（技术经济及管理专业论文）政府代建工程保证担保模式研究.pdf

摘要 自2 0 世纪9 0 年代末期，我国引入工程保证担保制度以来，该项制度在我 国的应用得到了广泛认可。2 0 0 5 年1 1 月，由国家发改委牵头的课题研究小组 提出的建立我国公共工程合同保证制度课题研究报告通过评审。通过这一 信息，可以判断，未来我国工程保证担保制度不仅应用于普通的房地产开发项 目中，而且还应用于公共工程项目中。此外，当前我国政府还规定，对政府投 资的公共工程实行代建制，因此，政府代建工程将成为未来工程保证担保制度 应用的主要领域之一。而从市场经济发达国家的发展经验来看，这一制度的实 施需要一定的运行模式以及与之相适应的相关配套措施。因此，研究政府代建 工程保证担保模式是推行代建工程保证担保的首要前提。 本文首先从政府代建工程保证担保的基本含义出发，分析了政府代建工程 保证担保产生的原因及其作用，然后通过对国际工程保证担保制度的考察，总 结出：在实行工程保证担保的绝大部分国家和地区中，曾出现过三种担保模式， 即高保额有条件担保模式、低保额无条件担保模式以及替补承包商担保模式。 结合我国国情和各担保模式的优缺点，本文提出了前两种模式是适合在我国应 用的主要模式，并且还对政府投资的公共工程强制实行工程保证担保的合理性 进行了研究。 针对政府代建工程应采用哪种担保模式的问题，本文首先创造性地提出了 政府代建工程保证担保模式的选择依据，然后结合代建工程保证担保的特点， 分两部分对担保模式进行选择，即代建环节保证担保模式的选择和建设环节保 证担保模式的选择。最后得出：在代建环节上，应强制实行高保额有条件担保 模式，而在建设环节上，既可以实行高保额有条件担保模式，又可以实行低保 额无条件担保模式，甚至还可以不实行工程保证担保。 此外，本文还对政府代建工程实行高保额有条件担保模式应采取的相关配 套措施进行了探讨，提出了政府应通过立法规范自身的投资行为、积极推进工 程保证担保公司的建设、通过立法逐步提高担保额度等相关建议。 关键词：政府代建工程，工程保证担保，担保模式，担保公司 a b s t r a c t i nt h el a t e1 9 9 0 s ，c h i n ai n t r o d u c e dt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e m n o w a d a y s ，t h es y s t e mh a sb e e nw i d e l yr e c o g n i z e di nc h i n a i nn o v e m b e r2 0 0 5 ，a g r o u pt h a tw a sl e a d e db yn a t i o n a ld e v e l o p m e n ta n dr e f o r mc o m m i s s i o nh a dd o n e t h er e s e a r c h ，w h i c hi sa b o u te s t a b l i s h i n gas y s t e mt oe n s u e eo u rp u b l i cp r o j e c t s c o n t r a c t s t h e nt h ee x p e r t sa g r e e dt h er e s e a r c h t h r o u g ht h i si n f o r m a t i o n ，w ec a n f o r e c a s tt h a tt h ec o n s t r u c t i o nc o n t a c tb o n d i n gs y s t e mn o to n l yc a r lb ea p p l i e di n r e a le s t a t ep r o j e c t sb u ta l s oc a nb ea p p l i e di n p u b l i cp r o j e c t s b e s i d e s ，o u r g o v e r m n e n t h a s i m p l e m e n t e dr e g u l a t i o n s f o re n t r u s t e dc o n s t r u c t i o ni n g o v e r n m e n t f u n d b dp u b l i cp r o j e c t s a sar e s u l t ，t h ee n t r u s t e dc o n s t r u c t i o nw i l l b e c o m eo n eo ft h em a i na p p l i c a t i o na r e a so fc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e mi n t h ef u t u r e b u tf r o mt h ee x p e r i e n c eo fd e v e l o p e dm a r k e te c o n o m yc o u n t r y , t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h i ss y s t e mw i l ln e e dt oa d a p tt ot h eo p e r a t i n gm o d ea n dt h e c o r r e s p o n d i n gs u p p o s i n gm e a s u r e s t h e r e f o r e ，t h es t u d yo n t h es u r e t yb o n dm o d eo f e n t r u s t e dc o n s t r u c t i o ni st h em o s ti m p o r t a n tp r e r e q u i s i t et ot h ei m p l e m e n t a t i o no f t h i se n t r u s t e dc o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d i n gs y s t e m f i r s t ，f r o ml h eb a s i cm e a n i n go ft h ee n t r u s t e dc o n s t r u c t i o ns u r e t yb o n d , t h i s p a p e ra n a l y s e st h ec a u s ea n de f f e c to fi t , t h e ni n v e s t i g a t e st h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t b o n d i n gs y s t e m i nt h em a j o r i t yo fc o u n t r i e sa n dr e g i o n s f i n a l l yt h ep a p e rc o n c l u d e d t h a tt h e r ea l et h r e es u 珲t yb o n dm o d e s t h e ya l eh i g hp e n a l t yc o n d i t i o n a lb o n dm o d e ， l o wp e n a l t yc o n d i t i o n a lb o n dm o d ea n dr e p l a c e m e n tc o n t r a c t o r sb o n dm o d e c o m b i n i n gw i t hc h i n e s ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so f t h e s em o d e s t h i s ip a p e rp r e s e n t st h a tt h ef i r s tt w om o d e sa r es u i t a b l ef o ra p p l i c a t i o n i nc h i n a m e a n w h i l e i ts t u d i e st h e c o m p u l s o r y f o r s u r e t y b o n do f g o v e r n m e n t f u n d e dp u b i cp r o j e c t s w h i c hm o d e ss h o u l db es e l e c t e di nt h ee n t r u s t e dc o n s t r u c t i o ns u r e t yb o n d ? t o s o l v et h i s p r o b l e m , f i r s t l y t h eb a s e so fs e l e c t i o nh a v eb e e nc r e a t i v e l yg i v e n s e c o n d l y , a c c o r d i n gt of e a t u r e so ft h ee n t r u s t e dc o n s t r u c t i o ns u r e t yb o n d ，t h i sp a p e r d i v i d e st h i ss e l e c t i o ni nt w os t a g e st h a ta l e e n t r u s t i n ga n db u i l d i n gs t a g e s i nt h ee n d ， 一t t t h ec o n c l u s i o ni st h a tt h eh i 【g hp e n a l t yc o n d i t i o n a lb o n dm o d ei sa p p l i e di nt h e e n t r u s t i n gs t a g e ；t h eh i g hp e n a l t y c o n d i t i o n a lb o n dm o d e ，t h el o wp e n a l t y u n c o n d i t i o n a lb o n dm o d eo rn os u r e t yb o n dc a nb ea p p l i e di nt h eb u i l d i n gs t a g e i na d d i t i o n , t h ep a p e l a l s od i s c u s s e st h es u p p o r t i n gt h el l l e a s u r e st h a tt h e a p p l i c a t i o n o fh i g hp e n a l t yc o n d i t i o n a lb o n dm o d en e e d f o re x a m p l e ，t h e g o v e r n m e n ts h o u l da d o p tl e g i s l a t i o nr e g u l a t i n gt h e i ri n v e s t m e n t s ，a c t i v e l yp r o m o t e t oe s t a b l i s hs u r e t yc o m p a n i e s ，a n dg r a d u a l l yi n c r e a s et h ea m o u n to fs u r e t yb o n d k e yw o r d s ：e n t r u s t e dc o n s t r u c t i o ni ng o v e r n m e n t f u n d e dp u b l i cp r o j e c t s ， c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb o n d s u r e t yb o i l dm o d e , s u r e t yc o m p a n y 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文政府代建工程保证担保 模式研究，是本人在导师指导下，在东北财经大学攻读硕士学位期间独立 进行研究所取得的成果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发 表或撰写过的研究成果，对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体均已注 明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名： 林东 日期：多年7 z 月日 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 政府代建工程保证担保模式研究系本人在东北财经大学 攻读硕士学位期间在导师指导下完成的硕士学位论文。本论文的研究成果归东 北财经大学所有，本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本人完全了 解东北财经大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门 送交论文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北财经大 学，可以采用影印、缩印或其他复错手段保存论文，可以公布论文的全部或部 分内容。 作者签名：杯 导师签名： 建旦身 1 日期：加d 年z 月f 同 日觏乒一。6 年? z 其 b 第一章绪论 一、建立我国政府代建工程保证担保模式的必要性 2 0 0 4 年7 月国务院发布了关于投资体制改革的决定，该规定指出：对 非经营性政府投资项目推行代建制。代建制是指政府主管部门对政府投资的基 本建设项目，按照使用单位提出的建筑功能等基本要求，通过招投标的方式选 定专业工程建设单位( 即代建人) ，并委托其进行建设，建成后经竣工验收备案 并移交给使用单位( 投资方) 的制度。 代建制的建立是对我国政府投资项目建设制度的重大改善。首先，通过实 施代建制项目管瑾模式，建立起投资方( 委托方) 、管理方( 代建方) 与实施方 ( 设计、施工、材料设备供应) 三者责权利明确的新机制，从而有效地提高了 工程建设的管理水平和投资效益。其次，代建制有利于转变政府职能，使政府 从微观管理具体项目上解脱出来，重点从事宏观管理和规范市场秩序等工作。 再次，代建制可以改变过去“自建制”中存在的一些弊端，所谓的“自建制”是指 由使用单位自行筹组基建班子实施工程建设。在该项目管理模式中，由于使用 单位受人员编制和经费的限制，难以保证各类专业技术人员齐备，导致基建班 子人员缺乏基建i 作经验，专业技术知识欠缺，因此在规划设计审查、工程质 量控制、工期控带4 及成本控制等方面难以全面达到高标准。而实行代建制以后， 由于具有项目管理经验的专业的“代建人”代替使用单位来全面执行项目管理的 相关职能，因此，在工程项目的建设中，能对工期、成本以及质量进行很好的 控制，从而为投资方节省了大量的投资成本。 总之，政府投资项目代建制管理模式，使政府对投资项目的管理由直接控 制变成间接控制，提高了管理的效率，但在管理效率提高的同时，来自政府部 门外部的市场风险也会随建设参与方的增加而增大。其中，最大的风险来自于 代建人。代建人是代建制的核心，而且之所以代建制较“自建制”更为合理是因 为代建人有政府部门人员所不具备的建设工程专业优势，但若政府一旦选择了 不合格的代建人，那么在工程项目的建设过程中，很有可能出现代建人违约或 因其他原因无法继续履约的现象，此时，不仅会使代建制失去意义，而且还会 给政府投资带来更大的损失。 我国加入w t o 以后，随着建筑业参与国际竞争机会的增多以及越来越多 的国际投资进入中国市场，工程保证担保这一新的事物在我国得到了广泛的传 播。2 0 0 4 年8 月6 日，建设部颁布了关于在房地产开发项目中推行工程建设 合同担保的若干规定( 试行) ，这是我国第一部专门针对于工程保证担保的具 有法律效力的文件，在该规定中指出，工程建设合同造价在1 0 0 0 万元以上的房 地产开发项目( 包括新建、改建、扩建项目) 实行工程保证担保制度，担保品 种包括投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保四 种。实行工程保证担保后，担保机构为维护自身的经济利益，在提供工程保证 担保同时，必然会落实对投保人产生制约作用的风险控制措施，在提供担保后 还会对合同的履行过程进行跟踪和监督，通过这种制约机制和经济杠杆的作用， 规范承发包双方的履约行为，从而抑制合同双方违约行为的出现。 2 0 0 5 年1 1 月：由国家发改委牵头的课题研究小组提出的建立我国公共 工程合同保证制度课题研究报告通过评审。通过这一信息，可以判断未来我 国工程保证担保制度的应用领域将会不断地扩大，即该制度不仅应用于普通的 房地产开发项目中：而且还应用于公共工程项目中。此外，依据国务院发布的 关于投资体制改革的决定，对政府投资非经营项目实行代建制，而非经营政 府投资项目一般情况下应具有公共工程的性质。因此，从以上事实以及工程保 证担保主要应用于政府投资的公共工程这一国际惯例来看，政府代建工程将成 为我国未来工程保证担保制度应用的主要领域之一。但从市场经济发达国家的 发展经验来看，这一制度的实施需要一定的运行模式以及与之相适应的相关配 套措施。例如，在美国，对政府投资的公共工程实行的是高保额有条件担保模 式，同时，为保证该模式的顺利执行，采取了立法强制执行、对担保公司进行 资质监管等配套措施。 因此，研究并建立政府代建工程保证担保模式是推行政府代建工程保证担 保制度的首要前提。只有走好了这“万里长征的第一步”，工程保证担保才能在 政府代建工程领域内顺利施行。 二、本文研究的背景 政府工程保证担保制度是市场经济国家( 地区) 对政府工程建设合同实行 科学的市场化管理办法，并已历经了1 1 0 多年的历史。当前，许多国家对合同 一2 一 保证都有专门的法律或规定j 一些国际组织及行业协会在标准合同文件中也制 订了有关合同保证的条款( 如世界银行贷款项目招标文件范本、国际咨询工 程师联合会的土木工程施工合同条件、英国土木工程师协会的新工程合同 条件、美国建筑师协会的建筑工程标准合同等) 。近年来，工程合同保证 制度的发展方兴未艾，国际保证协会( i s a ) 、国际信用保险协会( i c i a ) 、国 际商会( i c c ) 正在探讨制定合同保证的统一规则，以便向全球推行规范的合 同保证制度。 美国是当前工程保证担保制度发展得最为完善的国家，而且其工程保证担 保主要应用于政府投资的公共工程。当前，美国的工程保证担保制度已成为许 多国家“看齐”的标杆。1 8 9 4 年，美国国会通过了“赫德法案”，要求所有的政府 工程必须事先取得工程保证担保。1 9 3 5 年美国国会又通过了“米勒法”，要求凡 签订1 0 万美元以上的联邦政府工程合同，承包商必须提供1 0 0 的履约保证及 5 0 的付款保证。1 9 4 2 年，美国各州效仿联邦政府制订相关规定，这些规定统 称为“小米勒法”。与美国的工程保证担保制度相比，欧洲的工程保证担保制度 的保函的担保额度相对较低，一般都在1 0 左右。同时出具保函的担保机构不 仅包括担保公司还包括银行，形成了由银行和担保公司两者共同出具保函的合 同保证体系。 与美国和欧洲的工程保证担保制度相比，我国的工程保证担保制度发展得 相对缓慢，直到2 0 世纪9 0 年代末期，由于认识到在我国建筑市场上信用机制 的缺失，建筑界才意识到工程保证担保的重要性。从1 9 9 6 年起，建设部开始了 对在中国推行工程担保制度的一系列国际考察，并委托同济大学建设监理研究 所( 现更名为工程管理研究所) 就此开展专题研究。1 9 9 8 年，我国第一家专业 工程担保公司长安工程保证担保公司成立，其使命是作为通过市场机制来 推动工程保证担保在中国的试点。但从总体上来看，在1 9 9 9 年以前，工程担保 制度在中国的推行基本上处于一种酝酿和宣传的阶段，对其进行的理论研究和 实际运用还很少。 但自1 9 9 9 年以来，我国的大批学者、担保机构以及政府主管部门开始对工 程保证担保进行了大量的研究及实践调研工作，并取得了丰硕的成果。具体情 况如下： 首先，国内以银行或专业的担保公司作为担保机构为开展工程保证担保业 t 务的需要，进行了一些关于保函业务的操作规程及保函文本制定的研究工作， 其研究成果大都体现在担保品种的设定上。 其次，从事国际工程管理研究的一些学者，主要从合同管理的角度对所涉 及到的一些工程保证担保的相关知识进行了介绍及研究。国内较早将工程担保 作为一个专门课题方向进行系统研究的是同济大学工程管理研究所的丁士昭教 授及其博士研究生邓晓梅等。邓晓梅的中国工程保证担保制度研究运用信 息经济学等原理对国际工程保证担保制度进行了深入的分析，并提出了考察工 程担保制度的基本方法、工程保证担保市场的需求和均衡状态，并对国际工程 保证担保制度的相关模式也进行了总结。她的研究对建立中国工程保证担保制 度具有重要的参考价值。 再次，从事建设行政管理的政府管理部门，主要从规范建筑市场经济秩序 的角度出发，制定了相应的部门规章，其成果主要包括： 1 9 9 9 年，建设部发布了关于深化建设市场改革的若干意见，该文件指 出，要将建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度，并把其作为今 后改革政府监督管理建设活动的主要方式和强化工程质量管理的重要措施。同 时还指出可以先实行投标保证担保、业主支付保证担保、承包商履约保证担保 和质量保证担保等工程保证担保品种。 2 0 0 0 年1 月1 日开始执行的中华人民共和国招标投标法首次提到可以 采用投标保证金和履约保证金，但并对其没有作出强制要求。 2 0 0 3 年5 月，国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部 和民航总局联合发布了工程建设项目施工招标投标办法，其中对工程保证担 保的应用有了更加明确、详细、具有一定可操作性的规定。 2 0 0 4 年8 月6 日，建设部颁布了关于在房地产开发项目中推行工程建设 合同担保的若干规定( 试行) ，这是我国第一部专门针对于工程保证担保的具 有法律效力的文件，该规定明确指出，在工程建设合同造价1 0 0 0 万以上的房地 产开发项目上，实行投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包 商付款担保四种工程保证担保品种。 2 0 0 5 年5 月1 1 口建设部发布了工程担保合同示范文本。 2 0 0 5 年1 1 月，由国家发改委牵头的课题研究小组提出的建立我国公共 工程合同保证制度课题研究报告通过评审。 4 与此同时，一些地方政府也加紧了工程保证担保制度的建设工作。 2 0 0 0 年北京市出台了北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案， 提出了试行保证担保的担保品种，其中包括投标担保、履约担保、预付款担保 等。同时工程保证担保制度开始在国家大剧院等一批大型项目中试用。 2 0 b 1 年1 2 月2 0 日深圳市通过的深圳经济特区建设工程施工招标投标条 例对工程保证担保作了强制性规定。此外，深圳市建设局颁布的深圳市建 设工程担保实施办法已于2 0 0 3 年1 月1 日起旅行，开创了以地方法规形式推 行工程担保制度的先例。 2 0 0 2 年8 月，青岛市建委发布了关于实行建设工程担保制度的意见， 要求在房地产开发项目中先行试点，其他项目凡要求承包商提供履约保证担保 的，必须同时对等实行业主支付保证担保。 综上所述，当前我国对工程保证担保制度的研究及实旋取得了一定的进展， 但箕深度和广度还不够，尤其是大部分研究和实施的侧重点还局限于房地产开 发项目上，对政府投资的代建工程涉及得还很少。建筑业存在的信用缺失问题 不仅在房地产开发项目中普遍存在，而且在政府投资的代建工程中也同样存在。 所以，我们还需要通过深入的调查，借鉴国内外先进的经验，对如何推行政府 代建工程保证担保进行系统的研究，通过试点，总结经验，探索出一条中国式 工程保证担保的发展之路。 三、本文研究的主要内容 本文共分五章： 第一章是绪论部分，主要介绍了建立政府代建工程保证担保模式的必要性 以及本文各章的基本内容，同时对工程保证担保制度在国内外的发展概况作了 简要的介绍。 第二章主要介绍了政府代建工程保证担保的基本概念及作用，并对代建工 程保证担保产生的原因作了分析，认为政府代建工程市场上的“信息不对称”现 象是代建工程保证担保产生的直接原因。 第三章主要介绍国际工程项目保证担保的基本模式，目的是为下一章我国 政府代建工程保证担保模式的选择打下坚实的理论基础。在该章中，首先介绍 了世界上部分发达国家和地区的工程保证担保制度，然后对国际上存在的三种 c 担保模式，即高保额有条件担保模式、低保额无条件担保模式和替补承包商担 保模式作了详细的分析。最后，从对这三种担保模式的分析中，得到了对建立 我国工程保证担保制度有益的四点启示。 第四章是政府代建工程保证担保模式的选择。本章首先提出了政府代建工 程保证担保模式的选择依据，然后分两部分对担保模式进行选择，即代建环节 保证担保模式的选择和建设环节保证担保模式的选择。最后通过综合分析得出： 在代建环节上，应强制实行高保额有条件担保模式；而在建设环节上，既可以 实行高保额有条件担保模式，又可以实行低保额无条件担保模式，甚至还可以 不实行工程保证担保。 第五章主要介绍政府代建工程推行高保额有条件担保模式所需的相关配套 措施。高保额有条件担保模式的应用不是自然而然就能由市场自发形成的，必 须具备一定的条件才能付诸实践，本章就从政府立法、担保公司的成立等四个 方面来探讨该模式运行所需的相关配套措施。 四、本文讨论政府代建工程问题时应用的基本条件 ( 一) 关于代建人的选择对象 根据国外工程项目实施经验以及国务院发布的关于投资体制改革的决 定，成熟的项目管理公司应是代建人的最佳人选，但限于目前国内项目管理市 场尚处在发育时期，具有项目全过程管理经验的专业项目管理公司还比较少， 因此，本文所指的代建人不局限于项目管理公司，还包括具有开发资质的房地 产公司以及资质较高的具有总承包经验的总承包工程旌工、设计等单位。 ( 二) 关于代建人的法律地位 即相关政府职能部门对代建人地位的认可，本文所讨论的代建人具有项目 建设期的法人资格( 即甲方) ，他可以全权代表建设单位行使甲方所应具备各项 权利，同时履行甲方应尽的各项义务。 ( 三) 关于代建人的确定时间 当前，关于确定代建人的时间有两种，分别是在项目建议书批复后和初步 设计批复后招标确定代建人。前者代建人从一开始就介入项目建设，有利于控 一6 一 篁= 重缝迨 制投资和对项目的整体把握和管理，而后者由于在可行性研究批复以后，初步 设计就成为投资控制最重要的环节，因此在初步设计审定以后，确定代建人， 就可能存在代建人在不合理的概算基础上，再去控制投资的问题，这会给代建 人履行职责造成一定困难。 所以，本文所讨论的代建人的确定时间是指前者，即在项目建议书批复后， 确定代建人，也就是说，代建人从项目建议书批复后开始履行代建职能。 第二章政府代建工程保证担保的基本理论 一、政府代建工程保证担保的含义 政府代建工程保证担保是指保证人( 可以是银行、担保公司、保险公司) 应政府代建工程合同一方( 债务人或被保证人) 的要求，向另一方( 债权人或 受益人) 作出书面承诺，由保证人向合同的债权人作出保证：如果被保证人不 履行合同以使债权人遭受损失，则由保证人在一定期限、以一定金额代被保证 人履行合同或付给债权人其他形式的补偿。 政府投资工程由于代建制的实施，增加了政府部门与代建人之间的委托法 律关系，因此与一般建设工程保证担保相比，保证担保的层次有所增加。通过 分析代建制各方主体之间的权利义务关系，可以看出政府代建工程保证担保主 要分为两个层次，这两个层次分别为：( 1 ) 代建环节的保证担保，在该环节中 涉及到三个主体，即政府机构、代建人、保证人；( 2 ) 建设环节的保证担保， 在该环节也涉及到三个主体，即代建人、承包商、保证人。( 如图2 1 所示) 承包商 l 代 建 环 节 人保 证 担 保 r j 建 设 环 节 1 人保 证 担 保 1r 图2 - 1 政府代建工程保证担保各主体之间的关系 二、政府代建工程保证担保产生的原因 信息不对称是二十世纪经济学的一个重要发现，4 如果市场存在着严重的信 息不对称，就会发生市场失灵，因为在古典经济学中，价格对市场的自发调节 是以信息对称为前提的。也就是说，只有交易双方对交易品的质量都有较为准 确的把握，并信守承诺，价格才能成为调节市场供求关系的信号。市场失灵的 表现是，市场竞争的结果不是优胜劣汰，而是优汰劣胜。 经济学家把人看成理性人，若隐瞒事实真相对某一交易方有利可图，他会 毫不犹豫地隐瞒真相，这样就会产生信息不对称。当前，在各种交易市场中都 存在信息不对称的现象，在政府代建工程市场中也是如此。 政府代建工程市场上的“信息不对称”现象表现为三类：一是政府对代建人 是否能按合同要求履约缺乏足够的信息；二是代建人对承包商是否能按合同要 求履约缺乏足够的信息；三是承包商对代建人是否能按合同要求履约缺乏足够 的信息。 若信息不对称的情况不消除，那么处于信息优势的一方，往往会隐瞒真实 信息来获取利益，而处于信息劣势的一方，出于对信息优势一方牟取不当利益 的防范，在交易过程中，往往持相对谨慎的态度，担心在签订合同后，对方不 按照合同的规定来履行自己的责任。这时，就需要一种信用工具来消除市场中 的信息不对称现象，保证担保就是这样一种信用工具。在政府代建工程的保证 担保中，合同的债权人( 可以是政府、代建人) 都对债务人( 可以是代建人、 承包商) 是否能按合同要求履约缺乏足够的信息，但他们却可以充分相信保证 人，而保证人之所以敢于对债务人给予担保，是基于他对债务人的履约能力有 较深入地了解。可以认为，债权人与保证人之间的信息是对称的，而保证人与 债务人之间的信息也是对称的，于是保证人成为合同双方的信用桥梁，使合同 双方彼此信任，从而使市场交易和工程项目建设得以顺利进行。( 如图2 2 所示) 保证人 称 债权人 图2 - 2 保证担保对合同债权人和债务人信息不对称状态的改善 兰、政府代建工程保证担保的作用 日一) 促进政府投资项目合同管理机制的转换 过去，我国政府投资工程的合同管理主要以行政手段为主，政府工程的立 项、招标、签约、履约、验收均需通过行政审查或审批。在这种管理机制下， 由于项目的管理者不具有建设工程的专业背景，从而造成了工程管理效率低下， 因此有必要引进另外一个市场主体来参与政府投资工程合同履行的管理，提高 工程管理的效率，督促代建人履行合同。此时，保证人的加入，一方面可以利 用其建筑工程的专业优势来提高政府工程合同管理的效率，另一方面又由于保 证人自身实行高效的专业化管理，其收取的保费将低于政府自身的管理费用， 这样就会间接地降低政府投资工程的建设管理费用。 ( 二) 减少政府的投资风险 当代建人违约或由于其他原因不能继续履约时，保证人将以“代为履行”和 “经济赔偿”等方式，保证工程建设合同继续执行下去，促使工程建设能顺利完 成。因此，保证人的介入可以减少甚至避免因代建工程的停工、延迟对政府投 资造成的经济损失，从而减少了政府投资的风险。 ( 三) 提高合同的履约率 由于保证人是以一个独立经济利益主体的身份，为代建人及承包商提供履 约保证，政府代建工程合同执行的成败与保证人的利益将紧密地连在一起，所 以保证人将以高度的责任心和有效的手段来加强对合同执行的事前、事中、事 后全程管理，工程建设合同的履约率将大大提高。从单个项目的管理来看，保 证人的介入将使合同管理中的保费支出增加，但从宏观角度来看，履约率的提 一1 0 一 高和“豆腐渣工程”的减少，则可以大大减少国家建设资金的损失。 ( 四) 用市场机制规范代建人行为 实行政府代建工程保证担保以后，凡能获得信用保证的代建人才能得到代 建任务。相反，凡有不良记录的代建人由于拿不到信用保证，所以不能获得代 建任务，进而会被市场所淘汰，这就促使代建人重承诺、讲信用。而保证人一 旦为代建人提供履约保证，保证人将承担连带保证责任，他没有进行灰色交易 的动机，因此能减少招投标领域的腐败和行政干预。 ( 五) 为工程保证担保市场提供市场需求 通过对政府代建工程实行保证担保，政府可以为工程保证担保市场提供巨 大的市场需求，这一需求将极大地推进我国工程保证担保业的发展。从美国的 经验来看，虽然在美国的建筑业投资来源中，公共投资仅占2 0 ，但在投保的 工程建设项目合同额中，政府投资所占的比例却高达8 3 。这充分说明了政府 作为保证担保的受益人，能为保证担保市场创造了巨大的市场需求，从而为工 程保证担保业的蓬勃发展创造条件。 第三章国际工程保证担保的基本模式 一、国际工程保证担保制度分析 ( 一) 国际工程保证担保制度概述 在建筑行业中，建设工程承发包的特点是先签订合同、后生产商品，合同 的履约周期较长、涉及金额巨大、风险因素复杂，所以建筑业的生产对履约信 用具有高度的依赖性。正因为如此，在国际上i ，工程保证担保作为一种信用工 具，被普遍地运用到工程建设领域当中。表3 - 1 是对世界上部分国家和地区工 程保证担保制度的调查汇总。 表3 - 1世界部分国家和地区的工程保证担保制度一览表 洲国家工程保证担保制度概况 对政府投资的公共项目实行强制性保证担保，保函由经批准的从事担保业 务的僳险公司和专业担保公司出具。保函为高保额有条件保函，主要担保 美国品种有：投标担保、1 0 0 履约担保和1 0 0 付款担保。其中，投标担保的保 额为：联邦政府工程2 0 、州政府工程5 - - - 1 0 或最高3 0 0 万美金的投标 美 保函。 洲 加拿大与美国的担保制度相似，但履约担保的担保金额为5 0 。 与美国的担保制度相似，实行有条件保函和对担保业务的特别监管。 墨西哥 担保品种包括：1 。1 0 投标担保、2 i 。1 0 0 预付款担保、l o 之o 履约 担保、1 0 0 一2 0 维修担保。 在政府投资的工程中，投资额超过一定数额的项目一般要求使用保函，保 函品种主要包括履约担保、预付款担保、保留金担保等，政府投资的工程 中要求的履约担保须是有条件保函。此外，从1 9 9 6 年起还推荐使用清偿保 英国护担保。在民间项目中，采用i c e 合同时一般需提交1 0 履约保函，以无 欧 条件保函为主。 洲 保证人主要是银行，其次是专业保证公司和保险公司。 无投标担保，发包人有时会参考o p o c 8 颁发的证书，5 履约保函( 一般 法国 由银行出具保函) 。( o p q c b ：o r g a n i s m ep r o f c s s i o n n e ld eq u a l i f i c a d o n d e s c o n s t r u c t e u r d ub a t i m e 是法国对建筑业企业进行资信评估的民间专业组织) 洲国家工程保证担保制度概况 传统上无投标担保，主要采用5 履约保函，但有免除条款。近年来1 , - - 5 欧投标保函、5 , - - 2 0 预付款保函和履约保函以及2 肌5 维修保函都越来越 洲德国多地在大型项目及政府投资项目中得到使用。 银行主要承保无条件保函( 大约9 0 的市场份额) ，保险公司主要承保有条 件保函( 大约1 0 的市场份额) 。 对政府投资的公共项目实行强制性保证担保，保函有：2 投标担保+ 预付款 西班牙担保+ 4 履约担保+ 维修担保，保函为有条件方式。 在私人投资项目中类似。 对公共投资项目实行强制性保证担保：2 投标担保+ 1 0 履约担保为无条件 方式。当中标价与标底相差2 0 以上时，增加差额担保( 表现为提高履约 意大利 担保额度) ，承保人主要为保险公司和银行。目前，该国正在研究将履约担 保的保额提高到2 5 1 0 0 。 对丁程项目没有强制性担保要求，但在公共项目和私人项目中普遍采用 1 5 履约担保，到工程竣工后保额减至1 0 ，为期1 年，之后2 - 5 年保额 减至2 ，总维修期为5 年，l t 七投标保函通常只在国际招标中采用。保 丹麦函通常为有条件方式，但一些私人业主会要求无条件保函。少数的承包商 可以要求业主提交支付保函。主要承保人为专业从事担保业务的保险公司 和银行，其市场份额分别占6 0 和4 0 。 对工程项目没有强制性担保要求，但在合同中普遍要求担保，担保品种有 投标担保、履约担保、维修担保、预付款担保，多为无条件保函。保额为 荷兰 5 七0 不等，由合同双方自行确定。银行为主要承保人( 约8 5 的市场份 额) ，其次是保险公司( 约2 5 的市场份额) 。 澳澳大利 以私人投资项目为主要担保市场，5 1 0 见索即付的履约保函为主要担保 品种，其他包括预付款保函和保留金保函等：市场正在开始接受1 0 0 。, 4 的美 洲亚 式有条件保函。 投标担保：发包人要求每一个投标人提交至少为合同金额5 的投标担保 金，但若已提交了投标担保保险合同或投标人已通过资格预审，则可免于 该支付保证金；预付款保证：由专门的预付款担保机构承保。 在公共投资项目中，法定要求在开工前向承包商支付3 0 - 4 0 的预付款， 亚 日本以防备资金不足的工程开工； 洲 传统上，中标人应提供由其他投标人承诺的完工保证( 即替补承包商保证 担保) ，1 9 9 6 年后，改为履约保证金担保。可以是现金、等额有价证券、履 约保函、或保证保险等。 1 3 洲国家工程保证担保制度概况 对公共投资项目强制要求担保，担保品种有：5 投标担保，履约担保：2 0 无条件保函，或1 0 无条件保函+ 替补承包商，或3 0 以上有条件保函。另 亚 韩国 外，还有预付款担保、维修担保等。承保人主要是会员制的建筑业联合基 洲 金( k c f c ：k o r e ac o n s t r u c t i o nf i n a n c i a lc o o p e r a t i v e ) 。 中国香 在公共投资项目中，一般履约保函的保额小于5 ( 这是因为只有政府批准 名单上的企业才有资格参加政府工程投标，不履约的风险通常很小) 。在私 港 人投资项目中，保额一般为1 0 ，有条件和无条件两种保函都有应用。 新加坡建筑师协会( t h es i n g a p o r ei n s t i t u t eo fa r c h i t e c t s ) 颁发的新加坡建筑 承发包标准合同对担保有所要求。承发包普遍使用招投标方式，一般要求 5 一l o 履约担保，承保人是银行或保险公司，一般是按年承保，到期续保， 直到保修期结束。 除了这种货币形式的担保以外，还有一种要求保证继续完工的担保，一般 新加坡 是由承包商的母公司作保。这种一般很少采用，因为业主一般更喜欢货币 的方式。这种担保常常是国际跨国公司业主。雇用他们本国的承包商，合 同条件与他们在母国的合同几乎一样。 无条件保函成为如今新加坡市场的主流。业主也不再分阶段索取保函，而 是以1 0 履约保函担保工程建设的全过程以及保修期甚至更长。 社，2 0 0 3 年2 月第1 版 注：各保函前的百分数为该保函的担保额度，即该保函所担保的金额占合同价格的百 分数。 ( 二) 考察国际工程保证担保制度得出的三点结论 1 保函的类型可分为有条件保函和无条件保函 ( 1 ) 有条件保函 有条件保函是指保函的受益人索赔时需要提供被保证人违约和因违约造成 损失的证明，同时保证人要介入对违约责任和损失的核实，保证责任以履行合 同为主要方式。以对承包商的履约责任进行保证担保( 即被保证人是承包商) 为例( 下同) ，在开具有条件保函之前，保证人一般会对承包商进行严格的资格 审查，审查通过才能为承包商开具保函，开具保函后，保证人与承包商捆绑在 一起，对按照合同约定保质、保期全面完成工程建设承担连带责任。一旦承包 商违约后，保证人会在保函所规定的担保总额内，对承包商尚未履行的合同责 任负责，而并不是简单地进行经济赔偿。同时，保证人可以有权自行选择代为 1 4 履行合同的方式，包括：向原来的承包商提供技术、经济和管理上的支持使 其继续履约。引入新的承包商继续履约。将未完工的工程另外发包并向业 主支付因此增加的合同金额。向业主直接赔付一笔业主能接受的赔偿金以买 回保函。 有条件保函最大的优点在于它能体现保证担保要保证工程依约完工的宗 旨。但它也有不利的一面，即业主的索赔要求必须经承包商的书面同意，或按 照合同约定经过仲裁或法院判决，根据仲裁通知书或法院判决书上索赔的有关 事项来执行。因此，业主在遭受损失后很难立即得到赔付，诉讼程序比较繁琐 而且时间长，法律费用较高。 ( 2 ) 无条件保函 无条件保函是指保函的受益人在索赔时无需提供任何证明，保证人不介入 对违约责任和损失的核实，对受益人在保函额度内的付款要求见索即付，保证 责任以赔款为唯一方式。在无条件保函中，保证人在开具保函之前，一般不会 对承包商进行严格的资格审查，但保证人为了规避风险，往往会采用严格的反 担保措施，如收取1 0 0 的保证金或接受等额的抵押物等。 无条件保函最大的优点是，一旦承包商违约或由于其他原因不能继续履约， 业主可以得到迅速的赔偿，避免可能遇到的长期争议、鉴定、诉讼等繁琐程序。 但它也有不利的一面，即一定的经济补偿往往不能完全解决因承包商违约造成 的工程质量低劣和工期拖延等问题。因此，它不能充分体现工程保证担保要保 证工程依约完成的宗旨。 ( 3 ) 有条件保函、无条件保函与保证人之间的关系 在国际上，工程保证担保的保证人一般是银行和开展担保业务的专业担保 公司。因为银行通常不善于经营工程风险，缺乏专业的工程理赔经验以及对被 保证人资格审查的能力，而且也不愿意因卷入工程合同纠纷而使自己的信誉受 损，更愿意将保函视作承兑票据处理，所以银行出具的保函通常是无条件保函。 而专业的担保公司一般都善于经营工程风险，而且还有丰富的理赔经验，具有 对被保证人资格审查的能力，因此，