（科学技术哲学专业论文）基因专利若干问题的哲学思考.pdf

论文摘要 基因技术的发展对传统的专利制度产生了极大的冲击。围绕基因专利，产生 了许多亟待思考的哲学问题：基因序列是发明还是发现? 基因资源提供者能否分 享基因专利的利益? 基因专利是否公平? 等等。该文即是对这些哲学问题思考的 结果。 该文围绕专利制度的目的和特点对这些哲学问题进行分析。专利法的立法目 的具有很大的功利性，利益平衡论是包括专利法在内的知识产权法的理论基础。 在基因序列是否属于发明的问题上，该文先分析了基因序列发明与发现问题 上的困惑，回顾了在自然物质专利问题上有关国家的认识过程，并从专利制度的 目的、科技政策、科技产业等几个方面分析了这一问题。该文认为，对自然状态 下的基因的认识是一种科学发现，但基因被分离、纯化之后，有了产业上应用的 可能，应当被认为是一种发明。 在基因专利的归属和利益分享问题上，该文分析了基因资源在基因技术研究 中的作用、基因资源提供者分享利益的合理性和在知识产权体制内分享利益的可 能性，提出为了平衡发明者与基因资源提供者之间的利益，促进基因产业的发展， 基因资源的提供者应当参与基因专利的利益分享。同时该文还分析了基因资源提 供者应享受的主要权利。 在基因专利是否公平的问题上，该文分析了发达国家和发展中国家在基因技 术研究起点、研究过程和研究结果中的不同地位，指出了其中的不公平现象，并 从专利制度的特点出发，提出了在基因专利的垄断性、时间性、地域性三个方面 进行变革的设想。 关键词：基因技术专利制度哲学思考 t h ed e v e l o p m e n t o f t e c h n o l o g yo f g e n eh a sas t r o n gi m p a c to nt r a d i t i o n a l g e n es y s t e m t h e r ea r es o m ep h i l o s o p h i c a li s s u e sa b o u tg e n e - r e l a t e dp a t e n t d o e sg e n el i s tb e l o n gt oi n v e n t i o no rd i s c o v e r e r ? m a y t h ep e o p l ew h oo f f e r g e n er e s o u r c eg os h a r e sb e n e f i to fg e n e - r e l a t e dp a t e n tw i t ht h ei n v e n t o r ? i s t h eg e n e - r e l a t e dp a t e n ti m p a r t i a lo rn o t , e t c ? t h ep a p e ri sa b o u tt h e s ei s s u e s t h i sp a p e ra n a l y s e st h e s ep h i l o s o p h i c a li s s u e ss u r r o u n d i n gt h ea i ma n d c h a r a c t e r i s t i co ft h ep a t e n ts y s t e m t h ea i mo fl a w m a k i n go fp a t e n tl a wi s u t i l i t a r i a n t h et h e o r yo f b e n e f i tb a l a n c ei st h eb a s eo f t h e o r yo f i n t e l l i g e n c el a w i n c l u d i n gp a t e n tl a w f i r s t l y , a b o u tt h ei n v e n t i o no fg e n el i s t , t h i sp a p e ra n a l y s e sp u z z l ea b o u t t h ei n v e n t i o na n dd i s c o v e r e ro f g e n el i s t ，a n dl o o k sb a c ku n d e r s t a n d i n gp r o c e s s o fs o m ec o u n t r i e si nt h ei s s u e sa b o u tn a r l v d lm a t t e rp a t e n t t h i sp a p e ra l s o a n a l y s e st h e s ei s s u e sf r o mt h ea i mo f p a t e n ts y s t e m , t h ep o l i c yo fs c i e n c ea n d t e c h n o l o g y , i n d u s t r yo fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y t ou n d e r s t a n dt h eg e n ei n n a t u r a ls t a t ei ss c i e n t i f i cd i s c o v e r e r b u ta l t e rb e i n gs e p a r a t e da n db e i n gm a d e p u r e ，t h eg e n el i s tc a nb eu s e d i ni n d u s t r y s ot h eg e n el i s ti sak i n do f i n v e n t i o n 1 1 s e c o n d l y , a b o u tt h eb e l o n g i n go fg e n ep a t e n ta n ds h a r i n gb e n e f i t ， t h i sp a p e ra n a l y s e st h ea c t i o no fg e n er e s o u r c ei nt h er e s e a r c ho ft h e t e c h n o l o g yo fg e n e t h i sp a p e ra l s oa n a l y s e st h er a t i o n a l i t yt h a tt h e p e o p l ew h os u p p l yg e n er e s o u r c es h a r eb e n e f i t ，f e a s i b i l i t yi nt h es y s t e m o fi n t e l l i g e n c e t h ep e o p l ew h os u p p l yr e s o u r c eo fg e n es h o u l ds h a r e b e n e f i to fg e n e r e l a t e dp a t e n ts ot h a tt h eb e n e f i tb e t w e e ni n v e n t o ra n dt h e p e o p l ew h os u p p l yg e n er e s o u r c ec a r lb eb a l a n c e d , a n dt h ed e v e l o p m e n t o fg e n ei n d u s t r yc a nb eb o o s t e d t h i sp a p e ra l s oa n a l y s e st h em a i nf i g h t t h a tt h ep e o p l ew h os u p p l yg e n er e s o u r c es h o u l dh a v e f i n a l l y , a b o u tt h ei m p a r t i a l i t yo fg e n e r e l a t e dp a t e n t ，t h i sp a p e r a n a l y s e st h ed i f f e r e n ts t a t ei nt h er e s e a r c ha b o u tt e c h n o l o g yo fg e n e b e t w e e nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h i sp a p e r p o i n t so u tu n f a i rp h e n o m e n ai ng e n e - r e l a t e dp a t e n t ，a n dp o i n t so u tt h e r e f o r mt e n t a t i v e - p l a no fg e n e - r e l a t e dp a t e n ti nm o n o p o l i z a t i o n ，t i m ea n d c l i m e k e y w o r d s ：t e c h n o l o g y o fg e n e ，p a t e n t s y s t e m , p h i l o s o p h y , t h i n k i n g i i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：兰堑显生日期：2 q q 垒生，2 旦 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名： 茎牡导师签华期：2 q q 垒生；2 县 黄步龙：基医等利若十问题的哲学思考 1 1 问题的提出 第一章导论 2 0 0 3 年4 月1 4 日，中、美、日、德、法、英等6 国科学家宣布人类基因组序列图 绘制成功，人类基因组计划的所有目标全部实现。这项工作从1 9 9 0 年开始到2 0 0 4 年完 成，可以说是世纪之交的具有最重大科学意义的事件，人们纷纷将它比作哥伦布发现额 大陆、哥白尼发现太阳中心、达尔文发现生物进化和阿波罗登月计划的完成。科学技术 从来就不限于纯粹的科学领域，历史上的每一项重大科学技术的诞生及其成果利用无不 冲击着现实社会旧有的观念和规则。以计算机为核心的微电子技术曾向传统的知识产权 概念和理论提出了严峻的挑战，它导致了世界知识产权界长达2 0 年的国际性争论。但 迄今为止还没有哪项科学技术像基因技术这样对人类社会既存的伦理观念与准则提出 了如此广泛、严峻的冲击与挑战。专利法作为直接调整保护科技成果及其利用的法律规 范不可避免地也要面对这些冲击和挑战。人类基因组解码的过程，对研究机关、公司和 国家政府的首先的冲击就是基因专利问题。人类基因组及其认识是否有专利? 基因专利 是否公平? 如何保护人类的基因资源? 1 9 9 7 年联合国教科文组织2 9 届大会通过的世界人类基因组与人权宣言第1 条 和第4 条规定：“人类基因组意味着人类家庭所有成员在根本上的统一以及对其尊严和 多样性的承认。象征性地说，它是人类的遗产。”“自然状态的人类基因组不能产生经济 效益”。该宣言的解释性说明文件对此解释道：“不应单凭认识自然状态的人类基因或基 因的部分序列而获取经济利益”。这些规定意味着，将人类基因组中某一段基因及基因 序列列入专利范围，有损人类尊严，有碍促进科学知识发展。由美国政府出资3 0 亿美 元起步的人类基因组计划本来就是一项号召国际参与、成果共享的“公益计划”，它的 初衷旨在为人类造福，并无谋取商业利益之意，因此参加成员自然也没有将基因序列与 专利联系起来，大家都签订协议，所有数据都在2 4 小时内公布。其实所谓h g p ( 人类 基因组计划) 精神就是国际合作、成果共享、科学无国界、科学无专利的精神。 但是在现代，纯科学精神与企业精神，纯科学家精神与企业家精神发生了激烈的矛 盾。人类基因组计划的完成过程充分体现了这种矛盾，在这个计划完成之后，这两种精 搏导教师：日f 孵 东南太学硕士学位论文 神、两种价值取向更加会发生激烈的矛盾。9 0 年代中期，一些大企业认识到基因信息对 于制造药物的巨大潜力，他们等不及人类基因组公布基因序列的数据，便自己动手弄清 某些基因的核苷酸序列，为此而耗费了大量的投资。尽管有人称之为“唯利是图”者， 但是投资总要有回报，企业总是要赚钱，这是市场经济的竞争规则。这样这些企业和企 业家就宣布作为知识产权“拥有”这些基因信息，而去申请专利以寻求对他们投资以及 知识产权的保护。在这种压力下，美国专利局便批准了所谓“功能明确”的基因的专利 申请，由此开辟了基因专利的时代。根据美国专利局的计算，直至1 9 9 9 年初，己颁布 1 8 0 0 项基因专利，另有7 0 0 0 件正在申请中。其中有相当大的一部分是政府的或其他公 共的研究所申请的。而在2 0 0 0 年，仅仅数个月之内就注艇了1 0 0 0 0 件d n a 序列的专利 申请。生物伦理学家凯普兰说，不要多久，“整个基因组都会注册了专利。遗传学从大 学移植到工业界去。孟山都药厂之类的地方会拥有愈来愈多的动物与植物基因。各个生 物科技与制药公司分别拥有人类基因，就是这样。我们会看到蓬勃兴旺的企业界，靠着 基因专利与授权，销售各种各样遗传工程产品，赚进上兆的银子。”“遗传学一定会目趋 商业化、私有化”【1 1 按照常规，人类基因是属于天然的，人们不能发明、创造基因，只能发现、利用基 因，因此基因不能申请专利。但尽管自然物事实上已经存在，但它只是以混合杂乱的形 式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作，人们就难以或者不能获得所要求的 某种纯度的自然物( 或某种特殊状态的生命物) ，进而有关该提纯物的具体应用对社会公 众来说也是遥不可及。因此，这种经过人工提纯的自然物对社会来说不是一种先前已经 存在的一般自然物，而是一种体现发明人创造性劳动的一种物质发明，应当受到专利保 护。因此，单纯的基因组序列本身仅仅是一种物质发现其原本就存在于生物体内， 科学家们只是通过实验证实并揭示这些序列的存在，此序列并不能获得专利保护a 但是 当控制某一蛋白质合成的d n a 序列( 常是具体的各种基因) 被科学家通过科学手段分离 出来，进而应用至相关工业以获得某种工业产品时，我们便不能再说这仅仅是一种发现 了，而应视其为一种发明。 但是基因专利问题并不是如此简单，国际范围内关于基因是否应予以专利保护有着 各种争论。目前，世界上存在两种截然不同的观点。其中，大多数科学家不赞成对人类 基因给予专利保护，相反，法律专家和社会学家尤其是发达国家的专利律师都比较赞成 对基因给予专利保护。 黄步龙：基冈专利若干问题的哲学思考 众所周知，给予一项科研成果以专利保护的前提条件是该研究成果应当属于发明而 不是发现，因此，有关基因专利的争论也是从发明与发现开始的，反对基因专利的大多 数科学家认为基因图谱是垒人类的共同遗产，是科学发现，不应给予专利保护。同时， 他们认为，基因资源大多存在于发展中国家，如果承认基因专利就侵犯了发展中国家的 利益，对发展中国家是不公平的。而一些法律专家、社会学家和生物技术公司则认为， 如果不承认基因专利，就会打消生物技术公司进行基因研究的积极性，不利于基因技术 的进步，对全人类来讲则是不公平的。由于各方面利益的冲突较量，对于有关基因的专 利是否应当受到专利法的保护、如何保护、保护到什么程度还是仁者见仁。智者见智， 探讨和争论还在继续。 没有科学技术的发展就没有人类的进步，而科学技术的发展一直是靠科学家的献身 精神即道义的力量和专利制度的作用以及经济利益的驱动来推动的。上述争论的双方正 好是这两种力量的代表，所进行的公权与私权之争恰恰是一对矛盾的统一体，两者缺一 不可。如果没有科学家的献身精神，公众的利益就难以保证，发达国家与发展中国家的 差距就会加大，从而有可能引起世界局势的不稳定：而如果没有知识产权保护制度，就 会出现世界性的大锅饭，不利于促进生物技术的发展和产业化，从而影响整个人类的进 步。所以，应当从推动科技发展的总体效果着手，探讨在现代科技发展的大背景下，发 明与发现的概念、原则的变化，在发明人和公众利益之间寻找平衡点，并提出专利制度 变革的设想，使其继续保持公平、公正。 1 2 文献综述 目前关于基因专利的论述较多，但在过去很多讨论中，基因专利的定义不尽相同。 基因专利有广义和狭义之分。广义的基因专利包括：( 1 ) 基因序列专利；( 2 ) 转基因动 植物品种专利；( 3 ) 转基因微生物专利；( 4 ) 基因治疗方法专利；( 5 ) 获得生物体或生 物组织的基因工程学方法专利；( 6 ) 其他相关基因技术专利，如基因提纯制各方法专利、 基因产品及其用途专利等。而狭义的基因专利仅指基因序列专利。除基因序列本身外， 其他方面的内容是发明还是发现的区分标准比较明确，因此，本文的基因专利是指基因 序列专利。 指导教帅：叶叫 东南大学硕! 等 位论文 1 2 1 关于基因序列发现与发明之争的主要观点 总体上说，国内外在基因序列属于发明还是发现这个问题上，主要有四种观点。 1 基因是科学发现不可授予专利 这种观点将基因序列看成是科学发现，不应授予专利。对自然界存在之物的揭示属 于科学发现。基因是天然的遗传物质，科学家只是揭示了基因的结构并把它们提取出来， 他们并没有制造基因，对基因进行生化修饰只是调节和控制他们的正常生物过程，距离 创造“新”的生命极其遥远，即使没有经过人“创造性的劳动”，新的生物也会由于突 变和天然杂交等原因产生，在普遍缺乏关于生物多样性的信息和知识时，难以保证专利 申请是发明而不是发现。因此，有关基因的序列和功能的知识都是科学发现，而不是发 明，因而不应由任何人所拥有。 还有学者从科学与技术的区别这一角度阐述这一问题。他们认为，解码基因，弄清 它的结构与功能，这是一种科学的工作，是科学的发现。科学无专利，科学的目的是寻 求真理，发现自然赛( 包括我们的生命在内) 的事实与规律，它必须无阻碍地求得全世 界科学工作者的积极参与才能达到目的。而技术是可以取得专利的，因为技术的目的是 寻求应用，创造人工自然，求得经济效益，所以需要专利来保护自己的发明与创新，才 能在竞争中推动技术的发展。因此，给予基因以专利，就等于限制其他科学家投入进一 步的研究之中，妨碍信息的自由交流，并使药物成本增加，与传统的科学精神气质和传 统的科学社会规范相违背。 3 1 2 基因作为符合一定条件的科学发现可授予专利 这种观点将基因序列归属于科学发现，但他们认为应重新确立“具有专利性的科学 发现可授予专利”的原则。具体而言，基因作为具备特定条件的科学发现是可以获得专 利保护的。这里的特定条件就是专利的“新颖性、创造性、实用性”要求。仅仅揭示碱 基的排列顺序，只是简单的发现，但在具备专利的“三性”要求的情况下，将所发现的 基因应用于工业上是可能的，从而可以造福于人类社会，所以应该为其提供专利保护。 这样可以弥补其成本，奖励其贡献，从而大大促进科学技术的进步与创新，最终促进人 类社会的进步与发展。p 1 例如，美国专利与商标局在“实用性审查指南”中解释说：“当 专利申请满足了法定条件后，发现可以获得专利权。” 3 有效干预理论 这种理论来源于美国的一个判例，根据这种理论，人们只要对自然物质进行了一定 4 黄步龙：基斟专利若干嗣题的哲学思考 程度的有效干预，使其不在处于原来的自然状态，就可以对该物主张专利权。适用于基 因序列则可以推论出：基因序列这种碱基对的排列虽然原本就存在于生物体内，但科学 家们通过科学手段将其分离出来时，它就是一种发明了。他们认为，只是知道某一基因 的分子排列顺序，仅仅是一个简单的发现，并不具备可专利性，因为这些碱基的排列顺 序本身是在自然界中客观存在着的。如果这些在自然中找到的基因首次被从它周围环境 中分离出来；并且能够以定方式恰当地特征化无论是通过它的结构，或是通过获 得它的流程，还是通过其他参数；并使其显示出过去未曾显示的应用价值；那么，此时 的基因已经与先前自然状态下的一般自然发现大不相同了。它是一种体现人类创造力的 技术发明。【” 4 工业实用性理论 由于没有充分的理由将基因序列划分为发明还是发现，但又觉得应当给予基因序列 以专利保护，所以国内就有学者提出，基因是作为一种新的客体出现的，在这种新客体 面前，发明与发现的区分已经失去了现实意义。随着利益天平的倾斜，“科学发现不授 予专利权”这一规则也会直接或间接地被抛弃。简单地将这一规则视为不可退让的基本 原则是不可取的，以之来抵制我们不愿看到的专利法保护范围迅速扩大的趋势是不现实 的。因此，从实用主义的角度出发，认为在对待基因专利的问题上，应该淡化发明与发 现的区别，而专注于“三性”的审查。司法实践中也没有真正关注发明与发现的区分， 产业界只在意基因获得专利保护的最低实质要求是什么，至于其本身究竟解释为发明还 是特定发现，理论只有屈从的选择权。 他们认为，专利法只有在面对新的保护客体时，才需要重新利用新的原则来考虑问 题，或者说抛开表面的规刚来考虑问题不必过分拘泥于发明与发现的区瓢，更多地 关注其他专利性的审查。基因技术就是这样的新客体，没有必要先确定其是发明还是发 现，而应直接对之审查三性，符合要求的自然应当授予专利。嘲 1 2 2 关于基因专利归属与利益分配的主要观点 基因专利的成果涉及到发明人和基因资源提供者等众多主体的利益，基因专利应当 归何人所有，基因资源提供者的利益如何保护，长期以来，学者们在这些问题上争论不 休，主要有两种不同的观点。 1 劳动应得说 指导教师：n | 明 东南人学硕 ：学位论文 劳动应得说源于约翰洛克。他认为每个人对自己身体拥有一种财产权，劳动作为其 身体活动的部分。自然亦属于其支配，当其将劳动添加到自然物上，便自然拥有对该 物品的所有权。有的学者将这一理论推广到智力创造活动方面，认为确定知识产权归属 一般要依据创造性贡献的标准，即专利权应该归创造者所有。专利法中应该坚持发明者 或者开发者才享有技术成果的垄断权，因为他们才是创造性劳动的提供者。具体到基因 专利，生物公司认为：基因提供者只是提供了实验的原材料，并没有对后续基因技术的 产生付出什么创造性劳动。那些原材料提供者除了按照双方同意的价格获锝原材料对价 外，不能享有任何技术利益。只有生物开发公司才能对该专利技术享有所有权，原材料 提供人只能依靠一般的合同法来寻求保护。【7 1 有学者认为，基因的本质就是遗传信息， 这是基因的价值核心之所在，但是，一个与基因有关的发明之所以能够取得专利，并不 是因为该基因所体现的遗传信息，而是因为这些遗传信息得到了新的利用。这种新的利 用是研究者智力劳动的成果，应由研究者享有。因此，基因专利本身是不能分享的，但 基因专利所带来的利益是应当分享的。知识产权实质上就是对信息的产权，基于对遗传 信息的产权，基因提供者可以对基因研究者收取必要的费用，基因专利权人应给予基因 提供者合理的补偿。 8 3 2 。实用主义学说 实用主义学说源于休谟，他认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进 入类幸福的一些经验。人们遵守这些规则，并非受到强迫，而是为了个人的私利同时自 然也有利于公共福利。进一步到知识产权上，实用主义认为社会提供知识产权制度的终 极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果的供给。因为财产权的存在就是为了促进 整个社会的福利，知识产权通过给予创造者以一定利益，鼓励他们的创造积极性，最终 促进社会经济的全面增长。对于专利系统，实用主义的解释更是直接：专利只是经济政 策的一个公共工具，有着两方面的功用：首先是提供刺激动机，刺激有实用性的发明创 造不断涌现，从而导致社会福利的增长；其次，专利制度本身构成一个完备的信息系统， 促进整个社会的技术信息的迅速传播，避免不必要的重复研究开发，从而减少社会财富 的浪费。换一个角度，专利制度为发明人设定短期的垄断权，不过是以暂时的限制来换 取社会长期的利用新发明的机会。显然，这一制度的安排具有鲜明的社会功利性。回到 基因专利问题，基因资源实际上类似一种资本投入，依赖此种投入，研究人员才能获得 所谓的后续技术。为了确保基因资源拥有者能够积极r a 研究人员提供此类重要的基本原 6 黄步龙：基烈专利嚣。问题的哲毕思考 材料保证社会科技成果的正常供给，专利法在确定技术成果的归属时，适当考虑基因 材料提供者的利益是完全可能的。【9 】 1 2 - 3 关于基因专利是否公平的主要观点 在有关基因专利的研究中，有些学者对基因专利的公平问题给予了极大的关注。他 们的主要观点是发达国家掘取发展中国家遗传资源的行为是一种“海盗行为”，在相关 的研究成果获得专利后，发展中国家和人民却不能享受到基因专利带来的好处，因而基 因专利是不公平的。 1 0 1 可见，我国学者关于基因专利的研究基本上建立在对欧美生物技术研究的基础上， 并且还有所突破，其最大的突破则在于我国学者所主张的要淡化发明与发现的区利，而 侧重于对基因发明( 发现) 的“三性”审查。但是，关于基因专利研究的上述几种观点 都有其不足。 关于基因序列的发明与发现问题，有效干预理论虽然已经在各国的专利法中得以体 现，然丽，一定程度的有效干预难以把握，该程度难以认定，任何人类认识、改造世界 的活动都是对自然物的有效干预，发现也同样需要对自然物有效干预。因此，是否有效 干预，不是区分发明与发现的标准。主张对科学发现也可以授予专利权的观点打破了传 统观念，直接否定了专利法上区分发明与发现的种种努力，必然引起混乱。而淡化发明 与发现的区别的观点虽然得到许多学者的拥护，但它仍然不能从理论上给基因领域的发 明与发现问题给出一个较为令人信服的答案，相反却有“逃避责任”之嫌。 在基因专利的归属与利益分享问题上，洛克的劳动应得说早己被许多学者怀疑，因 为没有规则表明人将劳动添加到自然物上就当然地拥有对自然物的所有权，其合理性值 得讨论；而实用主义学说是在对劳动应得说等自然权说的否定基础上产生的，是当代西 方财产法上最有影响的学说，具有可取性，但其对在知识产权体制内分享利益问题探讨 不够。 关于基因专利的公平性问题，现有的讨论提出基因专利不公平的较多，而对如何解 决这一问题却有待进一步探讨。 1 3 研究思路 我们准备围绕三个基本的哲学问题来探讨基匿i 专利问题： 指导教师：叶明 东南大学硕士学位论文 第一、对分离、提纯的基因是属于发明还是发现? 我们认为，区分发明与发现还是很 有必要的，但这种区分不应再为原有的专利制度中对发明与发现的界定所左右。对待基 因这样基于高新技术产生的特殊客体，发明与发现的界定应该从专利制度产生的原因出 发，结合当代科技的新特点，特别是生物技术的特点，加以研究。 第二、基因序列发明的专利权应该归谁所有? 基因资源提供者的利益如何才能得到保 护? 我们认为，根据利益平衡的原则，基因专利权应当属于发明人，基因资源的提供者 也应当分享有关的利益。 第三、基因专利是否公平。我们认为，对比发达国家与发展中国家，基因技术的研 究起点、研究过程和研究结果确有其不公平的一面，基因专利又扩大了这种不公平。为 了减少这种不公平，应结合专利制度的特点，从基因专利的垄断性、时间性、地域性等 方面加以变革。 总结以上分析，可以得出本项研究的两个方面的理论意义，一方面总结和发展了当 前关于基因专利的研究，为它增添了新的理论内容和新的视角。另一方面，本文全篇贯 穿了对专利制度的思辨，探讨了专利制度在基因时代的变革问题，丰富了专利制度的研 究成果。 注释： 【1 】张华夏人类基因解码的社会冲击一一对人类基因组计划所引起的几个社会问题的分析 【d b o l h t t p , w m p h i l _ p k u e d u c n h p s v i e w a r t i c l e p h p ? s i d = 8 6 4 & s t = 0 ，2 0 0 3 1 0 3 1 【2 】王林基因专利保护初探【j 】科研管理- 2 3 ( 5 ) ：2 6 3 0 【3 】张华夏人类基因解码的社会冲击一一对人类基因组计划所引起的几个社会问题的分析 d b o l h t t p w w w p h i l p k u e d u c n h p s v i e w a r f i c l e p h p ? s i d = 8 6 4 & s t - o ，2 0 0 3 1 0 - 3 1 【4 1 王怀千基因的可专利性研究【j 】t 里i c b 刊，2 0 0 2 0 1 ) ：7 4 7 5 【5 】马昭若已表达序列标志的专利问题【j 】知识产权，2 0 0 1 ( 2 ) ：2 4 2 2 9 【6 】崔国斌基因技术的专利保护与乖j 益分享【c 】见：郑成思主编知识产权文丛：第3 卷。北京：中 国政法大学出版社。2 0 0 0 2 4 5 3 1 7 7 l 李扬知识产权的合理性、危机及其未来模式【m j j b 京：法律出版杜，2 0 0 3 1 8 0 【8 】董炳和论人类基因提供者基因专利利益分享的法律基础及模式 c 】见：郑成思主编知识产权 文丛：第8 卷北京：中国方正出版社，2 0 0 2 1 6 7 1 7 7 【9 】崔目斌基因技术的专利保护与利益分享 c 1 见：郑成思主编知识产权文丛：第3 卷- 北京： 暑 黄步龙：基闻专利若干问题的哲学思考 中国政法大学出版社，2 0 0 02 4 5 3 1 7 1 0 】张国安基因技术与社会不公平 j 】贵州大学学报：社科版，2 0 0 2 ( 1 ) ： 1 2 1 5 9 指导教师：叶明 东南大学硕士学位论文 第二章基因专利的发明与发现问题 专利法不保护科学发现，只保护发明，这是专利制度的一项基本原则。数百年来， 专利制度在这项原则的指引下，顺利向前发展。但是，基因专利的横空出世，却使这一 原则受到了前所未有的挑战。 2 1 发明与发现的区分在基因专利中的困惑 发现和发明两者都是将一种新的东西作为一种知识和智慧介绍或用于人类社会，都 增加了人类知识的总量，但是两者却存在本质的不同。发现是原因的发掘，是在科学研 究中，对于自然界已经存在的但前所未知特性与现象及其规律的揭示，从而加深或扩大 人类对自然界的认识，科学发现的对象是客观存在的事物及其规律性。因为发现只是人 类对自然界的认识，并非人类的创造，它不是发明。事实上，如果将自然规律或自然现 象当作发明授予专利，他人不得随意使用，这是极不公平的，也不具有可操作性。因为 规律是客观存在，非人为创造，不应为人所垄断。况且自然规律总是随时随地主宰着世 间万物，这是不以人的意志为转移的，因而也无法垄断。虽然科学家在发现自然现象和 认识自然规律的过程中也存在着仓4 造性劳动。但这种戗造性劳动的结果是对既存匏客观 实在的认识，而不是创造了客观实在。而“发明是发明人的一种思想，这种思想可以在 实践中解决技术领域中所特有的问题。”发明并不单纯依靠揭示某些现象或物质，还必 须创造出新事物或新方法，应该是一种新的技术方案，导致一种新产品、新方法，或对 现有产品或方法所作的改进。发明是建立在发现的基础上的，它是在认识自然界的基础 上对自然界的改造，凝聚了人类的创造性智力劳动。其本质在于创造出能够满足人们某 种社会需要的从未有过的新事物或方法。由此可知，无论是在哲学意义上，还是在专利 法的意义上，发明与发现都有着条清晰的界限。那就是其成果是否存在于世间，无论 其状态如何已知或未知、独立或被隐藏，都不是它们的本质区别a “】 上述有关发明与发现韵理论在传统韵专乖j 截度中早己明确，也旱已为人们所接受。 但传统专利法概念、规则和原理的形成受制于第一次工业革命时期人们对专利保护的目 1 0 黄步龙：基因专利若干问题的哲学思考 的、发明台d 造的工业特征和技术特征以及有关发明和发现的观念。2 0 世纪5 0 年代末以 前，传统专利法对生物技术的专利保护显得十分“谨慎”，专利保护在促进一个国家经 济发展上的作用主要被认为是针对工业领域，而对主要表现在农业领域中的生物技术发 明则被认为不属于工业范畴，而专利只保护那些可以工业化应用的、具有技术特征的发 明。对科学研究的直接结果和所有“非技术”的创造则不能授予专利保护，役有立即实 际用途的科学发现不在专利保护的范围之内，有生命的发明主题要想获得专利保护，除 了必须属于工业技术外，还需“逃避”被划入“发现”或“自然物质”之内。正是在这 个时期，人们确定了专利保护的传统技术领域机械、电子、化学技术。 发明与发现的区分在专利法的理论上比较清楚，实际操作中，具体判断一项传统的 专利申请的内容是发现还是发明也不困难，因为以前发现某一技术方案多是在非有意或 非预料的情况下发现的。但是随着科技的发展，特别是现代生物技术的日新月异，现在 发现某一技术方案越来越需要发现者进行精心的研究，这种技术方案是发现者智力用心 的产品，是他使用脑力很可能还要做一系列实验所探索得来的成果。在这点上，基因 序列的发明、发现问题体现出与现有专利制度不相一致的情形。基因技术专利申请的一 大主题便是对某些具体的基因序列提出专利要求。此类基因序列一般是技术人员在对自 然界的生物体进行研究时发现的，然后通过进一步的试验从生物体中分离出该基因。接 下来，被分离出的基因就可以移植入其他载体中用以控制某些特殊蛋白质的表达过程， 从而实现人们的各种产业或医疗目标。显然，发现某一基因以后，其后续应用发明的数 量会很多，远非发明者自身能尽数料到。因此，发明者很难通过申请后续发明的办法完 全阻止其他竞争者提出新的应用发明专利申请。因此，人们考虑对其发现并分离的基因 序列本身主张专利权。于是，问题接踵而至：此类分离出的基因序歹u 究竟是研究者的发 明创造还是般的科学发现? 专利法应该或者说能够为之提供专利保护么? 在生物技术时代，运用产生于钢铁时代的传统专利法的概念和原则很难对基因是属 于发现还是发明作出明确判断。作为遗传物质的基因是自然界客观存在的天然物质，属 于科学发现，因而按专利法的规定是不能被授予专利权的。但是很多从自然界分离或克 隆出的基因又显示其有应用价值，使基因又具备了发明的属性，符合专利法的价值判断， 是应该对其予以专利保护的。这就是发明与发现在基因专利中的困惑。专利性发明的标 准是，必须证明这种发明的新颖独创性，并且有应用价值。也就是说，应该是从来没有 人做出过，不是他人可轻易想出，并有一定用途的发明。如果只是发现自然界本已存在 指导教师：叶叫 东侑大学硕i 学位论文 的东西，即使这些东西新颖、不显而易见， 获得专利。口1 基因序列被分离、纯化之后， 避的问题。 而且有一定用途，也不是发明，所以不应该 究竟是属于发明还是发现，这是个不容回 2 2 基因专利发明与发现观念的历史演变 基因专利的反对者经常犯的一个错误是将自然状态下的基因与经分离和纯化的基 因混淆起来，一概反对基因专利。诚然，由一个基因序列携带的遗传信息的知识明显地 不具有可专利性，这是发现，因为它是关于自然世界的信息。但通过对特定基因的克隆 将其分离出来时，该被分离的基因是否属于发明则要认真加以分析。 与机械、化工等传统领域内的技术发明不同，基因技术发明通常与生命材料有关， 这给对它们进行法律保护带来一些特殊的困难。主要问题在于应该如何描述一个与生命 物质有关的发明，以及对此项发明该给予多大范围的保护。基因序列作为一种信息事先 已经存在于动植物体内，就像某种化学物质事先存在于某动植物体内一样。因此，我 们区分基因是属于发明还是发现，可以借助过去法院关于提纯自然物质的专利问题的思 路。这里我们就先回顾一下过去处于领导地位的美国专利法的认识历程。 1 7 9 0 年当托马斯杰佛逊推出美国第一个专利法时，专利的客体仅限于“任何 新的和有用的工艺、机器、制造或合成材料，或任何新的和有用的进一步改进”。早期 美国的法院认为自然界的物质不依赖人的活动而存在，不能视为人类的发明产物。这种 认识在早期专利法中作为法律原则受到严格遵守。美国最高法院在f u n kb r o s s e e d ，c o v k a l oi n o c u l a n tc o ( 1 9 4 8 1 一案中就对自然物质的专利佳持明确的否定态度：“对有关自 然现象的发现是不能颁发专利的。对细菌等生物特点的认识，是人类对自然法则的揭示， 是人类共有知识库的一部分，因而应该为人们自由使用，不应被任何人独占。”法院认 为对某些类型固氮菌的特性进行揭示然后选择出合适的固氮菌组合的“发明”，仍旧只是 对自然规律的发现，不受专利法保护，最终否定了当事人的专利权要求。后来，美国法 院逐渐从先前立场退却，不再对自然现象作宽泛解释。1 9 7 9 年，i nr ek r a t z ( 5 9 2f 2 d 1 1 6 9 ，1 9 7 9 ) 一案中，美国海关上诉法院否决了专利局的意见，认为可以对草莓的提纯 物授予物质专利。懈 到了8 0 年代美国最高法院借助里程碑式的案件即d i a m o n dv c 1 l a k a r a b a r t y ( 1 9 8 0 ) 1 2 黄步龙：基因专利若干问题的哲学思考 案进一步明确了法院的立场。这一案件的基本情况是这样的：美国通用电气公司的一位 科学家查克拉巴蒂( c h a k r a b a r t y ) ，在他所进行的石油残留物降解的研究中，通过细胞的 接合作用，使几个质粒转移到同一细胞，获得了两株含有同时能降解不同石油成份的几 个质粒的“超级细菌”。查克拉巴蒂考虑到一旦使用这样的细菌，任何人都可以得到它 并加以繁殖，因此于1 9 7 2 年向美国专利与商标局( u s p t o ) 提出了发明名称为含有多 个可相容的能降解性质粒的微生物及其制备的专利申请。但u s p t o 拒绝批准该项申请， 理由是：( 1 ) 微生物是“自然的产物”；( 2 ) 按照美国专利法，活的生物不可授予专利。 查克拉巴蒂就该项驳回请示向专利局复审委员会提出的上诉再次被驳回，但是关税与专 利上诉法院判决撤销了该委员会的决定。经过一系列法律争辩后，该案到了美国最高法 院，代表多数法官的首席大法官伯格说，争论的焦点不是有生命与无生命之间的界限， 而是这种微生物是否是专利法意义上“人造的发明”。这意味着在理解和适用美国专利 法上有了新的突破：有生命主题可以授予专利，只要符合专利性标准。接着，法官又认 为该生物有机体属于专利法所指的“制造品”。“查克拉巴蒂创造的微生物是有资格取得 专利权的主题。他的权利要求不是对未知的自然现象而言，而是对非自然出现的产品或 合成物而言具有特殊名称、性质和实用的人类创造力的产物。” 4 1 该案中法院有一 句被广为引用的话专利法所保护的对象可以是“太阳下的任何人为的事物”( a n y t h i n g u n d e rt h es u n t h a ti sm a d eb yr o a n1 ，这是法院大幅度放宽专利法对自然物相关发明要求的 最好解释。从此，人们只要对自然物质进行了一定程度的纯化与分离，使其不再处于原 来的自然状态，就可以对该物主张专利权。这一判决顺利地打开了专利法在微生物领域 的禁区，接踵而至的便是植物、动物等生物专利等等，一发而不可收拾。最高法院前后 的态度变化显然不是简单的错误纠正过程，相反这是法院应生物产业的发展需求作出的 重大调整或者说是让步吧。 这样，在有关自然物质提纯物的专利问题上有了比较一致的认识：尽管自然物事实 上已经存在，但是它只是以混合杂乱的形式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性 工作，人们就难以或者不能获得所要求的某种纯度的自然物( 或某种特殊状态的生命 物) ，进而有关该提纯物的具体应用对社会公众来说也是遥不可及。因此，这种经过人 工提纯的自然物对社会来说不是一种先前已经存在的一般自然物，而是一种体现发明人 创造性劳动的一种物质发明，当然应受到专利法保护。相应地，对于基因主题，就可以 作类似解释：单纯的基因序列本身仅仅是一种物质发现这种碱基对的排列原本就存 指导教师：叶明东南大学硕k 学位论文 在于生物体内，科学家们只是通过实验证实并揭示这些序列的存在。因此，此类序列并 不能获得专利保护。但是当控制某一蛋白质合成的d n a 序列( 常是具体的各种基因) 被科学家通过科学手段分离出来，进而应用至相关工业以获得某种工业产品时，我们便 不能再说这仅仅是一种发现了，而应视为一种发明。目前，这种解释已经在各国的专利 立法中得以体现。美国专利与商标局s p t o ) 认为：基因本质上是化学物质，被确信是 复杂的化学物质，而从自然存在中分离和纯化的化学物质已经有很长时间被认为是具有 可专利性的发明主题。美国联邦巡回法院1 9 8 8 年在i nr e0 ，f a r r e l l 案中，就认为从其 自然环境中被分离的基因已经不处于自然存在的状态，是人类干预的结果，可以授予专 利权。欧洲专利局提出：发现自然界中天然存在的物质，仅仅是发现，不能申请专利。 然而，若首先从物质所处的环境中将它分离出来或者发展了获取该物质的工艺，则可以 申请该工艺的专利。此外，如果该物质有十分独特之处，不管是其化学结构，还是获取 该物质的工艺或者是其他参数，只要就某个绝对意义上而言它是“新”的，那么这个物 质就可以申请专利。吲中国专利局同样规定，发现天然物质不能申请专利，但天然物质， 若是第一次从物质环境中提取，并且其结构、形式和物理化学参数在此之前是未知的， 只要具有其新颖性、创造性和实用性，在中国专利法中是允许申请专利的。 在现行制度下，