（行政管理专业论文）行政自由裁量权的司法审查标准研究.pdf

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在深入分析国外关于行政自由裁量权的司法审查标准的基础上，找出了 国外有关行政自由裁量权的司法审查标准中对构建我国行政自由裁量权 的司法审查标准体系有借鉴意义的标准，并在结合我国国情的基础之上， 提出了一套适合我国国情的、能有效控制行政自由裁量权行使的行政自 由裁量权的司法审查标准体系，具体包括：是否滥用职权( 是否合乎 法定目的、是否考虑相关的要素) 是否是压迫性决定是否违反实体 性正当期待行政机关的前后是否一致是否违反比例原则是否怠于 行使行政自由裁量权。 关键词：行政自由裁量权司法审查标准 a n dt h r o u g h o u tt h ee n t i r ep r o c e s so fa d m i n i s t r a t i o n ，w h e t h e ri nt h ep r o c e s s o fa d m i n i s t r a t i v e d e c i s i o n - m a k i n g ，o ri n t h e p r o c e s s o fa d m i n i s t r a t i v e i m p l e m e n t a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni s i n e v i t a b l e t h ee x i s t e n c eo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sac e r t a i n i n e v i t a b i l i t y , t h e e x i s t e n c eo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sa b l et om a k et h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i o n e f f i c i e n t l ya n df l e x i b i l i t y , a n dc a ni m p r o v et h ee f f i c i e n c yo ft h ea d m i n i s t r a t i o n e f f e c t i v e l y , r e a l i z et h e r e a lr u l e b y l a wu l t i m a t e l y t h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o ni sa v e r yi m p o r t a n te l e m e n ti nt h e p r o c e s s o ft h e a d m i n i s t r a t i o n ，a n di st h ef o c u ss t u d yo ft h ea d m i n i s t r a t i o n ，a tt h es a m e t i m e ，a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na l s oh a san a t u r a ld e f e c t ，i ti sah i g h l ya b u s e d p o w e r ，i fi t i sn o tp r o p e r l yc o n t r o l l e d ，i tw i l lc a u s eas e r i e so fs o c i a l p r o b l e m s ，s u c ha st h ev i o l a t i o nt ot h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e e x e c u t i v er e l a t i v e s ，t h er e d u c t i o no ft h e g o v e r n m e n tc r e d i t ，t h er e d u c t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v e e f f i c i e n c y i nt h ev a r i o u sm e a n so fc o n t r o l l i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，j u d i c i a lr e v i e wi st h em o s te f f e c t i v em e a n sw h i c h w i d e l yu s e db ym a n yc o u n t r i e s t oc o n t r o lt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a n di t i st h em o s te f f e c t i v em e a n so fc o n t r o l l i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，t h e j u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni si m p o r t a n ti nt h e j u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，i td e t e r m i n e st h e e f f e c t i v e n e s so ft h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ， t h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sl e s sa t t e n d e d a n dr e s e a r c h e di n c h i n a ，a n dt h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni no u r c o u n t r yi ss i n g l e ，a n dt h e r ea r em a n y l o o p h o l e si nt h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ， c h i n a sc u r r e n ta d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wh a sb e e ne n a c t e dm o r et h a n t w e n t yy e a r s ，i nw h i c ht h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do ft h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nh a v eb e e nu n a b l et om e e tt h ee v e r - c h a n g i n gn e e d so ft h es o c i e t y , i t n e e d st ob em o d i f i e da n di m p r o v e do nt h eb a s i so f e x i s t i n gc o n d i t i o n s ，t o a c h i e v et h ep u r p o s eo fc o n t r o l l i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ne f f e c t i v e l y f r o md i f f e r e n tp e r s p e c t i v e s 、af u l lr a n g e i nt h i sp a p e r , o nt h eb a s i so f i n d e p t h a n a l y s i so ff o r e i g nj u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ， i d e n t i f i e dt h e j u d i c i a l r e v i e ws t a n d a r do f t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a b r o a dw h i c hi sw o r t hl e a r n i n gt oc o n s t r u c tt h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r d s y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni nc h i n a , o i lt h eb a s i so fc o m b i n i n g i v k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ；j u d i c i a lr e v i e w ；s t a n d a r d v i 1 1 1 1 3 3 3 3 4 4 4 5 1 2 3 行政自由裁量权的存在是提高行政效率的要求5 1 3 行政自由裁量权被滥用的危害性6 1 3 1 降低政府信用6 1 3 2 降低行政效率7 1 3 3 侵害行政管理相对人的合法权益7 第二章行政自由裁量权的司法审查9 2 1 行政自由裁量权的司法审查的含义9 2 2 行政自由裁量权的司法审查的理论基础1 0 2 2 1 宪法基础1 0 2 2 2 控权论1 0 2 2 3 平衡论1 1 2 3 行政自由裁量权的司法审查的必要性1 1 2 3 1 以人为本的要求1 l 2 3 2 建立法治政府的要求1 2 2 3 3 建立责任政府的要求1 3 2 3 4 构建社会主义和谐社会的保障1 4 第三章我国行政自由裁量权的司法审查标准1 6 3 1 行政自由裁量权的司法审查标准- 1 6 3 1 1 行政自由裁量权的司法审查标准的含义1 6 3 1 2 行政自由裁量权的司法审查标准的作用1 6 3 1 3 确定行政自由裁量权的司法审查标准的原则1 9 3 2 我国行政自由裁量权的司法审查标准的现状2 l 3 2 1 对行政自由裁量权的司法审查标准研究较少2 l 3 2 2 行政自由裁量权的司法审查标准单一2 1 3 3 我国行政自由裁量权的司法审查标准存在的问题2 2 3 3 1 行政自由裁量权的司法审查标准存在漏洞2 2 3 3 2 “滥用职权 和“显失公正 标准很少适用2 3 3 4 我国行政自由裁量权司法审查标准存在问题的原因分析2 3 3 4 1 我国主要审查具体行政行为的合法性2 3 3 ：4 2 “滥用职权和“显失公正”标准缺乏可操作性2 4 第四章国外行政裁量权的司法审查标准的考察2 6 4 1 英国行政裁量权的司法审查标准及其对我国的启示2 6 4 1 1 是否怠于行使行政裁量权2 7 4 1 2 是否合法标准2 7 4 1 3 是否合理标准2 7 4 2 美国行政裁量权的司法审查标准及其对我国的启示2 8 4 2 1 是否合乎法定目的2 9 4 2 2 是否考虑相关的要素：3 0 4 2 3 行政机关的前后是否一致3 0 4 2 4 行政机关是否不合理迟延履行职责3 0 4 3 德国行政裁量权的司法审查标准及其对我国的启示3 1 4 3 1 行政裁量权是否逾越3 1 4 3 2 行政裁量权是否怠慢3 2 4 3 3 行政裁量权是否滥用3 2 4 3 4 是否违反行政法的一般原则3 2 4 4 法国行政裁量权的司法审查标准及其对我国的启示3 3 i 3 4 3 4 3 5 3 5 3 6 3 6 3 7 3 7 3 8 3 8 3 9 4 1 4 2 致谢4 6 攻读学位期间的研究成果及获奖情况4 7 n 行政自由裁。t 权的司法审查标准研究 己l 一- - - - _ j e 1 一则案例引发的思考： 案例 张小利诉北京市公安局丰台分局治安管理处罚决定案 案情摘要： 原告张小利与第三人田杰发生争执，争执的原因是债务纠纷，在争执的过程中， 两人发生肢体的冲突，田杰将张小利的脸部打伤，经过法医鉴定为轻伤，北京市公安 局丰台分局对此案作出处理，对田杰作出治安管理处罚2 0 0 元。 在接到这个处理结果后，原告张小利不服北京市公安局丰台分局的处罚决定，而 将丰台分局告上法庭，其所持的理由是丰台分局对第三人田杰仅给予2 0 0 元的治安处 罚较轻，请求法院判决变更被告的具体行政行为。 本案经过审理，法院最终认定被告给予第三人的治安管理处罚较轻，没起到惩罚 违法行为的目的，最终判决变更被告的行政处罚为对田杰行政拘留3 日。 本案引发了我深深的思考，法院采用不同的司法审查标准会对行政管理相对人形 成完全不同的处理结果，可见，行政自由裁量权的司法审查标准有多么的重要! 让我 决定选取行政自由裁量权的司法审查标准这一选题来做研究。从本案例中可以看出， 行政机关手中掌握着巨大的行政自由裁量权，既可以对行政相对人处以2 0 0 元的较轻 的行政处罚决定，也可以对行政相对人处以行政拘留这样的限制人身自由的较重的行 政处罚决定，虽然这两种行政处罚都是合法的，都是法律所赋予行政机关的职权范围 内的事项，但是这两种行政处罚所带来的结果却是明显不同的，在第一种行政处罚中， 行政机关的行政处罚力度明显不够，这就造成了行政处罚的显失公正，侵害了原告的 合法权益，第二种行政处罚是通过法院对行政机关的不当行使行政自由裁量权的行政 行为予以纠正后做出的最终处理，法院充分考虑了案件的情节和违法行为的后果，做 出了相对公平的处理决定，从而纠正了行政机关的不当的行政处罚行为，保护了原告 的合法权益。可见，对行政自由裁量权控制的最有效的途径就是对行政自由裁量权进 行司法审查，使其处于法院的监督之下，这样不仅能使行政机关谨慎行使手中所掌握 国最高人民法院中国应用法学研究所编人民法院案例选( 行政卷) ( 1 9 9 2 - 1 9 9 9 年合订本) m ，中国法制出版 社，2 0 0 0 ，p 1 1 5 广西大掌硕士学位嵌赶 行政自由裁量权的司法审查标准研究 的行政自由裁量权，还能纠正违法或者不当行使行政自由裁量权所产生的不利后果， 充分保护公民的合法权利。在本案中，最重要的就是法院在对行政自由裁量权进行司 法审查时所采用的标准，行政自由裁量权的司法审查标准是决定本案审理结果的最重 要的依据，在我国现在的行政诉讼法中，只审查合法性，而忽略合理性的行政行为的 司法审查标准，在实际上并没有起到规范行政自由裁量权的作用，因为大部分的行政 自由裁量权都会在法律授权的范围内行使，大部分的行政自由裁量权的行使都是合法 的，不会超过法律所赋予的边界，对于行政自由裁量权来说，我们所关注的最主要的 问题并不在于它是否合法的问题，而在于它是否合理的问题，行政自由裁量权的合理 性问题才是行政学家和行政法学家所研究的重点和难点，因此，我国行政诉讼法中的 只审查合法性，而忽略合理性的这一司法审查标准存在着很大的缺陷和漏洞，使大量 合法却并不合理的行政自由裁量行政行为得不到法律应有的制裁，可见，要完善我国 的行政自由裁量权的司法审查标准是多么的重要。本案实际上是采用了比例原则的有 关思想，作出判决变更被告的行政处罚行为，虽然我国的行政自由裁量权的司法审查 标准中还并没有引入比例原则，但是在一些案例中已经蕴涵了相关思想，可见，现存 的行政自由裁量权的司法审查标准已经不能适应社会发展的需要了，在现实的司法实 践中已经开始有适用多元标准对行政自由裁量权进行司法审查的倾向，但是我国的行 政自由裁量权的司法审查标准却滞后于社会的发展，已经不能满足社会的需求了，因 此，需要构建一套对行政自由裁量权进行司法审查的标准体系，对行政自由裁量权进 行多维度的控制。 在文章中我主要采用了案例分析法和比较法分析法，分析了我国行政自由裁量权 的司法审查标准的现状，存在的问题，并在借鉴发达国家的行政自由裁量权的司法审 查标准的经验的基础上，提出了一套适合我国国情的、能有效控制行政自由裁量权行 使的行政自由裁量权的司法审查标准体系。 2 广西大学司旺b 掌位论文 行政自由裁量权的司法审查标准研究 第一章行政自由裁量权的基本理论 1 1 行政自由裁量权的概念界定 1 1 1 国外的定义 在行政管理中很重要的一个问题就是行政权的问题，行政权是保证行政管理过程 顺利进行的基础，行政裁量权又在行政权中举足轻重，所以中外的大量的行政管理学 学者都投入了大量的时间和精力来研究这一重要的课题，而且，行政裁量权也是行政 法学中较为复杂和有难度的研究课题，中外的许多行政法学家也同样对行政裁量权花 费了很多心血去研究。在对行政裁量权的众多研究当中，对于行政裁量权的含义的研 究也各不相同，从不同的角度去研究行政裁量权，所下的定义也各不相同。 关于行政裁量权的定义，英美法系国家和大陆法系国家在定义行政裁量权时有着 明显的不同，在英美法系国家，行政裁量权的定义较宽，以下是英美法系国家有关行 政裁量权含义的典型代表。 英国学者杰弗里斯朱厄尔：“行政裁量是行政机关享有的决定空间。 美国学者迈克尔阿西莫：“行政裁量权是行政机关在多个方式间的选择。 大陆法系国家比较有代表性的是德国和日本，以下是大陆法系国家有关行政裁量 权含义的典型代表。 德国学者平特纳：“裁量是确定法律效果的酌量空间。 日本学者室井力：“行政裁量权是行政机关未受统一的法律约束。 回 1 1 2 我国的研究 相对于国外来说，我国对行政自由裁量权的研究比较晚，基本都始于2 0 世纪8 0 年代后。在行政自由裁量权的定义方面我国比较有代表性的观点是姜明安和沈岿教授 的。 姜明安先生对行政自由裁量权所做的定义为：“行政机关依据法律精神和行政法 。s e ej e f f r e yj o w e l l t h el e g a lc o n t r o lo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n m p u b l i cl a w , 1 9 7 3 ，p 1 7 9 。s e em i c h a e la s i m o w t h es c o p eo f j u d i c i a lr e v i e wo f d i s c r e t i o no f c a l i f o r n i a a d m i n i s t r a t i v e a g e n c i e s m u c l a l a wr e v i e w ，v 0 1 4 2 ，1 9 9 5 ，p 1 2 2 5 。【德】平特纳著，朱林译德国普通行政法【m 1 ，p 5 7 。【日】室井力主编，吴徽译日本现代行政法嗍，中共政法大学出版社，1 9 9 5 ，p s 7 行政自由裁4 1 - 权的司法审查标准研究 的基本原则，自主决定的权力。” 沈岿教授的定义为：“行政自由裁量权是合法合理的自由选择。 。 1 1 3 本文的定义 纵观以上国内外诸多学者对行政自由裁量权的内涵所做的研究，我们可以看出行 政自由裁量权是一个多维度、多角度的概念，有着非常丰富和非常广泛的内容，这些 学者们对于行政自由裁量权的概念的广泛研究为我们更深层次的去研究行政自由裁 量权提供了坚实的基础，同时也为我们从其他角度去研究行政自由裁量权提供了非常 丰富的材料。 在以上对行政自由裁量权定义的众多观点中，我更加倾向于沈岿教授的定义，在 他的定义中明确了行政自由裁量权的行使不仅要符合法律条文的明确规定，而且要符 合法律所应有的精神和目的，明确了行政合法性原则和行政合理性原则在控制行政自 由裁量权时的相互联系、互为补充的重要作用。 以中外专家对行政自由裁量权定义的研究为基础，在本文中我给出了有关行政自 由裁量权含义的自己的理解：行政自由裁量权，是指行政机关和行政机关的工作人员， 为实现一定的行政目的，依照法律条文和法律精神的要求，合法、合理行使的行政权 力。 1 2 行政自由栽量权存在的必然性 1 2 1 行政自由裁量权的存在是实现实质法治的要求 法治，从字面意义上来理解就是指通过法律来治理国家，是一个与人治相对应的 概念，法治不仅包括形式法治，还应该包括实质法治。形式法治是把法治作为一种工 具，形式法治强调的是国家权力的运行要严格依法进行，国家权力的行使要严格符合 法律条文的规定，此时，行政机关只是严格的执行立法机关制定的法律，行政机关不 享有任何的自由裁量权，只能机械的执行；实质法治是把法治作为一种价值，实质法 凄明安论行政自由裁量权及其控制川法学研究，1 9 9 3 年第1 期 g i 沈岿论行政诉讼中的司法自由裁量权 m 行政法论丛法律出版社，1 9 鸲 4 行政自由裁量权的司法审查标准研究 治强调的是国家权力的行使要符合法律的精神和目的，此时，行政机关被赋予在特定 情况下自由选择的权利，不只是机械的执行法律，而要在复杂的情况下根据社会的价 值观在相互冲突的价值间作出选择，是一个平衡价值冲突、进行价值判断和作出价值 选择的过程。例如，当我们遇到一些非常复杂或非常新奇的问题的时候，如果要严格 按照法律的规定执行，就会导致某些个案极度的不公平，因此，就需要行使行政自由 裁量权，在相互冲突的利益间选择，从而实现个案正义，实现法律所追求的内在价值 和法律的精神，真正的实现从形式法治向实质法治的跨越。 1 2 2 积极行政的兴起必然要求行政自由裁量权的存在 积极行政是和消极行政相对应的一个概念，所谓的消极行政，指政府充当“守夜 人 角色，主张政府管的越少越好，政府职能被严格限制：积极行政要求政府主动出 击，积极、主动的去管理社会生活，而不能继续充当“守夜人”，政府要在“该出手 时就出手 ，该政府出面管理的工作，政府必须及时、有效的处理，简单的说，消极 行政是指政府被动去执行法律，而积极行政是指政府主动去实施法律。随着工业革命 的兴起和城市化进程的加快，属于政府管理的社会事务也在日渐增多，这时，积极行 政的理念兴起了，积极行政的兴起要求政府能够主动、及时、灵活、有效的去管理社 会生活的方方面面，这样才能适应社会发展的脚步。行政管理包罗万象，大到国防、 外交，d , n 衣、食、住、行，都等待着政府去管理，政府在面对如此繁多、如此复杂 的社会问题时，如果政府依然是消极、被动的去执行法律，将会使大量的社会问题堆 积、延误处理，无法及时得到解决，此时，政府必须主动、积极的去实施法律，而不 是等到某些社会问题出现时才去处理，防止问题出现永远比等问题出现后才去处理更 能节省人力、物力、财力和时间。行政自由裁量权的存在是积极行政顺利进行的保障， 积极行政需要赋予行政机关大量的自由裁量权，使行政机关在面对繁杂的社会问题时 能有足够的空间发挥主观能动性，能动的解决各类社会问题，因此，积极行政的兴起 必然要求行政自由裁量权的存在。 1 2 3 行政自由裁量权的存在是提高行政效率的要求 效率是指投入与产出的比率，行政效率就是指在尽量少的时间内解决更多的社会 问题，利用尽量少的社会成本实现更多的社会收益。行政效率是行政机关在行政的过 5 行政自由裁量权的司法审查标准习院 程中的一项价值追求，也是判断一个具体行政行为是否合法与适当的标准，例如，某 个公民请求行政机关履行法定职责，如果行政机关不履行法定职责，则行政机关的不 作为违法，公民可以以行政机关为被告向法院提起行政诉讼，此时，法院可以判令被 告履行法定职责；如果行政机关拖延履行法定职责，则行政机关的具体行政行为可被 法院以滥用职权为由而予以撤销或部分撤销，因此，可以看出行政效率在行政过程中 的重要性。如果一个社会问题不能得到及时解决，公民的合法权益就不能得到有效的 保护，社会的公平正义就不可能得以实现，所以说提高行政管理的效率在行政管理的 过程中就显得非常重要。行政机关是我国的执行机关，行政机关负责实施和执行着绝 大部分的法律，如此繁多的法律都需要行政机关来贯彻执行，行政机关的压力本来就 非常大了，再加上社会生活瞬息万变，法律的立、改、废也是常态，面对变化如此多 的法律，行政机关的任务就更重了，为保证行政管理的高效运行，必须给予行政机关 一定的自主选择权和自主决定权，给予行政机关一定的自由裁量空间，使行政机关在 法律出现空白时以及在法律滞后于社会发展时，可以迅速作出决定，更加灵活、机动 的处理社会问题，从而使得大量的社会问题可以迅速得到处理，最终，行政效率也就 会得到提高，可见，行政自由裁量权的存在是提高行政效率的要求。 1 3 行政自由裁量权被滥用的危害性 1 3 1 降低政府信用 “信用”是社会的一般价值准则，是诚实守信的意思，政府信用就是指政府做事 要诚实、守信用，政府制定的各种法规、规章也不能朝令夕改，政府作出的一项具体 行政行为，一旦作出既具有拘束力，非经法定程序，作出该具体行政行为的行政机关 不得任意更改。造成政府信用危机的一个很重要的原因就是对行政权力缺乏有效的监 督和制约机制。以行政许可为例，如果行政机关滥用行政自由裁量权而设定行政许可， 给不具有相应资质和条件的公民、法人或其他组织设定行政许可，而具有相应资质和 条件的公民、法人或其他组织却无法获得行政许可，不仅会带来一定的社会危害性， 也会使社会不相信政府，使政府的信誉度降低；如果行政机关滥用行政自由裁量权， 对已经设定的许可任意的改变或者撤销，就会使公民、法人或其他组织的信赖利益受 到损失，会侵害行政相对人的合法权益，这样就会使社会觉得政府出尔反尔、不守信 6 行政自由裁量权的司法。审查标准研究 用。此外，行政机关和公务员的腐败行为大部分都是滥用行政自由裁量权的结果，屡 禁不止的腐败行为严重损害了政府在人们心目中的形象，使群众对政府失去信心，政 府信用大打折扣，因此，反腐倡廉工作的基础就是要控制行政权，尤其是控制行政自 由裁量权。 1 3 2 降低行政效率 行政自由裁量权的存在能够有效的提高行政效率，但是任何事物都有两面性，如 果行政自由裁量权被滥用，就会大大降低行政管理效率，在行政管理的过程中形成巨 大的内耗，成为行政管理工作顺利进行的一大阻力。首先，滥用行政自由裁量权可以 表现为拖延履行法定职责，在这种情形下，行政机关应该处理的社会问题不去及时解 决，造成社会问题的积压，严重影响行政效率；其次，滥用行政自由裁量权可以表现 为违背法定程序，此时会造成政出多门、职责不清，从而会导致本应由一个行政机关 处理的问题而由几个部门重复处理，或者出现应由一个机关处理的问题而由于相互推 诿得不到解决，这也必然会使行政效率大大降低；最后，行政自由裁量权被滥用可能 会因为行政相对人提起行政诉讼而被法院判决撤销，并要求行政机关重新作出具体行 政行为，这样一来，行政机关对于同一个社会问题就要重复处理至少两次，所消耗的 人、财、物和时间成本也必然会增加，在这样的情形下，行政效率何以提高? 总之， 滥用行政自由裁量权会降低行政效率。 1 3 3 侵害行政管理相对人的合法权益 行政法是控制行政权的法律，行政法制定的目的就是防止行政权力滥用，保护行 政管理相对人的合法权益。行政自由裁量权在行政权中占有着很大的比例，它是行政 权的重要组成部分，也是行政法所关注的焦点。行政自由裁量权被形象形容为“天使 和魔鬼 的混合体，如果行政自由裁量权运用的好，能够使行政管理高效、灵活运行， 最终实现实质法治；相反，如果行政自由裁量权被滥用，则会严重影响行政管理工作 的顺利进行，从而产生一系列的社会问题。行政自由裁量权在行政管理中是非常普遍、 必不可少的，同时，行政自由裁量权也是非常强大、极易扩张、极易被滥用的一种权 力，因此，必须对行政自由裁量权严格控制。在行政法律关系中，行政主体和行政相 对人之间是属于纵向的行政法律关系，即命令与服从的关系，而不像民事法律关系那 7 广西大掌硕士掌位论文行政自由裁量权的司法审查标准研究 样双方的法律地位是平等的，在行政法律关系中，行政主体和行政相对人间的地位是 不对等的，行政相对人是弱势群体，行政主体掌握着强大的行政自由裁量权，在行政 管理过程中，有时候会为了公共利益的需要而过度的损害行政相对人的合法权益，有 时候会为了自己的私利而去侵害行政管理相对人的合法权益，不管行政机关是出于公 共利益还是私人利益而侵害行政管理相对人的权益都是行政法所不允许的。在行政法 中，行政处罚法和行政许可法是最重要的行政行为法，政府在设定行政处罚和行政许 可的过程中也是最容易侵犯到行政相对人的合法权益的，因为政府的行政处罚和行政 许可行为更加紧密的关系到行政相对人的切身利益，尤其是像行政处罚法这样具有强 制性的法律，包括人身强制和财产强制，在我国的行政处罚法中，行政处罚的种类包 含着较为严厉的罚款和行政拘留，如果在行政处罚时滥用行政自由裁量权将会给行政 相对人的合法权益造成巨大的损失，例如，在行政处罚中，罚款一般有一定的幅度， 如果滥用行政自由裁量权则会使行政处罚显失公正，损害到行政相对人的合法权益。 8 行政自由裁量权的司法审查标准研究 第二章行政自由裁量权的司法审查 2 1 行政自由裁量权的司法审查的含义 行政行为的司法审查，通俗的说就是行政诉讼，行政诉讼是一项基本的国家制度， 是司法机关裁判行政案件的制度，是权利救济的制度，具体是指行政相对人对某一行 政行为不服，而提起行政诉讼，司法机关通过法定的职责和权限来审查被诉的行政行 为是否合法与适当，并作出判决。 明确的定义行政自由裁量权的司法审查含义的很少，基本上都是有关行政行为的 司法审查的，在美国，行政行为的司法审查的含义出现在行政程序法中第7 0 2 条。 在我国，行政行为的司法审查是针对具体行政行为的，因为，在我国以行政行为 针对的对象是否为特定，可以把行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行 政行为是指行政机关制定行政法规和行政规章等规范性法律文件的行为，并且这些法 律文件可以反复适用，它所针对的对象是不特定的多数人；具体行政行为是指行政机 关针对某一特定的行政管理相对人做出的、在行政机关和行政相对人之间直接产生权 利义务关系的行政法律关系行为。在我国的法律中，只能对具体行政行为进行司法审 查，而不能对抽象行政行为进行司法审查，因为，在我国现行的法律中，还没有法律 依据来对抽象行政行为进行司法审查，抽象行政行为尚不属于法院对于行政案件的受 案范围，也就是说不能对抽象行政行为提起行政诉讼。对于抽象行政行为的审查，我 国只在行政复议法第7 条第l 款中有所涉及，因此，对于抽象行政行为，只能在提起 行政复议的同时一并提出对作出具体行政行为所依据的规定的审查申请，抽象行政行 为是否合法法院则无权裁决。所以，在我国，只要是出现行政行为的司法审查，指的 就是对具体行政行为的司法审查。 行政自由裁量行为是具体行政行为，参照行政行为的司法审查的内涵，可以知道 行政自由裁量权的司法审查是指司法机关通过法定的职责和权限来审查行使行政自 由裁量权所作出的具体行政行为是否合法与恰当的一项制度。如果行政机关行使行政 自由裁量权作出的具体行政行为侵犯了公民的合法权益，公民就可以诉诸司法机关， 请求法院作为中间人来裁判这一具体行政行为是否合法与适当，并作出最终处理，从 而有效救济公民的合法权益。 9 制和 通过 查本 的途 控制 又是 权力 制约原则体现出的是一种分权、制衡的思想。权力极其容易异化和被滥用，容易导致 腐败，尤其是像行政权这样的国家公权力，如果监督不力，更容易走向腐败，行政自 由裁量权是行政权的一部分，所以行政自由裁量权也不例外，更加值得关注的是行政 自由裁量权本身又很“自由 ，随意性很大，如果监督不力或控制不当，则更加容易 被滥用，从而侵害公民合法权益。我国的国家权力分为立法权、行政权和司法权，这 些权力之间要相互监督、相互制约、彼此牵制，才能有效保障公民权利。权力制约原 则既包括公民权利对国家权力的制约，同时也包括国家权力对国家权力的制约，对行 政自由裁量权的司法审查是国家权力对国家权力制约的重要制度，是宪法中权力制约 原则的体现。 2 2 2 控权论 在对行政法的定义过程中，有一种模式就是控权模式，控权模式以控制权力为视 角来定义行政法，典型的如h 威廉韦德的定义：“行政法是控制行政权力的法。加控 权论的核心就是对行政行为的司法审查，它的基点为权利本位，以公民权利控制行政 权力，从而有效保护公民权利，控权论盛行于1 8 、1 9 世纪的英、美，强调建立有限 o 英 h 威廉韦德，徐炳等译行政法( 中译本) m 中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年1 月第一版，p 5 l o 行政自由裁鼠的司法审查标准研究 政府，行政机关的权力是有限的，不能无限的干预社会生活，严格实行“无法律则无 行政 ，其宗旨就在于最大限度的保护公民的权利和自由，限制国家公权力干涉公民 的权利与自由。整个行政法最根本的内容就是司法权对行政权进行司法审查，尤其是 行政自由裁量权，必须严格接受司法审查，从而实现有效控制行政权的目的。对行政 自由裁量权的司法审查是司法权控制行政权的制度，体现了控权论的思想。 2 2 3 平衡论 平衡论于1 9 9 3 年被正式提出，首创者为罗豪才教授，平衡论的提出有着现实的 背景和原因，当时，行政法的理论基础最主要的就是管理论和控权论，但是它们各有 合理性和不足之处，管理论容易使行政权扩张，而控权论会限制积极行政，因此，平 衡论者在深入分析管理论和控权论各自在我国适用所存在的缺陷后，为了找到一种更 好、更适合中国国情的行政法的理论基础，从而提出了平衡论来作为我国行政法的理 论基础，平衡论相比管理论和控权论更加的全面、合理。平衡论者把行政权力和公民 权利置于一架天平上，使两者出于平衡状态，平衡论者认为行政机关和行政管理相对 人之间的权利义务关系是一个从不平衡到平衡的过程，虽然在局部可能会存在不平 衡，但在总体上两者是平衡的。平衡论对于行政法治建设有着非常重要的意义，根据 平衡论，司法机关对行政自由裁量权的司法审查必须平衡行政机关和行政相对人之间 的权利义务关系，使行政机关拥有一定的行政自由裁量权，既能够发挥主观能动性来 积极行政，又能够充分保护行政相对人的合法权益，所以，对行政自由裁量权的司法 审查要以平衡论为理论基础。 2 3 行政自由裁量权的司法审查的必要性 2 3 1 以人为本的要求 科学发展观是指导社会发展的重要的科学理论，科学发展观的核心是以人为本， 这就要求对行政自由裁量权的司法审查也要符合以人为本的要求。所谓的以人为本指 的是服务于人民，时刻以人民群众的根本利益作为工作的出发点和归宿。以人为本也 是宪法中人民主权原则的体现，具体到行政管理中，就是指行政机关在行政管理的过 程中要时刻以行政管理相对人的利益为出发点，为行政管理相对人的利益考虑，为社 行政自由裁量权的司法审查标准研究 会提供更多、更好的公共产品和公共服务，而不能把行政管理作为一种统治人民的工 具，更不能去侵害行政管理相对人的合法权益。随着新公共管理的兴起，政府角色也 在进行转变，由统治者逐渐变为服务者，为人民服务，想人民所想，时刻做到以人为 本。 在行政管理的过程中，行政主体和行政相对人的地位是不对等的，行政主体掌握 着巨大的行政权力，有些行政机关工作人员很强势，而公民则相对来说属于弱势群体， 只拥有基本的权利，却基本没有力量保证这些权利的实现，而不像行政机关拥有强大 的国家强制力来保障行政目的的实现，同时，在我国行政权坚固、易被滥用，尤其是 行政自由裁量权，而且公民的法律观念和权利观念淡薄，维权意识较低，行政机关侵 害行政相对人合法权利的现象十分普遍，但是公民拿起法律武器来维护自己合法权益 的还很少，因此，在这种国情下，更要强调以人为本，即政府要主动对公民权利予以 保护，把行政权当作实现公民合法权益的手段，把实现公民的合法权益作为根本目的， 最大限度的实现好、保护好公民的基本权利。对行政自由裁量权进行司法审查是控权 的体现，最终还是要保护行政相对人合法权益，行政自由裁量权的司法审查是救济行 政相对人合法权益的最后一关，是司法程序，不像调解、行政复议等程序，因此，最 具权威性和终局性，能充分、有效地保护行政相对人的权利，提升行政相对人的价值， 真正的实现以人为本。 2 3 2 建立法治政府的要求 长久以来，我国都存在着重人治，轻法治的问题，十一届三中全会以后，我国政 府开始日益重视法律制度对于一个国家建设和治理的重要性，从1 9 8 2 年以来，我国先 后进行了六次规模较大的行政管理体制改革，每一次行政管理体制改革的实践都与行 政法治的建设密不可分。回顾我国行政法治建设的实践，可以看出我国政府在建设法 治政府的过程中所做的努力，每一代中央领导集体都为法治政府建设提出了重要的指 导思想：毛泽东同志提出“民主建国，并制定了第一部宪法；邓小平同志提出 了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的方针；江泽民同志提出了“依法 治国，建设社会主义法治国家 的治国方略；胡锦涛总书记提出了“社会主义法治理 念 ，这些都为建设社会主义法治国家和建立法治政府提供了强大的理论支持。具体 到实践中，1 9 8 9