（行政管理专业论文）行政自由裁量权的合理规制：制度安排与伦理建构之间.pdf

摘要 中文摘要 行政自由裁量权是行政法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度 领域。但其与生俱来的“自由 属性，使其存在着合理性基础上的滥用危机。分析 借鉴我省厦门市规范化建设的有益经验后发现，自由裁量权具有双重的本质属性， 一方面它不能真正脱离制度规范的依托，与制度价值具有同构性：另一方面它本质 上又是行政人的道德决断权，吁求行政人的德性崇高。因此，规避自由裁量权的滥 用风险，并使其朝着合理化方向发展，既要进行良善的制度设计，培育“以执行力 为生命 的制度文化，同时更应注重行政主体伦理责任的价值理性，引导行政入进 行“德性裁量。 最终，制度维度与伦理维度的联结需要在构建责任伦理的目标中达 致严格优势策略，实现双方的正和博弈与互动发展。 关键词自由裁量权，规制，制度，伦理，厦门经验，合作博弈 中文文摘 中文文摘 自由裁量权，常被人们理解为社会管理的“灰色地带刀。因此，当公民遇到麻烦 时，总是想方设法去争取罚款少一些，执行的尽量标准取下限。然而，自由裁量权 对行政执法人员来说，却是一座沉重的道德考验之山。若放任自由裁量权如此滥用， 对社会良性发展的干扰将十分严重，其直接后果将是是国家和宪法的尊严丧失殆尽。 本文在借鉴我省厦门市自由裁量权规范化建设经验的基础上，对如何规范自由 裁量权行使进行了较为深入的研究。全文共分为五个章节： 第一章对自由裁量权的相关概念进行阐述，考察相关的研究背景。文章首先对 自由裁量权、制度规制、伦理规制等相关概念进行了明确界定。随后，详实地分析 了我省自由裁量权的研究背景，并将国内外学者的主要文献分成两类，即制度制约 学派和伦理制约学派。最后确定了本文的研究方法为规范分析与实例分析相结合。 第二章对自由裁量权的使用现状进行深入分析。无论中西方自由裁量权，都有 其存在的合理性基础，包括立法者认识能力的局限性、法律表述的模糊性和现代社 会政府干预范围的扩大。但在中西自由裁量权行使中，滥用权力现象都屡见不鲜， 表现在：非正当考虑；对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释；反复无常和故意 拖延等。自由裁量权滥用对社会造成了巨大的危害，首先，引发官僚作风的疯长和 公仆意识的没落，产生“不受制约的自由刀；其次，制造腐败“形式合法 ，摧残 社会风气；再次，陡增行政运行成本，严重浪费社会资源。随后，剖析本土干扰正 当裁量的因素有二，一是传统的“人情观 背后追求“变通 的社会心理导致行政 主体道德滑坡，二是我国从行政立法到行政审查秉持的“宜粗不宜细 的思想宗旨， 导致了制度规诫的缺位。 第三章对我省厦门市自由裁量权规范化建设进行实例分析。文章首先对福建省 地方政府行政自由裁量权建设现状进行分析，归纳了福建省自由裁量权建设的“三 个亮点 、细化标准带来的“三个转变 ，并提出了我省行政自由裁量权规范化建设 v 福建师范大学管理学硕士学位论文 仍存在的三个细化难点、三个理论探讨和三个实践难题。随后，对福建省厦门市行 政自由裁量规范化建设的背景进行分析后发现，政策背景完善、规范化有章可循及 经济实力跨越发展、人文气质高雅从容为厦门市政府自由裁量权规范化提供了良善 的建设背景。最后，总结出福建省厦门市行政自由裁量规范化建设的三条有效途径 是：一、深入调研，细化标准：由“粗 向“细”，削弱裁量弹性：二、建立配套制 度，规范裁量程序：迅速提升可操作性与行政效能；三、量化考核，监督权力：营 造和谐法制环境，反哺经济发展。 第四章从制度层面对“厦门经验 进行分析及逻辑延伸。本章首先指出，厦门 市政府规范化建设的核心“制度建设 将裁量权中的“腐朽”化为“神奇 。同时， 厦门政府对自由裁量权的制度控制并不完全等同于限制，除了对权力的限制外，还 包括为自由裁量权行使主体指示行为方向，提供行为依据，确立行为标准等内容。 由此发现：裁量权的基本领域是“制度约束之外 ，但无论理论或实践都已表明，它 的自由是相对的，仍然受制度的刚性约束，并且内在地、本质地包含着“法制的 蕴涵。因而，对裁量权的控制应从良善的制度设计入手：建立自由裁量权基准制度、 案例参考( 或指导) 制度、自由裁量权问责制度及自由裁量权阳光运作制度。最后， 本章提出制度建设离不开制度文化的培育，因为当制度的内涵被多数行政主体所理 解和接受时，将转变为强大的执行力，使其形成良好的行为习惯。制度文化的培育 应从四个方面着手：第一，培育“制度理念”、营造“制度文化一氛围；第二，建立 “以执行力为生命”的制度体系，强调“理性服从一；第三，调动和保护各级行政机 关和人员的制度创造性和积极性：第四，培养和提高全体民众的“制度意识”，树立 现代权利观。 第五章从伦理责任层面对。厦门经验 进行分析，并寻求伦理与制度二者的互 动发展。本章首先提出，在自由裁量权控制系统中，尽管制度设计是行使自由裁量 权的基础和前提，但实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据 主体地位和起主导作用的因素。同时，大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政 人的道德主体性。接着，又从德性非自足性的角度阐述了行政伦理责任的法制化建 v i 中文文摘 设的必要性。我们在充分凸显行政人伦理目标终极性的同时，还应清醒地认识其非 自足性。行政人德性的养成是一个由“他律 走向“自律 的过程，离不开外在的 制度安排和设计。随后，在寻找伦理与制度的契合中发现了二者的联结点责任， 这个连接二者的中间概念，并提出构筑“对公民负责”的责任伦理。最终，伦理维 度与制度维度的互动发展须在合作博弈的系统工程中建设责任伦理才得以实现。此 项工程须从三方面着手：第一，行政人人格的提升是实现责任伦理、有效控制自由 裁量权的前提，制度的欠缺必须依靠行政人内在德性和人格力量来弥补，而此种互 补正是合作博弈赖以生存的基础。第二，人是社会环境的创造者，同时又是社会环 境的产物，人的活动离不开社会环境，应当充分重视社会舆论、制度文化、政治氛 围、组织环境等因素对行政责任伦理的影响，须营造一个相信行政人、尊重行政人 的社会文化氛围，构建一个有利于督促行政人自我不断向上的环境体系。第三，行 政责任伦理的法制化建设。应在立法、执法以及法律监督体系中渗透行政责任伦理 的基本理念，并且加强行政责任伦理立法即制定专门的行政责任伦理法典以及法律 实施细则，使责任伦理行为具备法律的效力和作用。 v 摘要 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni sa 竹n o n - s y s t e m 竹d o m a i no fl e g i t i m a c ya n dv a l u e r a t i o n a l i t yu n d e rt h et r e n do fl e g a l i z e da d m i n i s t r a t i o n b u ti t sb o r n ”f r e e d o m 什n a t u r e c r e a t e sa na b u s i v ec r i s i sb a s e do nr a t i o n a l i t y a f t e rt h ea n a l y s i sa n dr e f e r e n c eo ft h e s t a n d a r d i z e dc o n s t r u c t i o ne x p e r i e n c eo fx i a m e n ，w ef o u n dt h a tt h i sd i s c r e t i o nh a sd u a l n a t u r e s o no n eh a n d ，i ts h o u l dr e l yo nt h er e g u l a t i o no ft h es y s t e m ，a n dh a st h es a m e c o n f i g u r a t i o nw i t ht h es y s t e mv a l u e ；o nt h eo t h e rh a n d ，i ti sb a s i c a l l yt h em o r a l j u d g e m e n to ft h ea d m i n i s t r a t o r p e o p l eu r g e d a n da d v o c a t en o b l ev i r t u eo ft h e a d m i n i s t r a t o r s t h e r e f o r e ，i no r d e rt oa v o i dt h er i s ko fa b u s i n gd i s c r e t i o n a r yp o w e r , a n dt o g u i d ei tt o w a r d sr a t i o n a l i z a t i o n , i ti sn e c e s s a r yt oc a r r yo u tag o o dd e s i g no ft h es y s t e m ， t oc u l t i v a t eac u l t u r eb a s e do ni m p l e m e n t a t i o nc a p a c i t y , a n dt op a ym o r ea t t e n t i o nt ot h e v a l u er a t i o n a l i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i v eb o d y se t h i c a ld u t y , g u i d i n gt h ea d m i n i s t r a t o r s t o w a r d v i r t u ed i s c r e t i o n f i n a l l y , t h ec o n n e c t i o no fs y s t e m a t i ca n de t h i c a ld i m e n s i o n s s h o u l da c h i e v es t r i c t l ya d v a n t a g e o u ss t r a t e g yi nt h eg o a do fe t h i c a ld u t yc o n s t r u c t i o n , l e a d i n gt oc o n s t a n t - s u mg a m ea n di n t e r a c t i v ed e v e l o p m e n to f b o t hs i d e s k e y w o r d s a d m i n i s t r a t i v ef r e ed i s c r e t i o nr i g h t s ，r e g u l a t i o n , s y s t e m , e t h i c s ， x i a m e ne x p e r i e n c e ，c o o p e r a t i v eg a m e h i 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明 本人( 姓名) 癯阻学号丛专业绐缝苎所呈 交的学位论文( 论文题目：) 是 本人在导师指导下，独立进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知， 除论文中已特别标明引用和致谢的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体己经发表或撰写过的研究成果。对本论文的研究工作做出贡献的 个人或集体，均已在论文中作了明确说明并表示谢意，由此产生的一切 法律结果均由本人承担。 本人完全了解福建师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 福建师范大学有权保留学位论文( 含纸质版和电子版) ，并允许论文被 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福建师范大学管理学硕士学位论文 所谓行政自由裁量权，与行政羁束裁量权相对应，指的是行政机关在法律规定 的范围、方式或数额方面享有的一定选择权，包括行政机关对违法的事实、性质及 情节轻重的认定权，在行政处罚种类、范围、幅度内选择具体行政行为以及决定是 否执行的行政权力，同时也是一种行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判 断而采取行动的权力。王名扬先生在l ：美国行政法中的定义是：“行政机关对于 做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行 政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定 的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定 在内 。美国布莱克法律词典解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方 式作出行为的权力 圆我国最早出现的自由裁量的定义是王珉灿先生在i ：行政法 概要中提出的：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事务时，可以依照 自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量权的行政措施”伽 ，武汉大学出版社，1 9 9 6 年8 月版，p2 9 3 “町又称授权立法，是指法规非由议会制定，而是由议会为特定的事项授予无立法权的团体或人制定一 英 戴维m 沃克：牛津法律大辞典) ( 中译本) ，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社， 1 9 8 8 年版，p 2 5 0 n 3 ( 英) 莫瓦特新编剑桥世界近代史( 第十卷) 中国社会科学院世界历史研究所组译，北京：中国社会科学出 版社1 9 9 9 第一章合理性基础上的滥用危机一一自由裁量现状纵览 应当考虑、对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关 因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权 目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。 然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或 本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任 感淡漠至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。 二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。 其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文， 就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法 律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至 不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行 政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以 权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。 其三，反复无常。行政主体面对不同的相对人采取具体措施时，由于考虑本单 位、本地区的利益，考虑到行政相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素， 往往做出超越了法律所允许的误差的前后不一致行为，对同样违法事实、性质、情 节和对社会的危害程度事件区别对待，而对不同情况下行政主体采取的行政行为却 没有体现差异性，形成了显失规律性和严肃性反复无常。 其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限， 在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下， 由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成 不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种 损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。 此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理， 甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样 也是故意拖延。 二、滥用危害 行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治 的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整 福建师范大学管理学硕士学位论文 个行政生态系统，引发一系列连锁的负效应。 首先，引发官僚作风的疯长和公仆意识的没落，产生“不受制约的自由 。行政 自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施看作为自身的寻租工具，公权私运， 甚至形成特权，为所欲为。而行政自由裁量权越被滥用，行政主体越会觉得手中权 力“宝贵一而不断使用，其行政行为就会越发武断、专横，与公平正义的轨道愈行 愈远，甚至出现“有令不行，有禁不止 的现象，最终法律如一纸儿戏，宪法的尊 严和约束力无从谈起，形成了行政自由裁量权没有制约的假象。 其次，制造腐败搿形式合法 ，摧残社会风气。由于行政自由裁量权名义上是在 法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口， 钻法律的空子或打“擦边球 长此以往，行政自由裁量权的滥用将使公众产生对政 府的疏离感，降低公民对政府的信任投入，最终必将导致政府执政基础的动摇，对 我国社会主义现代化建设构成巨大威胁，使公平、正义的和谐社会新风遭受毁灭性 打击。 最后，陡增行政运行成本，严重浪费社会资源。行政机关滥用自由裁量权其直 接后果便是损害相对人的合法权益，造成相对人人身权和财产权的破坏，因而势必 导致公众的不信任，以致对行政机关的管理活动抵触不配合，使得行政管理效率低 下，并且会使公众产生一种错误的预期：只要“私下里多活动活动 ，就可以得到相 对有利的结果。这样导致大量精力和金钱浪费在“私下活动 上，徒增制度的运行 成本，而更为严重的是制度从此形存实亡，造成社会资源的极大浪费。 毋庸置疑，自由裁量权的滥用危害极大，由此所造成的众多社会不公现象、官 僚作风的疯长以及社会公平正义的破坏，最终损害的是社会的公共利益即最广大人 民群众的根本利益，从而引发社会矛盾，严重影响社会和谐稳定和全面小康社会的 建设。 第三节本土正当自由裁量干扰因素剖析 一、主体道德滑坡：解读。人情观一背后的搿变通 社会心理 中国享有礼仪之邦的盛誉。尚义重礼的民族气质，使中国人具有浓重的人情味， 然而不同人对于。人情 的不同“人情观 ，使制度和原则有了伸缩性。对于原本就 具有弹性空间的自由裁量权而言，更由于部分行政主体道德水平的下降，在对“人 情修曲解、“变通 中时常驶出法制轨道。 第一章合理性基础上的滥用危机一一自由裁量现状纵览 在我国的文化体系中，人情原属于中性概念，但如今一旦提及人情二字，对于 多数人而言，恐怕首先想到走后门、开绿灯。“人情 发生了变味，行政管理过程中 的“人情一甚至已经成为自身的漏洞。面对此种情况许多学者想到的是消除人情， 却很少思考这“人情观 扭曲、误用背后的深层原因，进而梳理这似乎“剪不断理 还乱 的“人情”问题。纵观民族的历史我们不难发现，对于注重伦常的中华民族 而言，试图祛除管理中的“人情 因素如同祛除或改变人的基因，即使科技发达至 可随意改变人的基因，然而要对十几亿人进行基因重组，其可行性仍值得商榷。正 如林语堂先生在其著作 西安：陕西师范大学出版社，2 0 0 2 ( p 7 3 7 4 ) 福建师范大学管理学硕士学位论文 外一个参照对象，就会自然而然地发生对比。遵守规则的人发现另外一个人没有遵 守规则，相对自己的遵守，他会明显地感觉到自己“吃亏了 。自己也应该不受规则 约束，这样才公平。正如鲁迅先生在阿q 正传里描述的阿q 那样，“和尚摸得， 我怎么摸不得? 阿q 只想到别人做的事，自己要受到平等的待遇，却没有想过， 别人做的事是否合理或合法。这样的心理在具有浓重的传染性，你可以随意裁量、 “自由 裁量，我也可以，否则“不公平一。正是源于这样的一种扭曲、非正常的“公 平 心理，让很多原本遵守裁量规则的人因为别人的变通，而不遵守这个规则。 其次，动因在于“变通一所得的利益使其强化了“变通 行为。易经中说： “变通求存 。懂得变通才能发展，变通往往伴随着利益的因素，伴随着发展与进步 的因素。社会中的“理性人 ，都在追求利益的最大化。如果变通的行为没有利益和 好处，很多人会基于名誉等因素的考虑，即使其他人“坏了规矩”，还是有人会遵守 规则。但是，事实上，很多变通的行为没有得到制止，比如大多数闯红灯的人并没 有受到惩罚，而对于滥用自由裁量权的大多数官僚来说，他们也没有受到有效的监 督制约。如此一来，变通行为就容易被人们所接受。相反，变通会带来利益，有人 因此得到鼓励。那些看着他人变通而跟随的人，对于自己的变通行为，也是一种沾 沾自喜和发现新大陆似的满足。他们为自己以前的不变通而懊悔，对自己的变通行 为带来的利益感到满意，并且加以强化，努力付诸实践。我们可以看到，假如闯红 灯的结果是一个月的“出勤奖 ，那么怎么会有人冒着生命危险和其他人的鄙夷而闯 呢? 受到行政处罚找“熟人”，期望对规则进行交通，更符合自己的利益，结果不仅 没有受到惩罚，反而获得了实际利益，那么何乐而不为呢? 这是对于滥用裁量的受 益者而言。对于裁量主体而言，自己毫发无伤，还获得了“人情收益 ，甚至物质利 益，更是一种鼓励。这样，变通的心理就在利益的驱动下，不断强化了行为。 再次，从众心理作祟。从众，指个人受到外界人群行为的影响，而在自己的知 觉、判断、认识上表现出符合公众舆论或多数人行为的心理倾向和行为方式。通俗 地说就是“人云亦云”“随大流 。大家都这么认为，我也就这么认为：大家都这么 做，我也就跟着这么做。“从众一是一种比较普遍的社会心理和行现象。从众心理实 验表明，在测试人群中仅有1 4 到z 3 的被试者没有发生过从众行为，保持了独立 性。从众性是与独立性相对立的一种意志品质；从众性强的人缺乏主见，易受暗示， 容易不加分析地接受别人意见并付诸实行。笔者曾在高校学生种进行过闯红灯现象 调查，他们把从众心理归纳为闯红灯的重要原因。从笔者进行的随机采访中总结出 第一章合理性基础上的滥用危机一一自由裁量现状纵览 一个规律一别人都闯，自己不闯，好像显得很清高似的，别扭。因此，我们能看到 的行人闯红灯，基本上都是一群一群闯的，这是从众心理在作祟。这与大众心理学 中的“破窗效应 有共通之处：如果有人打坏了一块玻璃没有及时修好，别人就很 可能受到某种暗示，去打碎更多的玻璃。这种“从众心理 会造成一种纵容的环境， 进而影响在这种环境里的每个人。自由裁量权对于公众而言也是如此，当身边的人 都在随意裁量、“自由裁量 ，某些行政主体也就会不自觉地追随而去。同时，公众 对争取“变通裁量 的人采取一种欣赏的眼光，认为送礼、找人、托关系，才是“会 做人 。而不会争取“变通 的人是死板，没有人情味。正是这样，让“变通裁量 成为一种社会心理习惯。 二、 制度规诫缺位：从立法到审查的搿宜粗不宜细一 与中国人将。人情 放在“制度 之上所异，在西方，法律神圣不可以侵犯。 西方人认为，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设博1 。苏格拉底甚至以付出生命 的代价，来实现对“恶法亦法 的坚持，对法律至高无上权威的维护。也许人们会 将此归因为一种高尚的民众守法境界，反观我国自由裁量权行使过程中，“人情 之 所以可以肆意泛滥的原因，除了行政主体的道德滑坡，另一根本性原因则存在于“制 度 规诫的缺位。 行政自由裁量权的基本原则首先是要求依法行政，这说明只有在“法”明文规 定的条件和范围内，在制度允许的幅度和方式内，行政机关及其工作人员行使自由 裁量权才能被认为是合法的，才是有效裁量。然而目前，我国的法律法规对行政自 由裁量权设定的弹性条款过多，而可操作性却相对较差；禁止性规定较多，而如何 处理违禁行为的规定很少甚至没有。例如，我国的劳动法仅规定：“用人单位和 劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费 ，而对未按照要求办理社会保险缴 纳手续的用人单位应如何进行处理，劳动法只字未提，仅在社会保险征缴暂行条 例中规定由劳动保障行政部门或税务机关责令限期缴纳。又如在涉及对用人单位 瞒报工资数额或职工人数、骗取社会保险待遇或骗取社会保险基金支出的情况进行 罚款的处罚自由裁量权问题上，劳动保障监察条例只简单规定“。一并处瞒报工 资数额1 倍以上3 倍以下的罚款：一并处骗取金额1 倍以上3 倍以下的罚款。 这就 导致了在实际操作中，劳动保障监察部门因对裁量权的槛用而做出畸轻畸重的罚款 t 5 1 美 伯尔曼法律与宗教 m 】粱治平译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ( p 3 0 ) 福建师范大学管理学硕士学位论文 决定的情况。与此类似的规定还很多，也突出反映了我国立法宜粗不宜细”的传 统思想。 笔者以行政处罚权为例，对法律、法规赋予行政处罚自由裁量权过大的问题进 行分析，为此选取了工商、海关、环保、税务等1 0 个部门、1 9 部法律规范作为考 察对象，其中包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章，基本 能够反映我国行政处罚法律设定的全貌。 法律规范对行政处罚裁量幅度的设定( 例举) ( 截止2 0 0 8 年1 2 月) 政府 部门 制度名称制度属性具体条款自由裁量幅度 ( 中华人民 ( o 5 - 3 ) 倍罚款、没收违法所得、 共和国反不法律 第4 9 条 吊销营业证 正当竟争法 第5 7 条 ( 5 - 10 ) 万元( i - 5 ) 万元 第2 7 条( 4 ) ( 5 - 10 ) 万元( 10 - 2 0 ) 万元 福州市反 地方性法第2 7 条( 6 ) 工商 不正当竞争 ( 1 - 10 ) 万元( 10 - 2 0 ) 万元 条例 规( 7 )( 8 ) ( 13 ) 行政第2 7 条( 1 1 )( 10 - 5 ) 万元( 5 - 1 0 ) 万元 中华人民第6 8 、7 1 条 5 - 1 5 共 第6 9 条( 5 - 5 0 ) 万元 和国公司登行政法规 第73 、7 4 ，7 6 、 记 7 7 条 ( 1 - 1 0 ) 万元 管理条例 第8 3 条( 5 - 2 0 ) 万元 海中华人民第9 条( i )没收、1 0 0 万元以下1 0 万元以下 关共 第13 条1 0 0 万元以下 行和国海关行 行政法规 第1 5 条( 2 ) ( 0 1 - 3 ) 万元 政政 处罚实施条第1 5 条( 4 )( 0 3 - 2 ) 倍 例 中华人民 行政法规 第4 5 、4 6 、4 7 、 共4 8 ( 1 ) 条 5 - 2 0 和国进出口 第4 8 条( 2 - 2 0 ) 万元 商 品检验法实第5 0 、5 1 ，5 21 0 一5 0 - 1 8 第一章合理性基础上的滥用危机一一自由裁量现状纵览 - - _ - _ - - _ _ - - _ _ - - - - _ - _ - - _ _ - 一i i l - - _ - - _ _ _ _ _ _ l _ - - _ - - _ _ _ _ i _ - _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - i _ _ _ l _ l _ - l - - _ - _ _ - _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _ - _ _ 施条 条例第53 条( 10 - 10 0 ) 万元 第5 4 、5 7 、5 8 1 0 万元以下2 0 万元以下停业整 条顿注销登记 第7 3 条 ( 3 2 0 ) 万元( 2 - 10 ) 万元 中华人民 第7 4 条警告或5 万元以下 共 第7 6 、7 7 8 5 ( 1 - 1 0 ) 万元( 2 - 1 0 ) 万元 和国海洋环法律 条( 2 - 2 0 ) 万元 境 第7 9 、8 0 、8 3 、( 5 - 5 0 ) 万元( 5 - 2 0 ) 万元 8 6 条( 3 2 0 ) 万元 保护法 第8 7 ，8 8 条 ( 10 - 1 0 0 ) 万元警告或( 2 - 1 0 ) 万元 环 福州市饮第19 条( 1 ) ( 0 2 - 1 ) 万元( 1 - 3 ) 万元 境食 第19 条( 2 )( 2 0 0 - 3 0 0 0 ) 元( 0 3 - 5 ) 万元 保服务业环境 地方政府 护 污 规章 染防治管理 第19 条( 3 )( 0 2 - 3 ) 万元( 0 1 - 1 ) 万元 办 法 中华人民第4 6 条警告或5 万元以下罚款 共 第47 、4 8 条( 1 - 1 0 ) 万元 和国大气污法律第5 2 、5 5 、5 6 染条 限期改正、5 万元以下 防治法 第5 9 、6 0 条( 2 - 2 0 ) 万元 中华人民第3 7 、3 9 条2 千元以下( 0 2 - 1 ) 万元 共 和国税收征法律 税 收 第4 1 、4 2 条5 倍以下 管理法 - 收 中华人民 共 和国发票管 行政法规第3 6 、3 7 条没收违法所得l 万元以下 理 - 1 9 福建师范大学管理学硕士学位论文 办法 第13 、3 1 、3 7 条 ( 3 0 0 - 1 万) 元 第1 4 、3 4 条 ( 50 0 - 1 万) 元( 3 0 0 - 8 0 0 0 ) 元 第1 6 、1 8 、2 3 ， 5 5 、6 0 、6 1 条 ( 3 0 0 - 1 万) 元( 2 0 0 - 1 万) 元 中华人民 第2 0 条( 1 - 5 倍) 交通共和国海上 部门规章吊销证书并处( 0 2 - 1 ) 万元 行政海事行政处第2 5 条 罚规定 ( 1 - 5 ) 万元( 5 - 2 0 ) 万元罚款 第3 2 ，4 0 、6 9 ( 3 0 0 - 1 万) 元( 2 0 0 - 8 0 0 0 ) 元 条 第3 5 条( 10 0 - 1 万) 元 第3 9 、4 2 ，4 3 条 ( 2 0 0 - 1 万) 元( 10 0 - 1 万) 元 福州市市 容环境卫生 地方性法 第3 3 、5 2 、5 3 、 规5 6 条 ( 0 3 - 3 万) 元 管理条例 第5 1 条( 0 卜1 万) 元 1 千元以下( 0 1 - 3 ) 万元( 3 - 1 0 ) 市容 福州市环地方性法 第5 2 条 万元 境保护条例 规第5 3 条1 - 10 卫生 第5 4 、5 7 条 ( 0 5 - 5 ) 万元吊销证件( 1 - 1 0 ) 万元 福州市一 次性塑料饭地方政府 第1 5 条 ( 0 5 - 3 ) 万元( 5 0 0 - 5 0 0 0 ) 元 盒管理暂行规章( 2 0 0 - 2 0 0 0 ) 元 办法 文化第2 7 条 ( 5 - 10 ) 倍( 1 - 5 ) 万元 互联网上 网服务营业 行政法规 第2 9 条 ( 2 - 5 ) 倍( 0 5 - 1 ) 万元停业 场所管理条 整顿 例 第3 0 ，3 l 、3 2 条 警告1 5 万元以下吊销许可证 2 0 第一章合理性基础上的滥用危机一一自由裁量现状纵览 第3 6 条 ( 5 0 0 5 万) 元( 5 0 - 5 0 0 0 ) 元 ( ( 福州市文地方性法吊销许可证 化娱乐市场规 管理条例 第3 7 条 ( 0 1 - 1 0 ) 万元( 2 0 0 - 2 万) 元 吊销许可证 第2 6 条( 1 ) ( 4 ) ( 0 1 - 1 ) 万元( 1 - 10 ) 万元 福州市特( 6 ) ( 7 ) ( 9 ) 种行业和公地方性法 ( 10 ) 吊销许可证 公安 共场所治安规 警告( 0 1 - 1 ) 万元停业整顿 管理条例 第2 6 条( 2 ) ( 5 ) ( 0 4 - 2 ) 万元吊销许可证 第2 6 条( 8 ) 警告停业整顿吊证 第5 7 条 警告l o 万元以下罚款 物业管理 第5 8 、6 0 、6 l 、 房地行政法规6 6 条 ( 5 - 2 0 ) 万元吊证 条例 第5 9 、6 5 条( 1 - 1 0 ) 万元 第6 4 条( 1 0 - 5 0 ) 万元 第3 9 条( 1 - 5 ) 倍( 0 1 - 5 ) 万元吊证 食品 ( ( 中华人民 第4 0 、4 5 、4 6没收、( 1 - 5 ) 倍( 5 0 0 - 3 万) 元 共和国食品法律 条吊证( 5 0 0 - 1 万) 元 药品第4 1 条警告5 0 0 0 元以下处罚吊证 卫生法 第4 2 ，4 3 条 没收、( 1 - 5 ) 倍( 0 1 - 5 ) 万元 吊证 从行政程序法方面来看，我国目前仍然极其缺乏相关制度规定。尽管从个别案 例上看，如果严格按照行政程序的规定行使裁量权，似乎是拖延了行政主体的工作 时间，降低了行政效率。但事实上如果不按照程序行使权力，就很可能损害相对人 的权利，当行政相对人的合法权益遭到损害时，他们就会行使法律赋予的救济权， 通过行政诉讼、行政复议或申请国家赔偿等救济途径的帮助，为自己讨个说法。而 一旦一个案件经过复议、诉讼甚至赔偿的程序，所耗费的时间可能是依程序进行的 两倍甚至更长，行政效率根本无从谈起。实际上，行政法治、行政程序和行政效率 三者是相统一的，有程序的效率，才是有保障的效率，才能实现有效率的法治。然 而目前，我国并没有形成统一的行政程序制度，行政程序立法滞后于行政实体法， 福建师范大学管理学硕士学位论文 仅能从散布于行政法律、法规及规章的规定中，归纳出一些行使行政自由裁量权应 格守的程序性基本规则，如：表明身份制度、向当事人告知权利制度、听证制度、 给予相对人陈述和申辩权利制度等，但在实际运用中，由于缺乏统一的程序制度， 为自由裁量权的任意行使提供了便利。 最后，从宏观来看，我国现有行政法规对行政自由裁量权的审查控制也有着巨 大漏洞。在具体实践中，政府根据“滥用职权 标准撤销具体行政行为并予以纠正 的案例更十分罕见，而对于“显失公正”予以审查的范围则仅限于对行政处罚的显 失公正予以司法救济，且缺乏明确的条件和操作标准，因此实际上对自由裁量不当 行为很难达到救济目的。另一方面，我国司法机关衡量行政主体自由裁量行为是否 合法，主要从其动机目的来看是否为了私利而滥用裁量权，或者是从其结果考虑是 否显失公正，因为政府从客观效果考察角度出发，仅对那些产生重大不利后果和影 响的行政自由裁量行为进行司法审查，而对那些行为过程中行政机关对事实的认定、 法律的适用以及采取的措施的适当与否并不进行考量。 第二章福建省厦门市自由裁量规范化建设：实例分析 第二章福建省厦门市自由裁量规范化建设：实例分析 近年来，随着国务院全面推进依法行政实施纲要的逐步实施，全国各地的 省区市，纷纷出台了规范自由裁量权的相关规章和规范性文件，取得了良好的社会 效果。在这些主动“戴起镣铐舞蹈”的政府之中，始终看见一个熟悉的身影福 建省政府，无论在政策制定还是试点实践之中，始终走在全国的前列，主动为自己 限权，削减自由裁量权“自由 。而在福建的各试点单位之中，又有一个引人注目的 名字一厦门。本章将从福建省及厦门市的本土实例入手进行深入分析，以期为裁量 权有效控制提供有益经验。 第一节福建省地方政府行政自由裁量权建设现状分析 福建省地方政府在多年的裁量权建设和探索中深刻认识到，行政自由裁量权存 在于行政执法的各个环节，规范行政自由裁量权的行使已经成为衡量行政执法水平、 预防和化解权力滥用、避免执法腐败的重中之重。并在近年制定实行了 福州市规 范行政处罚自由裁量权规定、 福建省交通行政处罚自由裁量权基准及配套制度、 福建省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准( 试行) 以及福建省环境保护行 政处罚程序暂行规定等多部相关政策法规，对行政自由裁量权进行深入细化、量 化。并在探索实践中坚持遵循“三个原则一，一是客观标准原则，尽可能采用法律规 定的或者环境标准确定的客观事实为裁量标准，务求科学、合法、客观，避免“二 次裁量 或裁量争议。二是标准相近原则，对标准相近的环境行政处罚行为进行合 并，尽量使用一个裁量标准。三是从重处罚原则，对涉及社会安全、人身健康等事 项的违法行为，按上限数额处罚。同时还进一步完善了裁量程序，按照“配置科学、 程序严密、奖惩分明、制约有效的要求，配套制定了规范行政处罚程序的有关规 e 7 匕。 新型法规制定执行后，福建省自由裁量权形成了三大亮点： 一是双重功用。细化标准较全面地收录了行政裁量的法律依据，具备选择法律 适用和确定裁量标准的双重功能，并为上位法和下位法之间、同一效力等次的法律 之间的冲突确定了法律适用。 福建师范大学管理学硕士学位论文 二是辅助作用。细化标准以违法行为种类作为纲目进行编写，对行政处罚事 项优化分类、科学排序，具体规范了处罚案件案由的确定和表述，有利于准确认定 案件事实和正确适用法律，有利于对案件进行分类管理，也有利于规范裁量文书和 案卷。 三是形式简明。细化标准以表格的形式进行编写，逐项标明违法种类、违法 行为、处罚依据、情节与后果、处罚幅度细化、并罚内容等，基本实现了行政自由 裁量“阳光操作 、“明码标价 。 我省细化自由裁量权还带来了三个转变。一是执法行为得到规范，不仅是量 罚得到规范，而且调查取证、定性、执行等方面也得到了规范。二是公正执法得到 保障，同类性质案件处理结果达到相对平衡，执法不公现象得到扭转。三是执法效 果得到加强，执法人员可以免受人情干扰，安心依法依规办案，也达到教育行政管 理相对人主动配合管理、对号入座接受处罚的效果。” 规范行政自由裁量权，能够减少或消除因条件模糊、人为因素造成行政执法自 由裁量的随意性，最大限度地减少不公开、不公平、不公正，并从源头促防治腐败。 但在实际运用中，规范行政自由裁量权是一项法律性、政策性和实践性很强的工作， 我省行政自由裁量权规范化建设仍存在三个细化难点、三个理论探讨和三个实践难 题 三个个细化难点包括：第一，理清处罚依据难。法律、法规之间存在较多冲 突，确定法律效力、梳理处罚依据难度较大。如对违反建设项目环评制度的处罚， 各相关部门污染防治单行法都做了规定， 环境影响评价法、 ：建设项目环境保护管 理条例又进行了专门规定，要在一般法与特别法之间、在新的一般法与旧的特别 法之间、在法律与行政法规之间，准确确定法律效力、正确适用法律有一定难度。 第二，合理细化标准难。法律、法规、规章规定的自由裁量空间相对较大， 处罚幅度大，罚款下限起点高，处罚裁量细化难度较大。如 水污染防治法修订 后，部分水污染违法行为的法定罚款幅度在5 万5 0 万元、1 0 万5 0 万元、5 0 万i 0 0 万元之间，要合理细化有难度。特别是要达到实施处罚与违法行为的事实、性质、 情节以及社会危害程度相当，设定的裁量标准就要尽可能综合考虑主体、客体、主 观方面和客观方面等相关因素，就需要投入大量的时间和人力、物力进行调查研究、 实证分析、统计测评。 第三，公平处罚难。对部分违法行为的法律适用问题，目前没有统一、权威、 第二章福建省厦门市自由裁量规范化建设：实例分析 明确的法律解释，不同的法律适用可能有不同的处罚结果，影响实施处罚及裁量的 公正性。如对污染防治设施不正常运行导致超标排污，对私设暗管导致超标排污等 行为是从一重罚，还是二者并罚，法律没有规定，理论和实践上也有争议，实际处 理中会导致出现不同的处罚结果。此外，地区经济差异、企业规模大小也是细化处 罚裁量不容忽视、而且应考虑的一个客观因素，细化标准是否公正、能否执行到位， 处罚的惩罚、教育功能能否实现均应顾及。 同时，经过基层调研，笔者认为我省细化自由裁量权还存在3 个值得探讨的 理论问题。 一是关于裁量细化模式的探讨。实践中存在的两种主要模式，一种是将所有 具有罚款幅度的罚责确定为具体的罚款数额，实行刚性标准，“消灭 自由裁量权； 另一种是对大部分罚责的裁量幅度进行缩小，化大裁量为小裁量，保留弹性裁量空 间。究竟何种模式合法又合理仍值得探讨。 二是关于裁量标准适用的探讨。裁量标准有没有必要在全省范围内统一，是 否允许各地做出变通的规定仍值得探讨。 三是关于梳理细化范围的探讨。责令关闭、停业、搬迁、拆除等具体行政行 为是否属于行政处罚行为，以及是否也适用于行政处罚程序，是否属于细化自由裁 量权的范畴仍值得探讨。 同时，福建省规范自由裁量权建设也还存在3 个实践难题。 一是目前基层执法部门的装备和人员现状，还不能完全