（工商管理专业论文）劳动合同法对建筑企业人力资源管理影响及对策.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 劳动合同法的实施是在原劳动法的基础上进一步规范劳动关系双方的权利 和义务，是在构建和谐社会的根本立法宗旨下新时期的一部涉及亿万劳动者和广 大用人单位切身利益的重要法律。劳动合同法的实施对用人单位的人力资源管理 来说，既是机遇又是挑战。只有改变原来粗犷式的人力资源管理模式，才能更好 地适应法律的要求，才能降低企业的人工成本。 本文以国有建筑施工企业中铁二十五局集团作为背景，首先分析了其人力资 源管理所受到的劳动合同法实施诸多影响。这些影响对小范围的企业单位来说， 有的是有利的影响，比如企业要以此为契机建立健全企业各项规章制度，企业将 更加规范其合法的用人机制等；有的是不利的影响，比如会增加企业的人工成本， 会要求其人力资源管理各项工作更加精细化等。但从整个国家和社会来说，对企 业的这些影响都是有利的，因它在以市场经济为导向，促使企业合法用工，促使 企业尊重人才的同时，能使人才价值真正得到体现，从而达到和谐发展社会经济 的目的。 进而文章指出，对企业而言，如何合理规避用工风险，整章建制，打破传统 观念，变身份管理为劳动合同管理，以促进企业和谐稳定发展，是给人力资源管 理工作者提出的新的挑战。 最后笔者结合自己学得的理论知识和自身的工作经验，提出了几点应对措 施。诸如劳动合同管理策略，精细化人力资源各项工作，等等。 关键词：劳动合同法人力资源管理影响及对策探索约束机制 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e “l a b o rc o n t r a c tl a w f u r t h e rn o r m a l i z e st h er i g h t s a n do b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e so ft h el a b o rr e l a t i o n sb a s e do nt h eo r i g i n a l “l a b o rl a w a n dt h e l a b o rc o n t r a c tl a w i sa ni m p o r t a n tl a wu n d e rt h et e n e to fb u i l d i n ga h a r m o n i o u ss o c i e t yi nn e we r a i ti n v o l v e st h eb e n e f i t so ft h em i l l i o n so fw o r k e r sa n d t h ev a s tm a j o r i t yo fe m p l o y e r s t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e “l a b o rc 6 n t r a c tl a w i s b o t ha no p p o r t u n i t ya n dac h a l l e n g ef o rt h ee m p l o y e r sh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n t t h ee m p l o y e r sc a nr e d u c et h el a b o rc o s t so n l yb yc h a n g i n gt h eo r i g i n a lw i l d t y p e h u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n tm o d e l t h i sp a p e rt a k e sas t a t e - o w n e de n t e r p r i s eo fa r c h i t e c t u r ec o n s t r u c t i o n - - c h i n a r m l w a y2 5t hg r o u pc o ，l t da si t sb a c k g r o u n d f i r s to fa l l ，i ta n a l y s e st h ei m p a c t o ft h eh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n tb yt h e “l a b o rc o n t r a c tl a w ”t h ei m p a c ti s f a v o r a b l ef o r s m a l l s c a l e e n t e r p r i s e s f o re x a m p l e ，e n t e r p r i s e c a ne s t a b l i s ha n d i m p r o v ei t sr u l e sa n dr e g u l a t i o n sa n dr e g u l a t ei t sl e g a le m p l o y m e n tm e c h a n i s m sb y t h i sc h a n c e a n di nt h eo t h e rh a n d ，t h ei m p a c ti sa d v e r s e f o re x a m p l e ，i tw i l li n c r e a s e t h el a b o rc o s t so ft h ee n t e r p r i s e ，a n dr e f i n et h ew o r ko fh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n t h o w e v e r ，t a k i n gt h e e n t i r e c o u n t r ya n dc o m m u n i t yi n t oc o n s i d e lt h ei m p a c ti s b e n e f i c i a lt ot h ee n t e r p r i s e b e c a u s ei tt a k e sm a r k e te c o n o m ya sg u i d e ，a n di tc a n p r o m o t et h ee n t e r p r i s et oe m p l o yl e g i t i m a t e l y ，s oa st oa c h i e v et h ep u r p o s eo ft h e h a r m o n i o u sd e v e l o p m e n to fs o c i o - e c o n o m i c a n dt h i sp a p e rp o i n t so u tt h a th o wt oc i r c u m v e n tt h ee m p l o y m e n tr i s kr a t i o n a l l y , a n dh o wt oc h a n g ei d e n t i f i c a t i o nm a n a g e m e n tt ol a b o rc o n t r a c tm a n a g e m e n ta r en e w c h a l l e n g e sf o rt h ew o r k e r so fh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n t f i n a l l y ，t h i sp a p e rr a i s e san u m b e ro fm e a s u r e sc o m b i n e dt h ea u t h o r st h e o r ya n d h i so w nw o r ke x p e r i e n c e f o r e x a m p l e ，s t r a t e g y o fl a b o rc o n t r a c t m a n a g e m e n t ， r e f i n i n gt h ew o r ko fh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n t ，a n ds oo n k e y w o r d s ：”l a b o rc o n t r a c tl a w ”；h u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n t ； i n f l u e n c ea n d c o u n t e r m e a s u r e ；e x p l o r i n gm a c h i n e - m a d eo f t h er e s t r i c t 西南交通大学四南父遗大罕 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密口使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 一菩翥髫扎 日期： 下以 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究 工作所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的 个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法 律结果由本人承担。 学位论文作者签名彳粥 日期：7 ，彩 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1劳动合同法实施的背景及立法宗旨 中华人民共和国劳动合同法已于2 0 0 8 年1 月1 日起正式实施。众多学者和 社会各届人士对劳动合同法实施的热论“铺天盖地”，深刻认识劳动合同法实施 的背景及立法宗旨，有助于更好地理解和实施劳动合同法，便以开展人力资源管 理工作。 1 1 1劳动合同法实施的背景 随着社会经济的不断发展，人口素质不断提高，法制观念不断增强，自1 9 9 5 年以来实施的劳动法的某些规定已经滞后于劳动合同制度的现实发展。 首先，劳动法是在我国社会主义市场经济尚未成熟时期产生的，当时很多国 家制度正处于改革探索阶段，不可能完全解决后续改革中出现的新问题。 其次，劳动法是一部纲要式的立法，其具体规范一般都趋于原则化，有些规 范可操作性不强，甚至存在漏洞。 例如，从温家宝总理为农民工讨薪说起，现在绝大多数劳动者处于劣势，欠 薪、低薪、不为员工买保险等问题已经成为社会焦点问题。在2 0 世纪9 0 年代， 随着改革开发的深入发展，越来越多的农民工流向了城市，形成了波澜壮阔的“民 工潮”，这些民工成为社会第二、第三产业发展的劳动力支柱，对促进社会经济 发展起到了不可或缺的作用，但这些农民工却未受到公正的待遇。据全国总工会 公布的资料显示，2 0 0 4 年以前全国进城市务工的农民工被拖欠的工资在1 0 0 0 亿 元人民币左右，近7 0 的农民工有过被拖欠工资的经历。这种现象在劳动法产生 前是未曾出现的，是社会经济发展带来的产物，如不加以制止和防范，社会矛盾 将进一步激化。在劳动法第1 0 0 条中规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的， 由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，因规定中有 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 “无故”二字，用工企业便大做文章，加之行政执法的有限性，使得上述现象很 难解决，劳资关系的矛盾不断升级。随着我国社会主义市场经济的快速发展，迫 切需要一部较具体的专业法律来预防并解决劳资矛盾，促进劳资关系和谐发展。 1 1 2劳动合同法的立法宗旨 劳动合同法在第一条中即明确了立法的宗旨：“为了完善劳动合同制度，明 确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐 稳定的劳动关系，制定本法。”作为一部法律，在特定的历史时期和经济发展阶 段，有其特殊的目的和意义。劳动合同法是在劳动法的基础上，进一步明确企业 和员工之间即劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，这是 最基本的立法目的，构建和发展和谐稳定的劳动关系是立法的根本宗旨。 在劳动合同法出台前，肯德基的劳务派遣问题留给人们深刻印象，中国知名 企业员工胡新宇的“过劳死”更让人骇人听闻，一起接一起的以生命为代价讨薪 事件发生，都在反映着社会矛盾的不断加剧，社会不和谐的局面在加剧。对企业 而言，这些企业的“举措”可能会暂时降低企业成本，但是相信没有哪个国家愿 意把经济发展的动力放在长期对本国劳动力盘剥的基础上，毕竟经济发展的最终 目标是让国民富裕。劳动合同法的实施，意义就在构建和发展和谐稳定的劳动关 系，从而使社会稳定快速发展。 1 2 建筑施工企业劳动用工的特点 中铁二十五局集团( 在建筑施工企业中具有代表性) 为一家特大型综合建筑 施工企业，在用工方面有其行业特点；因是一家拥有5 0 多年历史的国有企业， 劳动用工又有其传统的特点。 1 2 1员工工作地点流动性大 经常听身边的人说我们单位的员工是“打一枪，换一个地方”。对建筑施工 企业的员工来说真是“四海为家”。由于建筑工程施工项目的员工是随着工程项 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 目地点变化而变动的，一个工程项目完工，这个项目的员工要么回家待命，要么 到公司本部学习，要么到下一个工地继续“革命”，一个工程项目小的几个月可 能就完工了，大的两三年完工。因此，工程项目上的员工工作地点的流动性是非 常大的，这对建筑施工企业来说，给劳动用工管理带来较大影响。 1 2 2 员工工作时间难以固定 建筑施工行业抢工期现象比较频繁。由于在签定建设工程合同时，建设工期 被限定，施工单位为了在限定的时间内完成工程建设承包合同标的，必须信守承 诺。对施工单位来说，影响工程建设工期的因素比较多，如气候原因：在多雨季 节工程进度会缓慢，在冬季施工因天气寒冷工程进度也会受影响；如拆迁原因： 工程建设经常需要大量的拆迁工作，因拆迁会直接影响被拆迁人的利益，往往会 因拆迁补偿问题使拆迁不能如期而影响工程建设的正常开工；如扰民原因：对市 政工程来说，因建筑施工阻路、噪音干扰等可能导致施工时间被限定在特定的时 间段内，以致使工期受到影响；如施工单位为了节约成本，在组织工程机械、人 力等资源数量不足时也会影响建设工程工期。一但建设工程工期被影响的程度超 过工程建设施工方案计划，施工单位不得不想方设法抢工期。否则，一方面会导 致企业信用受影响，另一方面将会按建设工程承包合同约定赔偿建设单位违约 金。施工单位在抢工期阶段，员工的正常工作时间被打破，也许是在市民吃饭时 间工作，在市民度假时间也得工作，在市民睡觉休息时间做些不扰民的室内工作； 工作时间可能一天工作2 小时，也可能一天工作1 2 小时，甚至1 6 小时。 笔者亲身经历的一个施工工地在广东省韶关市森林公园南门，是一个跨铁路 立交桥工程。当桥墩和梁都准备完毕时，就等着架梁。由于是跨铁路的特殊工程， 铁路轨道上方有供火车行车用的高压线，给架梁带来很大麻烦。不是员工有时间 就可以操作，必须跟铁路供电段、机务段、车务段、铁路辖区调度等多个部门协 调好，多个部门同时允许施工的情况下才可以架梁，这个时间对施工单位来说叫 “天窗时间”。这个“天窗时间经常是在夜间，这由不得施工单位自己决定， 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 因此一有“天窗”时间，无论是白天还是黑夜，无论两班倒还是三班倒，都要连 续做战。这种情况在铁路施工单位中是常见的现象。 1 2 3临时合同工和劳务派遣用工是主要用工形式之一 建筑施工企业在完成建设承包合同标的时，需要投入的人力包括工程管理和 工程技术人员。对施工现场的后勤服务人员( 如汽车司机、食章炊事员等) 和现 场作业工人大多数是招用的临时合同工或通过派遣单位派来的工人。施工企业是 很少自己来养活这部分人的。我国建筑施工业虽然有了很大发展，但至今大多数 工种仍然没有改变，如抹灰工、瓦工、混凝土工、架子工、钢筋工、装吊工等仍 以手工操作为主。对这些工种的员工来说，他们所完成的工作技术含量不高，但 这部分员工对施工企业完成建设工程任务却是不可或缺的劳动力。在劳动合同法 实施前，施工企业大多采用临时合同工或劳务派遣用工，有工程任务时，马上就 来，没有工程任务时，说走就得走，而且绝大多数施工企业和派遣单位都没有为 这部分员工缴纳社会保险，这样可以大大降低企业用工成本。 1 2 4 技术人才流动困难 在建筑施工企业特别是国有建筑施工企业，技术人才按职称分为教授级高 级、高级、中级、初级来划分等级。这部分人占据了企业人才队伍的大多数，是 企业的重要财富，这部分人才的来源主要是通过企业接收大中专院校毕业生来实 现的，少数是企业引进或公开招聘来的。企业在与高校毕业生签定劳动合同时， 大都约定了高额违约金，并约定了较长时间的劳动合同期限。 违约金在2 0 0 0 0 元以上的企业不为少数。企业一方面认为，在人员招聘时产 生了费用，学生到了企业后要进行培训必然发生费用，以廉价的方式提供住的场 所企业发生了成本等等，如学生违约收取违约金是理所应当的；另一方面企业为 了“留住 人才，设定了较高的人才流动门槛。即使有人想要跳槽，还要考虑支 付这高额的违约金是否值得，是否支付得起。对工作两三年的大部分毕业生来说， 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 这两三万元的违约金确实占据了可支配收入的较大比重，有的确实难以支付。在 劳动合同法实施前，违约金一定程度上限制了国有建筑施工企业的人才流动。 另外企业与毕业生签定的劳动合同期限以5 年较为普遍。企业是从毕业生的 职业发展规划来设计劳动合同期限的。对一个本科毕业生来说，毕业满5 年，如 果自己比较努力的话应该可以成长为企业的中级人才，毕业满1 0 年可以成长为 企业的高级人才。因此一般企业与毕业生签定的劳动合同期限比较长，这一点也 限制了人才流动。 1 3 本文研究的主要内容和运用的方法 基于对劳动合同法实施的背景和立法宗旨的深入理解，结合笔者所在单位中 铁二十五局集团的建筑行业用工特点，再通过劳动法和劳动合同法相关条款的对 比，并用实例分析，将揭示出劳动合同法实施对建筑施工企业人力资源管理带来 的影响。 笔者作为中铁二十五局集团人力资源部一员，根据自身经历，通过学习和 借鉴部分有关劳动合同法的知识、教材，对本单位人力资源管理提出了几点应 对措施。 本文所采用的方法是理论联系实际，思辨分析与实证分析相结合，也注意到 了尽力( 尽管还很不够) 采用定量分析方法如表格分析等。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 第2 章新法对建筑企业人力资源管理影响 2 1对员工变身份管理为劳动合同管理 劳动合同法实施之前，中铁二十五局集团对员工管理是分三六九等的，这是 传统的用工观念造成的，在劳动法中也未专门做过相关规定，企业对不同的员工 有不同的管理办法，给予不同的待遇。 对原来签定的无固定期限劳动合同的员工，在中铁二十五局集团是最吃香 的，被公认为是正式职工，具有“铁饭碗”的；对签定三年及以上劳动合同期限 的，被认为是准正式职工，仅次于“铁饭碗”，但还是有被辞退的危险，这部分 人大部分工作是比较努力的；还有一类是每年都需要重新签定劳动合同的，被认 为是合同工，这部分员工是最辛苦的，稍不注意就有被辞退的可能；再就是没有 签定劳动合同的临时工，没签定劳动合同分三种情况：一是劳动关系双方都认为 不需要签定劳动合同；一是劳动者希望签定劳动合同但用工单位需要考核考查后 待签劳动合同的；还有一种情况就是劳动者因各种原因导致人事关系不能落实到 用人单位的。根据这几种用工形式，企业有不同的管理方式，对无固定期限劳动 合同的“铁饭碗”以及准正式员工，企业给予了正常的工资、奖金、社保等各项 福利待遇，对合同工和临时工企业只给协议工资，随时面临被辞退。 劳动合同法的实施，明确了事实劳动关系的存在和管理规定，劳动合同法实 施条例第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，应当依据劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍 工资，并与劳动者补订书面劳动合同；第七条规定：用人单位自用工之日起满一 年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前 一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为 自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 劳动者补订书面劳动合同。这一规定使得企业必须打破以前的管理做法，不能随 便辞退未签定劳动合同的员工，只要事实劳动关系存在，就必须按劳动合同来管 理，而不能以身份来管理。而且劳动合同法还规定了员工必须同工同酬。劳动合 同法第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争 议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有 集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集 体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 由于劳动合同法规定了用人单位可以依法解除劳动合同的若干情形，使原来 的“铁饭碗”不再一成不变。在传统的用工管理模式下，只要员工没出现违反职 工奖惩条例中予以解除劳动合同的情形，企业是不会与这部分人解除劳动合同 的。但劳动合同法第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： ( 一) 在试用期间被证明不符合录用条件的； ( 二) 严重违反用人单位的规章制度的； ( 三) 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ( 四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务 造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ( 五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； ( 六) 被依法追究刑事责任的。 第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳 动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ( 一) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； ( 二) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的： ( 三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足 二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体 职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报 告，可以裁减人员： ( 一) 依照企业破产法规定进行重整的； ( 二) 生产经营发生严重困难的； ( 三) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍 需裁减人员的。 由此可见，原来所谓“铁饭碗”的现在未必再“铁“了。这无论对劳动者， 还是对人力资源管理者都具有较大影响。总之，现行企业员工管理办法应当以劳 动合同为依据，再不能象以前那样以员工身份划分界限，否则企业将受到惩罚。 2 2 依法重新修订劳动合同文本 劳动合同法实施前，中铁二十五局集团原劳动合同文本的某些条款已经无 效，缺少了一些必备的条款，必须依法进行修订。原劳动合同中规定的违约金条 款已经无效了，对新签定劳动合同的员工不能再规定此内容。劳动合同法第十九 条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： ( 一) 劳动合同期限； ( 二) 工作内容； ( 三) 劳动保护和劳动条件； ( 四) 劳动报酬； ( 五) 劳动纪律； ( 六) 劳动合同终止的条件； ( 七) 违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 首先，原劳动法中对劳动合同内容的要求中没有涉及到劳动者的住址、居民 身份证或其他有效身份证件号码、工作地点、社会保险等内容，按劳动合同法规 定必须具备上述条款，导致原劳动合同文本必须修改。 其次，制定相对完善的劳动合同文本是用人单位除企业规章制度之外的重要 管理手段，一个规范的劳动合同文本，可以使劳资双方的权利义务关系得到充分 肯定，规范劳动合同履行中的全部要素，有利于建立和谐的劳动关系。因此有必 要对原劳动合同文本进行完善。 制定新的劳动合同文本，可能要考虑下列几个因素： 1 、需要设定录用条件。 用人单位如果想在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动者劳动合同的， 就必须首先证明双方对录用条件进行了约定，约定录用条件最好的方式就是在劳 动合同中约定。如果不约定录用条件，用人单位实际上是很难证明劳动者不符合 录用条件，试用期的约定对用人单位来说就没意义了。 2 、需要设定通讯方式、送达、紧急情况联系人 用人单位在日常管理中往往需要对劳动者发出通知、送达人事事项决定等， 能够准确、及时联系到劳动者或将要送达的要件及时送达，劳动者的通讯地址、 通讯方式、其他紧急联系人等极为重要。否则，要件不能送达或不能及时送达， 劳动者可能以此与用人单位产生法律纠纷。 3 、劳动合同工作内容和工作地点设定须得当 工作内容和工作地点是劳动合同文本的必备内容，但对建筑施工企业来说， 工作内容约定到什么程度，是用人单位比较头痛的，约定过于具体担心岗位调整 时太难，约定过于模糊又担心约定无效；工作地点也一样，由于建筑施工企业工 程项目人员流动性大，设定得当，变更劳动合同简单，否则，与劳动者很难协商 一致。因此，对工作内容和工作地点的设定不能过于具体，也不能太宽松模糊。 4 、需要利用企业规章制度补充劳动合同文本的不足 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 劳动合同文本是有限的篇幅，不可能面面俱到，对劳动合同相关规定可以按 企业预先制定好的规章制度执行。比如劳动纪律方面的规定、绩效考核方面的制 度等。 该企业针对劳动合同文本的变化，拟订了三种版本，一种是固定期限和无固 定期限劳动合同文本，一种是以完成一定工作任务为期限的劳动合同文本，一种 是非全日制用工的劳动合同文本。笔者作为主要起草人之一，做了大量的调研和 分析工作。下面先给出笔者参与制定的该企业在劳动合同法实施后印发的固定劳 动期限和无固定期限劳动合同文本样本( 见附录1 ) ，并作简要分析。 中铁二十五局集团使用该劳动合同文本已经一年多了，至今未发生任何因劳 动合同引起的纠纷事件，因该企业是传统的国有企业，员工观念与企业的管理理 念基本上一致，否则，该劳动合同文本应完善相关内容： 1 、工作内容。因工作内容对该单位的本合同文本来说只是约定了工作岗位， 而未约定相对规范的工作内容，可能导致本合同文本该条款无效。对该单位来说， 因每个岗位都有其岗位职责，其工作内容一般都进行了比较详细的描述，但应该 把劳动合同文本的工作内容的约定与其岗位职责联系起来，比如在合同本文中约 定：其具体工作内容以岗位职责为准。对岗位职责按程序依法制定，可以有效弥 补合同的不足。 2 、本合同文本没有约定录用条件。因该企业大多用人单位没有执行试用期， 因此没有设定录用条件。但随着劳动合同法的实施，劳动者的维权意识提高，加 之企业应合理使用试用期的规定降低企业用工成本和用人风险，应设定录用条 件。 3 、本合同条款大多引用按相关法律、法规执行，具体情况下应在不违反法 律、法规和劳动者权益的情况下，结合本企业用工特点，制定更加具体的约定。 比如送达条款的约定，应注明“已方如果地址或电话变更未及时通知用人单位的， 视为合同约定送达地址有效”，故在送达环节中免除因地址变化而导致无法送达 的法律责任。 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 2 3 违约金设定限制导致人才流失严重 2 3 1 违约金不再是限制人才流动的法宝 劳动合同法的实施，对劳动者具有倾斜保护作用，劳动者只要按程序办理辞 职手续，将不会受到企业的约束，法律赋予了劳动者单方解除劳动合同的权力。 劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可 以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合 同。”这一规定使得劳动者办理离职手续简化了，当劳动者书面通知用人单位辞 职超过三十日的，除法律规定须由劳动者承担的违约金外，企业必须无条件为劳 动者办理离职手续。劳动合同法第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳 动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和 社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当 向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 劳动合同法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形 外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这两条规定对中铁二十 五局集团的人才队伍建设影响甚大。该企业作为老牌国有企业，各方面管理相对 规范，各项保险齐全，工资奖金相对有保障，不足的是工资奖金偏低，就这一点 足以导致近年来毕业的大学生频频跳槽。他们有他们的主见，看眼前利益和急于 求成的心态使他们不能够安分守己，更不能艰苦奋斗。 而劳动法第十九条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： ( 一) 劳动合同期限； ( 二) 工作内容； ( 三) 劳动保护和劳动条件； ( 四) 劳动报酬； 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 2 页 ( 五) 劳动纪律； ( 六) 劳动合同终止的条件； ( 七) 违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。两部法 律对违约金条款的不同限定，给企业造成很大影响。该企业根据劳同法的相关条 款在劳动合同中约定2 0 0 0 0 元人民币的违反服务期限的违约金。劳动合同法实施 后，劳动合同的本条款无效。无论是2 0 0 8 年1 月1 日以前辞职未办理离职手续 的，还是现在办理辞职手续的，原来劳动合同约定的2 0 0 0 0 元违约金均不得收取。 劳动合同法实施前，违约金在该企业人才流动中确实起到了限制作用。其中 的一名员工小张，2 0 0 4 年本科毕业于中南大学铁道工程专业，因工作后长期在施 工现场，工作条件和环境比较差，于是2 0 0 6 年7 月份决定辞职回学校考研究生。 单位收到小张本人书面辞职申请后，做了一番思想工作见无法挽留小张，于是拿 出劳动合同文本，要求小张缴纳1 2 0 0 0 元违约金，否则不予办理辞职手续。小张 来自农村，工作两年积攒的钱大部分还了所欠学费贷款，哪里还有钱缴纳违约金。 经过再三考虑，小张还是留了下来。若在劳动合同法实施后，小张没有缴纳高额 违约金的困难，应该是回学校考研究生了。在该企业类似的现象还比较多，在一 定程度上为企业“留住 了人才。 劳动合同法第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其 进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服 务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人 单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履 行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常 的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条规定：“用人 单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相 关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密 协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 3 页 限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约 定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的 高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地 域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。” 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产 品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同 类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 从劳动合同法允许企业设定违约金的条款来看，对中铁二十五局集团以此约 束人才流失的作用甚小。首先，该企业属于建筑施工企业，在员工培训方面的投 入是很低的，据有关统计数字显示，2 0 0 6 年该企业员工培训费用人均1 6 0 元( 含 差旅费) ，2 0 0 7 年人均2 0 0 元，2 0 0 8 年人均2 8 0 元。这个数字比起航空、高新 技术等企业的员工培训投入相差甚远。因工作岗位的特殊性，一个飞行员上岗培 训费用多达几百万。而且只有企业员工的专业技术等专项培训费用才可约定服务 期限，并在约定的服务期限内摊销，当劳动者离职时须缴纳的违约金已经很少了， 对离职的劳动者几乎没有负担。其次，对“竞业限制”条款的规定，对该企业来 说，目前还没有在劳动合同中约定过。因建筑施工企业属于技术含量不高的企业， 人才的可替代性较高，建筑施工行业也未出现“竞业限制 的先例，即使是高级 管理人才的跳槽，对本企业的影响也是很有限的。因此，违约金对现在该企业的 人才流动限制作用微乎其微。 人才流动从企业本身来说，是劳动力的不稳定，但这里有个杠杆作用，就是 市场经济的作用，当企业提供的福利待遇、职业生涯规划达不到劳动者要求的时 候，或者说低于市场行情的时候，劳动者很可能就抄企业的“鱿鱼”。这也是正 常现象。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 2 3 2中铁二十五局集团人才流失数据比较 自2 0 0 8 年1 月1 日劳动合同法实施以来，辞职、解聘、协商解除劳动合同、 终止劳动合同、调出等人数较前几年明显增多。下面是该企业近3 年来的人才资 源统计报表的部分数据： 表2 - 12 0 0 8 年度国有经济企业单位人才资源减少情况表 填报单位：中铁2 5 局填报人：谷广军填报日期：2 0 0 8 1 2 3 1 表号：0 0 2 表制表机关：国资委计量单位：( 人) 本年度减少 代协商 项目退辞辞开解终止调其 码解除 休职退除聘合同 出他 合同 田 乙12345678 9 总计 l2 01 2 6213 21 31 42 62 其中：技能人才 2 4 3oo2 0696o 2 0 0 8 年度辞职、调出、解聘、协商解除合同的人数总计达1 9 7 人，该企业 2 0 0 7 年底员工总数为5 8 2 4 人，人才流失比例3 3 8 。 表2 22 0 0 7 年度国有经济企业单位人才资源减少情况表 填报单位：中铁2 5 局填报人：谷广军填报日期：2 0 0 7 1 2 3 1 表号：0 0 2 表制表机关：国资委计量单位：( 人) 本年度减少 代协商 项目退辞辞开解终止调其 码解除 休职退除聘合同 出他 合同 田 乙 1234067 89 总计 12 3 17 32 071 4 9o07 5 o 其中：技能人才 21 4 84519 8o 04o 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 2 0 0 7 年度辞职、调出、解聘、协商解除合同的人数总计达4 7 5 人，该企业 2 0 0 6 年底员工总数为8 6 1 5 人，人才流失比例5 5 1 。 表2 32 0 0 6 年度国有经济企业单位人才资源减少情况表 填报单位：中铁2 5 局填报人：谷广军填报日期：2 0 0 6 1 2 3 1 表号：0 0 2 表制表机关：国资委 计量单位：( 人) 本年度减少 协商 项目代码退辞辞终止调 其 开除解聘解除 休职退合同出 他 合同 田 乙123 4 06789 总计 15 02 4779 6 6 5 注：本表与表2 - 1 、表2 - 2 略有不同，当年没有设计“其中：技能人才行。 2 0 0 6 年度辞职、调出、解聘、协商解除合同的人数总计1 8 5 人，该企业2 0 0 5 年底员工总数为1 0 7 7 5 人，人才流失比例1 7 1 。 从近3 年该企业人才流失的比列不难看出，2 0 0 6 年仅为1 7 1 ，而2 0 0 7 年 高达5 5 1 ，这是因为劳动合同法即将实施，企业已提前按劳动合同法的相关规 定办理了大部分以前遗留的未解除劳动合同的情形。2 0 0 8 年属于正常的情况，因 劳动合同法已经正常实施，人才流失是2 0 0 6 年的两倍还多，虽然人才流失的原 因很多，但直接受劳动合同法的影响因素居多，特别是违约金设定的限制是直接 原因。 2 4 中长期劳动合同形式将成为主流 中铁二十五局集团在劳动合同管理方面应该说是比较规范的，在劳动合同法 实施以前，据不完全统计，劳动合同签定率在8 0 以上，但确实存在不少没有签 定劳动合同的情况。比如项目部临时请来的炊事员，一般都在工程项目所在地通 过中介或熟人介绍来，确实没有为其办理各项保险，只是谈好月薪就全包了；还 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 6 页 有工地缺的个别体力劳动工种，如电焊工、泥工等，可能因工作时间不长，三四 个月就完工了，在当地找来就直接上岗了，根本没有签定劳动合同。 该企业在劳动合同法实施前，无固定期限劳动合同不足3 0 ，大部分为有固 定期限的，其中劳动合同一年一签的不为少数，特别是体力劳动者，有的已经与 企业签了六七次劳动合同了。企业之所以这样做，一方面原劳动法是许可的，没 有禁止。如劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下 条款： ( 一) 劳动合同期限； ( 二) 工作内容； ( 三) 劳动保护和劳动条件； ( 四) 劳动报酬； ( 五) 劳动纪律； ( 六) 劳动合同终止的条件； ( 七) 违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。” 其中劳动合同双方当事人除在以上7 项劳动合同必备条款外还可以协商约定 其他内容之规定，对劳动者相当不利。处于弱势地位的劳动者几乎无法与用人单 位讨价还价。劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定 期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满1 0 年以上， 当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同， 应当订立无固定限期的劳动合同。 针对签定无固定期限劳动合同，原劳动法只 在此条中规定了特定情况，否则，劳动者是无法要求企业签定长期劳动合同的。 但劳动合同法实施后，在签定劳动合同期限上，与原劳动法区别很大，特别是在 企业必须签定长期即无固定期限劳动合同的规定上范围扩大了，企业为避免与劳 动者签定长期劳动合同，也慎重再与劳动者签定短期劳动合同了，这也体现了劳 动合同法的立法宗旨。 西南交通大学硕士研究生学位论文第17 页 劳动合同法第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者 约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定 期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： ( 一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； ( - - ) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同 时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； ( 三) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第 四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单 位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 其中第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合 同： ( 一) 在试用期间被证明不符合录用条件的； ( 二) 严重违反用人单位的规章制度的； ( 三) 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ( 四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务 造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ( 五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； ( 六) 被依法追究刑事责任的。 第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳 动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ( 一) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的； ( 二) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的： ( 三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法 西南交通大学硕士研究生学位论文第18 页 履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 从劳动合同法的以上条款不难看出，企业在很多情况必须与劳动者签定无固 定期限劳动合同。对中铁二十五局集团来说，影响签定劳动合同期限的因素主要 有两方面： 其一是多次签定短期劳动合同的。劳动合同法实施前，该企业对不重要的工 种岗位的劳动者，主要采取一年一签的方式。劳动合同法实施后，该企业不得不 慎重考虑，哪些岗位哪些人必须留用，否则不再签定劳动合同。 其二是已经连续在本单位服务近1 0 年的。这方面对该企业管理人员和专业 技术人员在劳动合同签定上影响不大。2 0 0 7 年上半年，该企业经过领导决策，做 了大量的思想工作，处于人性也额外支付了部分“补偿”，辞退了1 0 0 0 余人， 这些人都是原来所谓的临时合同工。 劳动合同法实施前，在2 0 0 7 年初，该企业就在员工劳动合同管理方面下了 很大工夫。首先全面清理了未签定劳动合同的员工，统计在册，由使用单位提出 使用意见，几乎8 0 以上终止了劳动关系，不足2 0 的补签了3 5 年的劳动合同； 其次人事关系仍在单位，但人已经不在单位工作的“三不找”人员，及时清理， 该通知其回来上班的，限期回来上班；该通知回来办理离职手续的，不再收取违 约金就马上给予办理离职手续；该登报公告的及用人单位负有举证责任的及时由 专人负责办理。目前该企业员工劳动合同签定率9 8 以上。 劳动合同法实施后，该企业在招聘新员工时，与其签定劳动合同期限发生了 变化。招聘新员工分两部分，一部分是大中专毕业生，一部分是紧缺专业人才。 原来对本科毕业生签