关于法经济学的若干问题（ppt 106）

关于法经济学的若干问题（讲授提纲）,史晋川二零零三年七八月一稿二零零四年一二月二稿二零零五年二三月修订,2,法-经济学是20世纪5060年代发展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科，也是当代西方经济学和当代法学中的一个非常重要的学术流派。法-经济学的兴起和发展从来都不是一场学术界的统一运动，在其发展过程中一直都存在着不同的观点和意见，这种观点和意见的分歧不仅存在于经济学家和法学家之间，同样也出现在经济学家内部。鉴于此种状况，本大纲旨在从芝加哥学派的观点来阐述法-经济学的产生与发展、学科的性质与学科的研究范围和研究方法、有关财产、合同和侵权行为的经济分析，并在此基础上对法经济学进一步发展的趋势作出初步描述和分析。,3,一、学科性质与研究范围1.1学科性质,1.1.1不同的学科名称LawandEconomics（法和经济学）EconomicAnalysisofLaw（法律的经济分析）EconomicsofLaw（法律经济学）Lexeconic（法经济学，Lexecon,LawandEconomicsCenteratEmoryUniversity）(LawofEconomicAnalysis，经济分析法学),学科“冠名”上的看法分歧，是否实际上反映了有关学科性质问题认识上的分歧？,4,1.1.2主流学派的观点,主流学派的学者认为，学科的名称无需刻意加以区别，冠名不同并不代表对学科性质看法的分歧。,主流学派的学者在他们撰写的著作、教科书和论文中，经常使用不同的学科名称，但是，他们对学科性质的看法是基本一致的。例如：,理查德A波斯纳(RichardA.Posner)EconomicAnalysisofLaw(1973.1977.1986.1992)，法律的经济分析TheLawandEconomicsMovement,AERMay1987（法与经济学运动，亦译法律经济学运动）,5,韦尔纳Z赫希(WernerZ.Hirsch)LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis(1979.1988.1999),罗伯特考特(RobertCooter)，托马斯尤伦(ThomasUler)LawandEconomics(1988.1995)(法和经济学),A米契尔波林斯基(A.MitchellPolinsky)AnIntroductiontoLawandEconomics(1983),CG维尔杰诺夫斯基(C.G.Valjanovski)ReadingsintheEconomicsofLaw(1983),6,主流学派对法经济学科性质的基本观点,理查德A波斯纳：法经济学是一门“用经济学阐述法律问题”的学科，或者说是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”理查德A波斯纳：法律的经济分析，中国大百科全书出版社，1997年中文版,7,尼古拉斯麦考罗，斯蒂文G曼德姆：“法和经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”NicholasMercuro,StevenG.Medema,EconomicsandLaw:FromPosnertoPost-Modernism,PrincetonUniversityPress1997,8,大卫弗里德曼：“法律的经济分析包含着独立但又相互关联的三项任务。第一是用经济学预测法规的效果。第二是用经济学找出在经济意义上有效率的法规，从而提出法规应该是什么。第三是用经济学预测法规将是什么。其中第一项任务基本上是运用价格理论，第二项任务主要运用福利经济学理论，而第三项任务主要是运用公共选择理论。”纽曼等主编新帕尔格雷夫法经济学大词典（中国大百科全书出版社2002年版）,9,1.1.3非主流学派的观点,法经济学反映了许多不同的学术传统，有互补性，亦有竞争性，主要的学派有：法与经济学的芝加哥学派、公共选择学派、制度主义与新制度主义法与经济学、纽黑文学派、现代共和主义和批判法学。,P.R.麦乐怡(RobinPaulMalloy)在法与经济学一书中，从非主流的立场指出,LawandEconomics与EconomicAnalysisofLaw是既有联系，但又存在相当程度区别的学科，两者完全可以而且应当加以区别。(RobinPaulMalloy,LawandEconomics,1997),10,法律的经济分析（法律经济学）“通过对法律规则(Doctrine)进行成本和收益分析及经济学效率分析，使人们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值作出评价。”,法与经济学“法与经济学的研究，注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系。”法与经济学的研究在学科性质的定位上更类似于“经济法理学”(EconomicJurisprudence)（RobinPaulMalloy,LawandEconomics，1997）,11,1.2学科的研究范围,1.2.1主流学派对于法经济学研究范围的基本观点.研究范围：法经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。研究重点：“普通法的中心内容财产、合同和侵权”。按照波斯纳的说法，经济学家以前对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，而法经济学的研究重点则转向了“并不公开管制的法律领域。”,12,1.2.2非主流学派对法经济学研究范围的基本观点,与对于法经济学学科性质定位的认识一致，非主流学派关于法经济学研究范围的看法，具有更大的视野。非主流学派的批评主流学派的研究视野局限在于，只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题。非主流学派认为，法经济学应该通过围绕各种“公平”社会模式的政治和经济谱系来对比和分析各种不同的社会制度中的法律安排；或者说，法经济学应该分析和评估可供选择的多种社会模式，研究选择不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。,13,1.3法律经济学在经济学谱系中的位置,1.3.1经济学谱系的确立标准社会经济活动中占主导地位的财产制度（P）私有的财产制度（私有制P1）公有的财产制度（公有制P2）社会经济活动中配置资源的基础性经济机制（M）市场机制（M1）计划机制（广义地包含政府对经济的调控M2）,14,1.3.2经济学谱系的确立,市场经济理论（）：P1+M1斯密、马歇尔、瓦尔拉、弗里德曼计划经济理论（）：P2+M2马克思、列宁、斯大林混合经济理论（）（P1+M1）+M2改革（转型）经济理论（）（P2+M2）+M1or（P2+M1）+M2兰格、布鲁斯、科尔奈、锡克,15,1.3.3法律经济学的位置,法律经济学的位置与、经济理论有关，与、经济理论基本无关。经济理论的产生与发展的逻辑是：当市场经济理论家（）出现问题时，问题的关键不在财产制度（P1）方面，而在经济机制方面（M1）；所以引进政府对社会经济活动的调控，可改善经济运行。（微观层次：庇古；宏观层次：凯恩斯）,16,1.3.3法律经济学的位置,法律经济学的逻辑法律经济学的逻辑本质上是新自由主义和新制度经济学的逻辑，其要点是，当市场经济理论（）出现问题时，问题的关键可能并不都在经济机制（M1）方面，而在财产制度方面；即使反映在经济机制（M1）方面的问题，其深层原因仍是财产制度的问题。因此，通过完善财产制度（降低交易成本）即能解决许多问题。（科斯、波斯纳、米勒、LLSV）结论：法律经济学是向市场经济理论的复归。,17,二、学科的研究方法,从法经济学的研究方法来看，法经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其方法论的基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题研究的。,18,加里贝克尔(GaryBecker)“法律的经济分析和其它经济学的应用能在社会学、人口统计学等领域取得巨大成功的另一个原因是，经济学为这些原本并不存在系统理论或可比性分析的领域提供了一种系统的观察现象的方法。”法经济学获得成功的重要原因之一就是它很好的运用了三个重要的经济学原则，一是个人效用最大化原则，二是市场出清（供求均衡）原则，三是效率原则。(DouglasG.Baird,TheFutureofLawandEconomics:LookingForward,UniversityofChicagoLawReview,Fall1997),19,维尔纳赫希(WernerZ.Hirsch)AlthoughnotallpractitionersofLawandEconomicsagreealtogetheronitsscopeandmethodsofinquiry,mostconsidertheapplicationofeconomistsneoclassicalframeworkaswellastheirtheoreticalandeconometrictoolstolawandlegalinstitutionsasitshallmark.(WernerZ.Hirsch,LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis(3rdEd.)AcademicPress1999),20,2.1方法论个人主义(MethodologicalIndividualism),法经济学是以方法论个人主义作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此，从法理学的角度来看，法-经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，或者说，是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。,21,Hens-PeterSchwintowski在阐述法律的经济分析问题时也曾十分明确地指出，方法论个人主义是现代制度经济学最重要的假定之基础，其基本内涵是社会的所有决策都必须建立在个人基础之上。（Hens-PeterSchwintowski,AnEconomicTheoryofLaw,TheJournalofInterdisciplinaryEconomics,2000,Vol.12）,22,熊秉元教授关于法经济学研究方法论的观点,熊秉元在法律的经济分析：方法论的几点思考(EconomicAnalysisofLaw:SomeMethodologicalThoughts)中指出，经济学帝国主义的扩张之所以在法经济学领域成果辉煌，从方法论角度看，最主要的原因是经济学的研究有“一套强有力的行为理论”(apowerfulbehavioraltheory),这一理论是以方法论个人主义为基础的。（论文标题后修改为“TheCommonalitybetweenEconomicsandLaw”,至今未发表；曾送波斯纳阅，评语为“Thebasicpointsareexcellentones”,参见自熊秉元：法律干卿底事？法令月刊第53卷第8期）,23,方法论个人主义能够被经济学家成功地运用到法学领域（攻城略地），重要的原因之一是经济学和法学的研究主体(subjectmatter)具有共同点：,1)、经济学和法学所关心的问题大都是“俩人间，一对一的关系”(bilateral，one-to-onerelationship),2)、经济学和法学所关心的“俩人间、一对一的关系”的重点是不同人之间的利益关系（“两个利益主体的关系”，例如，消费者厂商，原告被告）,24,3)、经济学视人为“经济人”,是自利(self-interest),或理性(rational)的人，其行为具有相当“规律性”(regularity),法律在处理人的行为所衍生的问题，也有所谓“正常人原则”(thereasonablepersonrule),从基准点分析法(benchmarkapproach)，看“经济人”与“正常人原则”具有一致性。,25,2.2激励分析(IncentiveAnalysis),激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。法与经济学的研究中，法律及各种规则可以视作为是一种调节社会利益关系的激励结构，因此，法律的变化意味着激励结构的变化，从而导致受制度约束的人的行为的变化，最终导致经济表现的变化。(N.Maercuro,S.G.Medema.1997),26,在波斯纳看来，传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例，是一种“事后研究”（expostapproach），而法经济学主要从事的是一种“事前研究”（exanteapproach），因此，它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”(波斯纳，1973),27,罗伯特考特和托马斯尤伦在有关欧洲某工厂向石油公司购买石油的案例分析中表明，法经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险（损失）分摊问题时，之所以要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的就是要通过警告未来的签约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失，从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同，促进经济活动效率改善。,28,“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”，据此，“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。”（罗伯特考特和托马斯尤伦，1988）,29,2.3规范研究与实证研究(NormativeandPositiveAnalysis),规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。规范经济学研究的主要问题是“应该是什么(Whatoughttobe)”，实证经济学研究的主要问题是“是什么(Whatis)”。法经济学既然是一门运用经济学的方法来研究法律问题的学科，那么，它同样也可以分成两个部分：一是所谓规范的研究，即运用经济学来研究最优的或最有效率的法律规则的制定问题；二是所谓实证的研究，即运用经济学来研究现实中法律规则的实际效果问题。（HerbertHovenkamp,LawandEconomicsintheUnitedStates:Abriefhistoricalsurvey,CambridgeJournalofEconomics1995,19,331-352),30,2.3.1规范研究：效率标准,在法经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些法律经济学家看来，传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。,31,R波斯纳断言，效率在最普遍的意义可以被视为正义；并且认为，基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的。例如，对普通法的经济分析表明，普通法可以被认为是通过培养经由合同市场交易来促进经济活动的效率而建立起来的。（波斯纳，1973）,32,从具体的效率标准来看，法经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多希克斯”意义上的效率标准（KaldorHicksefficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。法经济学的规范研究之所以要确立的这种经济效率标准，主要原因在于，“帕累托最优”往往只能适用于市场中的自愿交易场合，而在许多社会活动中，法律规定的权利是无法在市场上交易的，或者是无法通过市场自愿交易来转换的。,33,34,2.3.2实证研究：成本收益分析,在法经济学的研究中，实证研究最适合用来分析法律的效果问题，或者说，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。法经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。实证研究在法经济学中的运用，不仅促进了法经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”，而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。成本收益分析(Cost-BenefitAnalysis)是法经济学进行实证研究中常用的方法之一。,35,德姆塞茨(H.Demsetz)的观点,德姆塞茨认为，与其他的社会科学相比较，在经济学研究领域，经济学家所处理的社会活动中人们的相互利益关系，主要是与人们狭隘、明确的利益(narrow,well-definedinterests)有关的问题，这些利益往往是可以用货币来衡量的，是可以量化的经济利益。(H.Demsetz,ThePrimingofEconomics:AnExplanationoftheComparativeSuccessofEconomicsintheSocialScience,EconomicInquiry,35(1)pp1-11,1997),36,名家的研究方法“谬误”亨廷顿（S.P.Huntington)的故事,时间：1977年的某学期地点：波士顿大学政治学研究生讨论课教室主讲教授：S.P.Huntington主要观点：,37,学生的推导,设：社会流动性A，经济发展B.社会困扰C,流动性机会D,政治参与E，政治制度僵化F,政治不稳定G,38,推导结果：,Huntington的观点应该是：社会流动性经济发展流动机会政治制度僵化政治不稳定（导致Huntington多次落选美国科学院院士）,39,结论：以数理逻辑为核心的实证研究，可能并不能直接创造新的思想，但是，确实有助于人们厘清新思想的逻辑。粗略的正确未必比精确的错误更有价值。如果忽视精确，人们甚至都无法知道“正确”与“错误”之区别。所以说，精确的错误往往可能是创造正确的“新思想”的基础。一个精确的新错误往往比一个众所周知的正确思想更有价值。,40,三、学科的渊源、形成和发展,现代经济学的前身古典经济学，当时被称为“政治经济学”，是从哲学（伦理学）、政治学、法学和神学等诸多学科中逐渐分离出来的一门社会科学。在古典经济学的发展过程中，由于学科形成的历史渊源和学科本身发展的历史使命，社会制度问题一直是古典经济学家重点关注的研究领域，其中也大量涉及到法律问题。从法国重农学派的魁奈到英国古典经济学家亚当斯密和大卫李嘉图，在这一点上毫无例外。例如，李嘉图关于分配制度理论问题的研究就涉及到英国十九世纪初有关“谷物法”的立法问题。,41,斯密深知政治和法律密不可分，并且这些法律问题对整个国家的经济运行有着根本性的影响。在法理学讲义的第一部分里详细阐述了财产权、契约、政府的形式以及政府对于经济生活的管理。尤其是他对财产权的研究，对于财产获得与增长方式的理解，斯密认为取得财产的方式有“先占”、“自由转让”，等等。“先占”是最初取得财产的方式，通过契约“自由转让”是取得财产的另一种方式，自愿交换对个人来说是互利的。政府的宗旨是通过立法和行政或司法的实施，保障个人的财产不受侵害。因此在斯密看来，实现人们安居乐业、经济发展、国强民富的法律条件是建立完备的财产权制度、契约制度和保障公民自由的适当政府形式。法律经济学的核心问题是，在不同的社会中，财产权和其他的权利在历史上和功能上是如何决定的？,42,19世纪70年代后，随着经济学“边际革命”的兴起，社会制度问题逐渐被冷落，但在欧洲大陆，仍有德国的历史学派及罗雪尔和李斯特等人，继续在研究社会制度和法律问题。19世纪末至20世纪初，随着以马歇尔为代表的新古典经济学的产生及在欧洲大陆主导地位的确立，经济学取代了政治经济学，资源配置成了经济学研究的核心问题，社会制度问题被作为研究资源配置问题的一个既定前提搁置在一旁。但是，即使在同一时期中，北美大陆仍存在着与欧洲大陆不同的情景，以凡勃伦和康芒斯等人为代表的美国制度学派经济学家，并没有中断古典经济学有关社会制度及法律问题研究的传统。,43,3.1法经济学的形成,3.1.1芝加哥大学的“旧”法经济学从19世纪下半叶开始，在资本主义国家陆续产生了大量的垄断组织，加上20世纪2030年代世界经济大危机的爆发，导致了英国、美国等国有关反垄断法律的陆续颁布及政府在公共事业领域的干预和产业管制的扩张。因此，在同一时期中，经济学家对于反垄断法律和公共事业及产业管制的有关法律研究，实际上仍然在进行。例如，芝加哥大学经济学系和法学院的经济学家，从20世纪30年代开始就没有间断过关于反垄断和产业管制问题的研究。此外，即使是在2030年代，也有经济学家在研究与当今的法律经济学所研究的主题相近的内容。例如科斯在伦敦经济学院（LSE）的导师普莱特（A.Plant）就在研究有关专利与版权的问题。有关内容可参阅ArnoldPlant,“EconomicsTheoryConcerningPatentsforInvention”,EconomicaI,February1934,30-51。,44,1939年，芝加哥大学法学院在开设了一套包括经济学、会计学和法学的研究课程后，又任命了原经济系教师西蒙作为法学院的第一位经济学教授，开设“公共政策的经济学分析”课程。此后，西蒙又将阿伦迪雷克特引入法学院，迪雷克特与爱德华莱维合作开设了有关反托拉斯法的课程。在40年代中期，芝加哥大学还成立了一个研究中心，致力于从事“一个有效率的竞争经济中合适的法律和制度框架的研究”（科斯，1993），从而极大地推进了芝加哥大学法学和经济学学科交叉的研究。一些学者也把在芝加哥大学法学院由西蒙和迪雷克特等人发展起来的理论称为“旧”法经济学，以区别于50年代以后在芝加哥大学发展起来的“新”法经济学。,45,西蒙斯，赞同自由放任的一项实证计划（1934年）“政府在建立自由市场经济基础的过程中发挥了必要的作用，而应用自由市场原则要求对这个作用进行适当的评价。因为若没有确定财产权，建立解决争端的体系和执行契约的规则，那么自由市场秩序是不可能的。除市场之外的手段只有国家了，就必须为自由市场经济秩序打下基础。”引入政府干预政府的干预能影响相对的价格只是为了避免竞争的市场发展成私人垄断的市场。在这个意义上哈佛大学的布拉得夫特德龙（1990J.BradfordDeLong）则认为在当时的历史背景下西蒙斯是一位纯粹的自由主义者。在从波斯纳到后现代主义一书中，作者也指出“西蒙斯反干预主义者的立场已渐渐反映了与芝加哥法律经济学有关的视角”。,46,但是科斯在1992年的西蒙斯纪念讲座的演讲中提到，“西蒙斯对构成现代法律经济学学科的一些思想的发展几乎没有，或者说是没有起过作用，但是在创建法律经济学专业所起的作用是非常重要的”。这主要包括“开设公共政策的经济学分析课程、将迪雷克特引进芝加哥大学法学院”。西蒙斯的主要贡献就是使学生和法学院的年轻教授确信经济学与法律密切相关。西蒙斯在用经济学来分析财政政策，尤其是税收等方面还是开创了先河，是法律经济学的先驱。引用道格拉斯拜尔的话来概括，“到二十世纪四十年代中期，西蒙斯已经确立了自己是芝加哥大学法律经济学运动的源头一个有贡献的，但绝不是有巨大影响的人物”。,47,在芝加哥大学法学院，迪雷克特负责“研究一种为有效率竞争体制所需的恰当的法制和制度框架”这一项目，并且与法学院院长列维合作讲授反托拉斯法课程。列维“教授法律并用传统的法律思考的技巧，将案例彼此联系起来，创造出某种综合”，而迪雷克特则利用“经济的分析方法说明列维的法律分析是明显站不住脚的。”迪雷克特通过努力，向学生展示了用经济原理来分析法律和这种分析方法至少在反托拉斯方面的优越性。伯克（Bork）曾说“这门课程吸引我们的另一点是当院长深信不笃的案例变成一堆毫不相关的陈述时，看到院长痛苦的样子”。,48,迪雷克特的贡献还在于他吸引了约翰麦可吉，罗伯特博克，沃德鲍曼等加入反托拉斯的项目。迪雷克特的“学术思想借口述的方式得以传承”并被这几位学生扩展，“体现在他们的著作中。”（贝尔德1997）科斯也曾说过，“迪雷克特本人发表的文章较少，他的观点及其研究方法通过学生的成果才引起芝加哥大学以外的学术界的关注。”但是他对同事的思想影响却是十分巨大的，乔治斯蒂格勒常常说，“阿伦大多数的文章都已经在他同事的名下发表了。”此外，迪雷克特以其独到的眼光，挑选了科斯作为他负责芝加哥大学法学院法与经济学项目的接班人。,49,3.1.2“新”法经济学的产生,“新”法经济学产生的重要标志性事件20世纪50年代后期至整个60年代，是法经济学的初创时期。这一时期的划定以两个标志性事件为依据：1）阿伦迪雷克特教授在1958年创办了法和经济学杂志（JournalofLawandEconomics，亦译“法律经济学杂志”）。2）罗纳德科斯教授于1961年发表了社会成本问题一文。由于上述有关人和事都发生在美国芝加哥大学，所以可以认为芝加哥大学是法经济学运动的直接源头。（有关内容可参阅NicholasMercuro,StevenG.Medema,“EconomicsandLaw:FromPosnertoPost-Modernism”一书中有关芝加哥大学法和经济学的论述。）,50,法经济学与新自由主义经济学,在法律经济学的整个初创时期，法经济学还不是一门相对独立的学科，法经济学运动融合在整个新自由主义经济学运动和“经济学帝国主义”扩张运动中。从非主流的角度来看，当时新自由主义经济学的发展呈现出一种多样化的格局，其中包括了以米尔顿弗里德曼为代表的货币主义学派；以科斯为代表的产权经济学理论及新制度主义经济学；以詹姆斯布坎南为代表的公共选择理论和加里贝克尔为代表的非市场行为经济学研究。（有关内容可参阅亨利勒帕日：美国新自由主义经济学，北京大学出版社1985年中译本）,51,3.1.3法经济学初创期的几位代表人物,罗纳德科斯罗纳德科斯教授是法经济学初创时期最重要的代表人物，也是法经济学的学科创始人，其经典之作社会成本问题是法律经济学学科创立的里程碑。科斯在社会成本问题一文中，通过对外部性问题独辟蹊径的分析，得出结论：当交易费用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。这就是著名的“科斯定理”。“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概念，将法律制度安排与资源配置效率两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。,52,罗纳德科斯（RONALDH.COASE）,53,阿尔钦和卡拉布雷西,在法经济学的初创时期，还有两位非常重要的代表人物，一位是阿曼A阿尔钦，另一位是戈多卡拉布雷西。1）阿尔钦在1961年发表了关于产权经济学（SomeEconomicsofPropertyRights,IIPolitico,Vol.30:816-829）一文，运用效用理论和最大化方法研究了产权制度问题。2）卡拉布雷西则在同一年发表了关于风险分配和侵权法的思考（SomeThoughtsonRiskDistributionandtheLawofTorts,YaleLawJournal70:493-553）一文，从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。这两篇论文的研究内容涉及到了普通法的两个非常重要的领域财产法和侵权法，标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。,54,3.2法经济学的发展,3.2.1学术著作与学术期刊法经济学在20世纪7080年代经历了一个蓬勃发展的时期。在这个时期中涌现出许多优秀的代表人物与研究成果，例如：理查德A波斯纳与法律的经济分析（1973年），沃纳Z赫希与法和经济学（1979年），A米契尔波林斯基与法和经济学导论（1983年），罗伯特考特和托马斯尤伦与法和经济学（1988年）。同一时期，有关法经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世，例如：美国爱默里大学的“法和经济学研究中心”和法律经济学杂志、迈阿密大学的“法和经济学研究中心”和法与政治经济学杂志、华盛顿大学的法和经济学研究杂志以及在纽约出版的法和经济学国际评论；在英国也成立了“工业法研究会”等机构，仅牛津大学就出版了工业法杂志和法学、经济学与组织研究杂志。,55,此外，一些著名的大学，例如哈佛大学、芝加哥大学、斯坦福大学、加州大学伯克利分校、牛津大学、约克大学、多伦多大学等，纷纷在法学院、经济学院（系）开设法经济学课程。一些著名大学的老牌法学杂志，例如哈佛法学评论、耶鲁法学评论、哥伦比亚法学评论、多伦多大学法律杂志等，也开始纷纷重视法经济学的研究，刊登有关法经济学的研究成果。这一时期，法经济学由于自身的不断成长，已经开始逐渐从新制度经济学中独立出来，成为一门具有比较完善的理论体系的相对独立的新兴学科。,56,3.2.2波斯纳及其代表性著作,在法律经济学的蓬勃发展时期，芝加哥大学法学院的理查德A波斯纳教授是最为杰出的一位代表人物，他的著作法律的经济分析是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品，这部著作在1973年的出版，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。法理学问题（TheProblemsofJurisprudence,1990），中国政法大学出版社2002年中译本超越法律（OvercomingLaw，1995）法律理论的前沿（FrontiersofLegalTheory，2001）反托拉斯法（AntitrustLaw，1976）道德和法律理论疑问（TheProblematicsofMoralandLegalTheories，1999）正义/司法的经济学（TheEconomicsofJustice，1983）联邦法院：挑战与改革（TheFederalCourts:ChallengeandReform,1999）,57,理查德A波斯纳（RICHARDA.POSNER）,58,3.2.3法经济学的影响,同一时期，随着法经济学理论研究的不断扩展和深入，法律经济学对立法和司法实践的影响也在不断扩大。例如，美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特等3位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定政府规章都要符合成本收益分析的标准。法经济学的发展已经对法律教育和法学研究产生了深远的影响。人们通过经济学可以比过去更好地来理解法律制度，因为一旦人们揭示出法律中所隐含的经济理论结构，法律的内涵就变得更为简明清晰了。在一些学者看来，经济学分析方法的引入之所以能对法律产生重要的影响，实际上是因为经济学在引入法学领域后，产生了一种反向的运动（类似于把牡蛎植入沙堆中），从而刺激了法学研究。在一定程度上，甚至可以把法学研究的进展视作是法学家对法律经济学的“愤怒的反应”的结果。,59,3.3法经济学的发展趋势圆桌会议,1997年，芝加哥大学法律评论杂志编辑部召开了一场“圆桌研讨会”，芝加哥大学经济学系、法学院和商学院的一些著名学者，例如罗纳德科斯、加里贝克尔、默顿米勒、理查德波斯纳、理查德爱泼斯坦等参加了会议。芝加哥大学法律评论在1997年秋季号以法和经济学的未来与展望为标题，发表了圆桌研讨会的讨论内容；同时，还发表了理查德爱泼斯坦的一篇题为法和经济学：辉煌的过去和迷惘的未来的文章。,（参阅DouglasG.Barid,“TheFutureofLawandEconomics:LookingForward”,UniversityofChicagoLawReview,Fall1997。）,60,3.3.1圆桌会议的主题,圆桌讨论会由理查德爱泼斯坦主持，会议围绕着主持人所提出的两大问题展开讨论：在法经济学的理论和实践中取得了哪些最重要的成就？最令人失望或主要的失败又在何处?在法-经济学中还有哪些前景看好的值得进一步研究的重要问题？应该利用何种方法数理模型或经验实证来研究这类问题？与会学者的基本看法是，法律经济学运动在总体上已经取得了巨大的成功，其主要表现在两个方面：一是经济分析的引进加深了人们对法律体系的认识；二是法经济学的研究研究成果对反垄断法、产业管制、金融管制、刑法、劳动工资法已经产生了重要的影响。,61,3.3.2权威学者的发言（I）加里贝克尔,法经济学获得成功的原因有两个。首先，它运用了三个而不是两个原则。其中两个原则道格拉斯G贝尔德已提到：（1）个人最大化和（2）市场出清。显然，它们是法经济学必不可少的组成部分。这些基本原则虽然非常简单，但很重要。如果失去这些原则，大部分的经济学研究将迷失方向。经济学家强调市场。市场并非总是能够有效运行，但却永远存在。事实上，有些活动可能没有价格，但仍有市场。例如，犯罪就存在犯罪市场。市场的主要功能是，配置现存的有限资源，从而尽可能地满足个体的无限欲望。市场在法律的各个领域也会像在经济、社会及政治生活等其它领域一样发挥作用。因而，法经济学完全是建立在市场重要性的基础之上。,62,贝尔德没有提到，第三个暗含的原则是效率的重要性。经济学家强调效率，并非因为私人经济总是有效率的，或因为政府总是无效率的，而是因为只有每个人都偏好更有效率的产出时，市场才有可能使每个人的处境都得到改善。即人们是通过在法律系统、政治系统或任何市场中选择更有效率的组织来改善其经济状况。而且，在我看来，法经济学的许多成就（包括从科斯定理到波斯纳对普通法的法庭解释的强调）都源于此，也正是它推动了许多经济学领域的发展。但既然市场能使经济效率得以改善的推进只是潜在的，那么也有可能无法转化为现实，甚至一些人的经济状况可能变得更糟。因此效率并非唯一标准，但任何一次关于法律系统、经济活动或政治行为的理性讨论都必须对效率原则给予很大的关注，并考虑新法或新政治纲要的实施是否会使经济变得更有效率。,63,此外，我认为法经济学过于理论化。虽然，我还是会将自己的研究置于这个范畴中，但这并不意味着与真实世界没有联系。相反，法经济学与真实世界间有着极为密切的联系，这主要表现在对一些制度和案例法的解释上。但由于绝大多数经济学家主要是受理论问题吸引进入法经济学研究领域，而绝大多数的律师又没受过很多定量分析的训练，从而使目前这个领域中定量分析相对较少。法经济学一直是一门理论性学科。随之而来的问题是，如果一门学科过于理论化，人们就会总只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图回答为了解真实世界而提出的疑问。目前，法经济学在某种程度上就是如此。若这种情况不能及时纠正，那么这个领域就更可能变得贫脊，而不能像那些数据和各种模型与理论之间有着密切联系的其它学科那样得到发展。,64,3.3.3权威学者的发言（II）罗纳德科斯,在我看来，这门学科分为两个部分，而且这两部分已日趋分离。一部分是运用经济学分析法律，即法律的经济分析，波斯纳法官为该领域做出了最大贡献。这部分包括运用经济学的方法和概念来探讨法学家的研究原则及论述法律系统的运行。目前有关这部分的研究已有大量高质量的文献，而且我同意贝克尔所言：这部分研究现已高度发展，某种程度上，已不再那么令人激动了。经济学家真正感兴趣的并非法经济学的这部分研究领域，至少对我而言是如此。我关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响。不同的法律系统对特定经济系统的影响有何不同？当采用这种而不是其它法律规则时，对经济系统又有何不同影响？这才是我对法经济学感兴趣的原因，也是我来芝加哥大学的原因。因为芝加哥大学让我有机会编辑在我看来会对推进法经济学的发展起到重要作用的法律经济学杂志。,65,我完全接受亚当斯密（AdamSmith）关于生产力，即经济系统的效率依赖于劳动分工的观点，在我看来，这就是个人、企业、国家的专业化。但如果没有交易，专业化是不可能实现的，因而交易能力是一个有效的经济系统必不可少的组成部分。交易越容易，专业化的可能性就越大，经济系统的生产力效率越高。一直以来，我都强调市场并非免费午餐，存在交易成本。为了使得交易可行，即要实现能创造出更高生产力可能性得专业化分工，人们就不得不承担相对较低的交易成本。因而，我感兴趣的是法律系统对交易成本的影响。它究竟使交易变得更加容易还是更为困难？我们知道，实际上这两方面的影响是并存的。,66,另外，我认为这门学科的另一个有趣的特征是，这项工作已遍及世界每个角落（其中包括部分法学院、世界各地大量的商学院、甚至一些工程学院），而且它是动态地研究真实世界，而非僵化不变，因而最终必将取得非凡成就。但奇怪的是，很少有经济学院从事这项研究。不过，正如贝克尔所描述，如果这项工作经济学不做，其它学科也会做。众所周知，世界充满竞争，竞争的影响无所不在。我曾在斯德哥尔摩的一次讲座后，说过类似观点，听众问我，如果我持这种悲观情绪，那么经济学的未来将会怎样？我说，它会像神学院一样继续存在，但有趣的研究却发生在别处，其中就有法学院。,67,3.3.4权威学者的发言（III）默顿米勒,我终生都是一名经济学家，而不是法经济学的专家。就像莫里尔中的主人公乔纳先生惊奇地发现自己一生都在朗诵散文一样，我突然意识到在过去三十年来我一直在从事法经济学的研究，且研究领域是经济学的一个分支学科金融学。虽然专家听证是我所从事的一项法经济学的研究工作，但实际上占用我大部分时间的是法经济学的另一个研究领域对当前与未来金融监管的成本收益研究。对证券犯罪的规制之所以如此迫在眉睫，是因为美国的证券交易委员会一开始就建立在一个完全错误的假设前提之上：1929年的经济大萧条及随后所有经济与银行业的衰退都源于二十世纪二十年代发生在华尔街的几种犯罪阴谋。这个错误假设不仅渗透到金融监管系统的整个结构，也渗透到证券交易委员会本身这是整个政府中最以律师为主导和运作的机构之一。这个理应处理经济问题的委员会却基本上由刑事律师所控制。,68,刑事律师对处理纯粹的刑事案件非常在行，但出于他们自身利益的考虑，我相信他们在这方面非常出色。但是刑事律师并不了解影响资本市场运行的非人格化的市场力量，而且他们往往易陷入各式各样的如“公平”、“平等的运行环境”、“同样的信息咨询权”等肤浅的陈词滥调中。我曾揶揄一些委员们，“如果你最终所指的每人都应有平等的获得相同信息的权利这一说法正确的话，就不会有交易发生了。事实上，如果你强制要求每个人在交易前都拥有相同信息，那你就首先破坏了促使他们获取信息的激励。”在公开管制方面，证券交易委员会同样也不能提供成本收益分析。正如乔治斯蒂格勒很早就指出：证券交易委员会根本没考虑过效率问题，更不要说考虑管制所带来的收益是否能弥补所消耗的显而易见的成本。换言之，他们所谈论的是类似“显而易见的美丽阳光”的陈词滥调。,69,在此基础上来重新思考爱波斯坦提出的两个问题。我认为法经济学取得的成就是令人瞩目的。仅仅就意识到在一个国家的法律系统中，存在许多看似是法学实际上却是经济学问题，或这些问题也能用经济学来加以分析与解决，本身就是一个巨大的成就。提到法经济学的失败，在我看来，是它的研究尚未达到足够深度：法官们仍停留在法经济学中比较容易掌握的陈旧的法律制度上。但我并不灰心。据我推测，代际问题是法经济学难以深入发展的唯一阻力。代际问题的存在使在旧制度下成长起来的一些律师与法官难以接受新的概念。这些概念过于外来化。我很遗憾有些概念可能永远不会被他们所接受。对付他们唯一的方法就是让他们退休或死亡。,70,3.3.5权威学者发言（IV）理查德波斯纳,法经济学的影响是多方面的。其中特别值得强调的是，在法学院，商法的许多重要领域都因引入经济分析而改变。实际上，即使经济学主要不过是为人的本性提供一个令人信服的学术解释。回顾整个法律体系，大量领域受到经济思维的显著影响，反托拉斯领域就是一个典型例子，反托拉斯思想现在正被经济分析所占据。大量放松管制运动的思想火花源于经济分析，甚至管制中也体现了经济分析的烙印。例如，环境领域就取得了重大突破，如二氧化硫排放许可证交易的出现，监管机构将市场机制引入监管程序。其它的管制领域同样也取得了重大突破。众所周知，美国通信委员会通过拍卖波段，目前已筹集了二百多亿美元的资金；现在监管者甚至也试图利用市场来分配或避免空中波段的拥挤。,71,法经济学对法学教育和研究也有深远影响。经济分析使我们对法律体系的理解比以往更深刻。过去我们对法律的理解往往只停留在过于肤浅或修饰性的层面，以致于仅因为侵权法与合同法使用不同术语而把它们视为分别属于两个不同的领域。现在借助经济分析，可以发现侵权法与合同法极为相似，运用非常相似的分析模型就能对略有不同的行为做出合理解释。换言之，如果法律用固有的经济结构术语来表述，将会更简洁。对反向分析的激励是经济分析对法学教育最重要的影响之一。一场学术运动最有成就的结果是，激励了一些令人兴奋的可能与其本意完全相反的东西，经济学也不例外。由于经济学对传统的、许多人认为有价值但事实上却需要新理论支持的法律规则的挑战，在很大程度上促成了一些著名法学家如桑斯坦（Sunstein）教授将研究重点投向行为经济学（研究心理偏差对人类理性行为的影响）。,72,法律的独特性（即使在经济理论平稳发展时期，法律也处于不断变化之中，不断产生新问题）及许多尚未完成的研究工作，也使法经济学充满活力、拥有美好前景。更何况，我们目前拥有前所未有的司法统计、各种各样的法律统计资料及获取统计资料并加以分析的更便捷的方法。我们首次能大量获知有关律师和律师事务所的收入、律师事务所规模变化及法律实施特性的统计资料。司法统计更加丰富、全面和详细。计算机与因特网的普及，使法经济学家更易获得进行法律分析所需要的实证数据，进行实证分析。因此，我认为法律的经济分析的前景与过去一样美好。在过去二十五年中，法经济学成就非凡，相信就下来的二十五年也会同样成功。,73,3.4法经济学发展趋势个人评论,进