要是各种学术期刊的论 文，后者主要是案件的审判文书、案件报道。 ( 一) 文献收集：在中国知网等其他网站，分别以“法制环境 、“依法治校”、 “行政诉讼 、“法制建设 、“教育诉讼”、“教育法 、“高等学校管理”、“案件分 1 0 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 析”、“法律救济”、“教育司法”、“教育行政”等或意思相近的词为关键词进行搜 索，获取相关文献。 ( 二) 文献整理：将文献按相关搜索关键词归类。 ( 三) 文献解读：粗略阅读收集到的文献，剔除质量不太高或者跟研究内容 契合度太小的文献。 ( 四) 文献分析：对文献进行的分析主要是理论分析。精读同一主题下的文 章，摘抄主要的观点，并特别关注较新的观点。综合分析各个主题现在的研究深 度，并从中挖掘可以继续深入研究的地方，找到新的研究点。 本文的前期工作在2 0 0 8 年上半年已经展开，为了能够及时收集到最新的文献 资料，在整个准备过程中还不断地重复上述的步骤，力求及时将比较新的研究成 果展示在本文中。 四、研究设想 本文的基本思路是：考察中国高等教育行政诉讼的现状，在此基础上分析其 中的困局，然后尝试将他们分为三方面两大块，再从这两大块( 高等教育系统内 部和外部) 着手，试图给出解决这些困局的一些设想，争取为中国高等教育行政 诉讼的健康发展和高校内部的有序管理做一些理论上的工作。 为此，本文主体部分的基本结构如下： 第二章，简要回顾中国高等教育行政诉讼的发展历史，并重点介绍一些代表 性案件，以期得出一些对中国高等教育行政诉讼现状的直观认识。在前面的基础 上，分析现状暴露出来的法制建设、教育管理、学生等方面的困局。 第三章至第四章为一个整体，分法律法规、高等学校和受教育者三个方面两 大块( 法律法规是高等教育系统外部，高等学校和受教育者为高等教育系统内部) 来论述解决中国高等教育管理现存困局的设想。这些设想包含对现有研究成果的 借鉴和笔者自己的一些看法。 最后一章结论，概括前面的研究所得，得出研究结论，阐述所做工作在本研 究领域中的地位和作用以及新见解的意义，并指出研究的欠缺之处和有待继续努 力的地方。最后再补充一些需要说明的地方。 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第一章绪论 五、研究创新之处 ( 一) 大容量高等教育行政诉讼案件的归纳分析，有别于以往对案情进行分 析只是几个或者数个案件的情况。 ( 二) 把高等教育系统视作规章制度，高等学校和受教育者三要素的统合， 再将三要素归并为两大类：高等教育系统外部( 与教育及其相关的法规) 和高等 教育系统内部( 高校和受教育者) ，再围绕着三要素两大类分别展开论述。鉴于他 们之间的关系，笔者认为他们类似于三角形的三个点，而且这个三角形三边不等 长。他们之间是一种互相角力的竞争关系。 六、相关概念界定及其说明 ( 一) 相关概念界定 1 教育行政诉讼：教育行政管理相对人认为教育行政机关的具体行政行为侵 犯其合法权益，依法向人民法院起诉，请求给予法律补救：人民法院对教育行政 机关的具体行政行为的合法性进行审查，维护和监督行政职权的依法行使，矫正或撤 销违法侵权的行政行为，给予相对人的合法权益以特殊保护的法律救济活动。 2 高等教育行政诉讼：根据教育行政诉讼概念的表述，高等教育行政诉讼指 发生在高等教育系统内的教育行政诉讼。具体说来就是：教育行政相对人认为教 育行政机关或其他教育行政执法主体所实施的具体行政行为侵犯其合法权益，可 以依法向人民法院提起诉讼，人民法院对被诉行为的合法性进行审查并依法做出 裁决，以保证教育行政的公正性和合理性，保护行政相对人的合法权益。2 ( 二) 相关说明 1 如未另加说明，本文的“中国、“我国”均特指中国大陆地区，不含台港 澳地区。 2 本文的受教育者是指高等学校的在校生，包括：专科生，本科生，硕士研 究生和博士研究生。为了行文方便，如果没有特别说明，均统称大学生或者略称 学生。 3 本文标题所指的“相关 主要是指与改善高等教育行政诉讼困局密切相联 系的改善高等教育系统内外部管理的“相关”。 1 刘鸣禹，王景斌教育纠纷的法律属性及解决机制田长自学刊，2 0 0 6 ，( 5 ) ：4 7 2 黄崴教育法学嗍，广州：广东高等教育出版社，2 0 0 2 3 2 1 1 2 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想 第一章绪论 3 本文的高等教育行政诉讼仅指由学生提起的学生与高等学校之间的高等教 育行政诉讼。之所以没有将教师与高等学校之间等的行政诉讼纳入研究范围，一 是关注点的原因；二是教师与学校发生的纠纷有很大比例属于劳动聘用等民事纠 纷，不属行政纠纷的管辖范围；三是相对于学生而言，教师跟学校的关系更为紧 密，很多时候教师与学校的利益是一致的，而与学生的利益或者立场不一样。而 且，教师这个群体在学校的身份比较特殊：既是教学者，又是学校管理者，如： 某些在校内有领导职务的教师就属于这种类型。某种意义上讲，他们是“两位一 体 。 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第二章高等教育行政诉讼的现实考察 第二章高等教育行政诉讼的现实考察 1 8 1 7 年，美国发生了一起建国以来第一起关于高等教育的诉讼案件。该案对 后世影响深远，不仅直接促进了美国公立和私立高校的分离，确保了私立院校的 自治权，促进了院校间的竞争，而且为美国整个高等教育的健康发展铺平了道路。 这件诉讼案件被后人称作达特茅斯诉讼案。它不仅是美国历史上的第一件教 育诉讼案件，也开启了全世界有据可考的教育诉讼案件的先河。1 自达特茅斯诉讼案始，近2 0 0 年间，世界高等教育伴随着社会飞速发展，与 此同时，高校的诉讼案件也一直没有停止发展。高校的发展轨迹几乎就是一部不 断地和它周边的事物互相磨合、互相作用的历史。 从国内来看，与教育直接相关的纠纷，很早就有先例。清朝康熙年间，南闱 乡试，一群考生发现考官泄题，由于制度原因，考生们无处申诉，于是集结众人 到财神庙把财神塑像扛到孔庙安放，以示抗议。他们的这一行为遭到官府镇压， 为首的数人流亡且被全国通缉。2 这段故事，也许算是中国最早启动司法程序的教育纠纷了，它向人们传达了 这样一种理念：教育有顺从，还有对不公平的反抗。 一、中国高等教育行政诉讼发展历史 1 9 9 6 年，河南省平顶山市湛河区人民法院( 下称湛河法院) 受理了一起学生 不服学校责令退学注销学籍案( 以下简称刘国聚案) ，这成为了中国历史上第一 起由法院正式受理的学生诉学校教育类行政诉讼案件。3 刘国聚、王云、张芳、马超原系河南省平顶山煤矿技工学校( 以下简称煤技 学校) 学生。1 9 9 6 年5 月3 日，煤技学校以刘国聚等期中考试作弊为由，做出责 令刘国聚、王云、张芳、马超四名学生退学、注销学籍的处理决定。四名学生不 服，依法向湛河法院提起诉讼。原告刘国聚等诉称：虽然他们四名学生在期中考 试中抄纸条作弊，但已向学校写出书面检查，承认错误，而被告煤技学校仍做出 开除学籍的处罚属处分过重，侵犯了未成年学生受教育的合法权益，且处理决定 1 李钰教育类行政诉讼的受理问题【d 】上海：复旦大学法学院，2 0 0 3 6 2 郭昊嶷教育行政诉讼制度问题研究【d 】湘潭：湘潭大学法学院，2 0 0 4 1 3 沈岿扩张之中的行政法适用空间及其界限问题田永诉北京科技大学案引发的初步思考【a 】湛中乐高 等教育与行政诉讼【q 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 1 7 3 1 4 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想 第二章 高等教育行政诉讼的现实考察 程序违法，请求法院依法撤销煤技学校的处分决定，限期恢复四人的学籍。煤技 学校辩称，其做出的处分决定是学校内部的管理行为，煤技学校不属于国家行政 机关，刘国聚等无权提起行政诉讼，请求依法驳回四原告的起诉。 湛河法院经审理认为，煤技学校属法律法规授权的组织，是本案适格的被告， 原告起诉完全符合行政诉讼法受案范围。该校以考场作弊为由对刘国聚等四 名学生做出的责令退学、注销学籍的处理决定，违反了技工学校学生学籍管理 规定第二十七条、第二十八条1 的规定，其处理程序违法，显失公正，且超越职 权。据此，对原告的起诉理由应予以支持。故依照未成年人保护法和行政 诉讼法相关条款，参照劳动部颁发的煤技学校学生学籍管理规定相关规定， 判决撤销被告对这四位学生的处分决定并恢复四名原告的学籍。 煤技学校不服一审判决，上诉至平顶山市中级人民法院。该院经审理后认为， 煤技学校是法律授权的组织，能够成为行政诉讼的被告。该校对管理相对人刘国 聚等四名学生做出的责令退学、注销学籍的处理决定是具体的行政行为，一审法 院依法受理此案完全符合行政诉讼法立法宗旨和受案范围。该行政处理决定 虽然认定事实清楚，但处罚畸重，显失公正，且超越权限范围，违背法定程序， 应予撤销。一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不足，不予采纳。故驳回上诉， 维持原判。z 尽管这是一起中等学校的教育行政诉讼案件，但是它对类似案件的判决却有 重大的参考价值。 1 9 9 8 年1 月1 9 日，原告北京科技大学学生田永认为自己符合大学毕业生的法 定条件，被告北京科技大学( 以下简称北科) 拒绝为其颁发毕业证、学位证是违 法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。 田永诉称，其一直以在校学生身份在被告北科参加学习和学校组织的一切活 动，完成了学校制定的教学计划，并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕 业生水平。然而在临近毕业时，北科才通知其所在的系，因为田永在一次考试中 作弊，严重违反了校规，已经被取消学籍，故拒绝给其颁发毕业证、学位证和相 1 技工学校学生学籍管理规定 第二十七条对于违反纪律和犯错误的学生，学校应进行批评教育，情节严重或屡教不改者，可给予警告、 严重警告、记过、留校察看、责令退学或开除学籍等纪律处分。 第二十八条处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校 主管部门批准并报劳动部门备案。 2 祝铭山文化教育类行政诉讼一典型案例与法律适用( 行政类5 ) 【m 】北京：中国法制出版社， 2 0 0 4 1 一1 2 2 1 一1 2 7 转引自：李钰教育类行政诉讼的受理问题【d 】上海：复旦大学法学院，2 0 0 3 9 1 0 1 5 关于高等教育行政诉讼的考察和相关构想第二章高等教育行政诉讼的现实考察 关毕业手续。田永认为北科的这种做法违背了相关规定，请求法院判令被告北科 承担五项相关责任。 北京市海淀区人民法院以行政诉讼受理了此案。 经审理后，该院做出一审判决，认为，在我国目前情况下，某些事业单位、 社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予他行使一定的行政管理职 权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政 管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。 尽管中华人民共和国行政诉讼法第二十五条1 所指的被告是行政机关，但是为 了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行 政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决他们与管理相对 人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。根据中华人民共和 国教育法第二十一条、第二十二条2 ，中华人民共和国学位条例第八条3 规定， 本案被告北科是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证， 正是由于其代表国家行使对受教育者颁发毕业证书、学位证书的行政权力时引起 的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。 根据相关法律，北京市海淀区人民法院做出一审判决：被告在判决生效之日 起3 0 日内向原告颁发大学本科毕业证书；被告在判决生效之日起6 0 日内召集本 校的学位评定委员会对原告的学士学位资格进行审核；被告于判决生效之日起3 0 日内履行向当地教育行政部门上报原告毕业派遣的有关手续的职责；驳回原告其 他诉讼请求。 1 中华人民共和国行政诉讼法 第二