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七类规避订立“无固定期限劳动合同”行为无效 企业如何合理规避“无固定期限劳动合同”？ 上海楚仕劳务派遣有限公司石祖新 【风险影响】 在劳动合同法实施前，用人单位可以通过扣减工资、到期终止劳动合同、末位淘汰等办法刺激员工努力工作，但劳动合同法实施后，企业要通过末位淘汰制来解除劳动关系，已经不可行，因为用人单位已经无权约定解除劳动关系，只有在符合法定条件时，用人单位才能依法解除劳动关系。如果企业单方面提出解除劳动关系的，应根据与员工签订的劳动期限，每工作满一年支付相当于一个月工资的经济补偿，满六个月未满一年的，视为一年。未满一年的支付半个月经济补偿。并应提前一个月书面通知员工本人，未提前一个月的，需再另行支付一个月的代通金。 一旦订立（或被视为订立）无固定期限劳动合同，在劳动者不存在劳动合同法规定的用人单位可以单方解除合同的情形时，企业不得单方解除劳动合同（企业愿意支付赔偿金除外），双方的劳动合同将一直维系。如果某个员工与用人单位建立的是无固定期限劳动合同，该员工完全可以在不严重违*纪律的情况下混日子，其既不努力工作，也不严重违纪。用人单位还无法解雇这样的员工，只能每月依法发放薪资。那么，强行解雇可以吗?无法定理由解雇员工，被解雇员工不追究则可，如果追究，其申诉到劳动争议仲裁委员会，用人单位只能败诉并继续使用一名并不称心的员工。对企业来说，一旦劳动者不能再高效率为企业提供服务，无疑将背负沉重的经济负担。 【错误的规避措施】 为规避无固定期限劳动合同的签订，实践中用人单位常用的规避方法不外乎以下几种： 一、变换签约主体：劳动者在用人单位连续工作满10年以及连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同时可以要求签订无固定期限劳动合同，而这里的“连续”，应当是在同一用人单位的“连续”工作，如果用人单位不同，自然不可能“连续”了。于是，一些用人单位为了让劳动者工作年限无法“连续”，注册2个以上的独立法人资格的企业，当与A公司合同期满后，由B公司与劳动者签订劳动合同。有些集团公司旗下有多个子公司，由不同的子公司分别与劳动者签订劳动合 同，这样，通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。 不良后果： 1、马上引起员工警觉和反感，并有可能导致员工向劳动部门举报或提出仲裁。2、员工拒绝签订并消极怠工。 二、“连续”工作年限中断：实践中一般表现为用人单位要求劳动者辞职后一段时间再入职，或者在劳动合同到期后终止劳动合同，过一段时间再聘用，让连续工作年限或连续两次固定期限劳动合同发生“中断”，规避签订无固定期限劳动合同。 典型案例：华为集体辞职事件 不良后果： 1、严重影响企业形象，造成不良的社会声誉。 2、并不能逃避企业责任，员工举报或申请仲裁后仍需赔偿并签订无固定期限劳动合同。 【应对策略】 【1】评估在本单位工作近10年的员工 企业应尽早核查在本单位工作将近10年的员工，并对该员工的工作能力和工作业绩进行评估。如果认为该员工能力突出、业绩良好，值得企业留用，可以继续留用；如果认为该员工能力一般、业绩一般，对企业无关紧要，不值得留用，则应考虑在满十年前以适当方式将其辞退，避免满十年时必须与之签订无固定期限的劳动合同。 【2】订立劳动合同时合理选择期限 企业应根据不同的工种、岗位，合理选择劳动合同的期限。 首次订立劳动合同时，应适当地将合同期限设置长一些，以2-4年为宜；当第一次劳动合同将到期时，应该对员工的工作能力、业绩水平进行评估，慎重决定是否续签劳动合同，以避免第二次续签合同期满后不得不与之签订无固定期限劳动合同。如果续签，第二次合同期限要设置长一些。 【3】尽量让员工提出订立固定期限 当劳动者具有劳动合同法规定的必须订立无固定期限劳动合同情形时，企业应尽量让员工提出订立固定期限劳动同。 必须注意，订立劳动合同时，用人单位应增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征询需订立哪类劳动合同。如果员工同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，企业一定要保留员工同意的书面证据，避免事后被员工利用而导致用工成本增加。否则，如果员工事后反悔要求企业支付两倍工资，企业却不能举证系员工主动提出的订立固定期限劳动合同，将面临支付两倍工资的风险。 【4】适当运用劳动合同变更 无固定期限劳动合同并不是不能变更的“死合同”，它同样适用劳动合同的协商变更原则。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。包括由固定期限变更为无固定期限，反之，也可以由无固定期限变更为固定期限。此外，双方还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违*合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。 在进行变更劳动合同时，要按照平等自愿的的原则进行，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不得违法。否则，变更是无效的。 【5】适时调整“用人单位” 根据用人单位特点，适时调整与劳动者签署合同的用人单位。以规避必须签订无固定期限劳动合同的法定条款（劳动者在该单位连续工作十年）。 调整的方式：采用劳务派遣方式。 实践中一般表现为用人单位与劳动者劳动合同到期后，告知劳动者与某劳务派遣公司签订劳动合同，再由劳务派遣公司派遣到公司工作，一般保持原来的条件不变，如岗位、职务、工作内容、劳动报酬，而作为劳动者来说，通常没有选择，因为如果不与劳动派遣公司签订劳动合同，可能就没有了这份工作。这是目前一种最为常见的规避措施，劳动者一般并没有意识到问题的严重性，等有所察觉但合同已经签订了。 【6】建立无固定期限劳动合同管理机制 为了避免“无固定期限劳动合同”成为“铁饭碗”，企业应该建立完善的无固定期限劳动合同的管理机制。 （1）将劳动合同期限与工作岗位的期限分开确定，保证企业可以工作岗位到期 为由进行岗位的合法调整。 （2）合理设计薪酬制度，将员工工资分为基本工资和绩效工资两大块，并降低基本工资，提升绩效工资，以促使员工努力工作，避免员工消极怠工。 （3）建立完善的绩效考核机制，对员工加强绩效考核，以使企业能够合法辞退不胜任工作的员工。 总之，无固定期限劳动合同管理将严重考验企业人事部门的专业水准和日常工作的细致程度，除非企业在完善企业制度和人力资源管理上加大人员、资金投入，否则适时采取人事外包，借用“外脑”摆脱人事事务方面的烦恼将是一个省钱、省心、省力的选择！ 关于新劳动合同法中对于连续签定2次固定期限劳动合同后可以转为无固定期限劳动合同.对于如何避免签定无固定期限劳动合同的目前是大多数HR们面临的迫切问题吧,在此,本人愿请教各位HR们,以下方案应对该问题是否可行. 例如:某*与某*单位已经签定了一份劳动合同,起始日期是xx年10月31日终止日期是xx年11月1日.现在合同期限已到,该单位要继续与员工继续签定一年期劳动合同，采取方法:收回职工手中原来签定的劳动合同,重新签定合同,终止日期为xx年11月1日,而起始日期则为xx年10月31日.然后销毁收回的个人和单位留存的到期合同.如果劳动监察部门来查，只从合同本身是差不出来的,在起始日期不变的情况下,顺延了终止日期. 以上方案,我觉的虽不是最好的,但是拿来应急,我想应该可行.请大家讨论下吧! 劳动合同管理 一、劳动合同的概念和特征 劳动合同主体具有特定性 国家干预下的当事人意思自治 劳动合同同时具有平等性和隶属性 一、劳动合同的主体资格 1.用人单位主体资格 合法成立，在注册登记部门办理注册登记手续 ?企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、其他组织 ?用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的 非法用工单位的法律责任 2.劳动者主体资格 年龄标准：就业年龄退休年龄 ?就业年龄：16周岁。文艺、体育和特种工艺单位经批准后例外。 ?退休年龄：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁；特殊工种男年满55周岁， 女年满45周岁。 例:某乡镇企业的皮革厂为扩大生产的需要，从边远地区招收了一批工人，在未核实他们实际年龄的情况下，与其签订了劳动合同。在他们工作了一个月后，劳动保障监察机构进行劳动用工日常检查时发现，该厂招用的一批工人中有两人未满16周岁，于是以该皮革厂违反禁止使用童工规定为由，作出罚款10000元，并责令用人单位与两名职工解除劳动合同的处罚决定。该用人单位以不服该劳动保障监察机构处罚为由，向人民法院提出行政诉讼。答: ?皮革厂认为该厂与职工都按照规定签订了劳动合同，并且按时支付工人工资和合同规定的各项待 遇，解除劳动合同没有道理。工人未如实告诉厂方实际年龄，责任应该由工人本人承担，不应对单位进行罚款处理，要求撤销劳动保障监察机构处罚决定。 ?人民法院经审理查明，该皮革厂确实存在招用两名未满16周岁的工人的事实，劳动保障行政部门 处罚决定正确有效，判决用人单位与两名工人签订的劳动合同无效，驳回原告的起诉。 ?禁止使用童工规定第二条：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个 体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。” ?禁止使用童工规定第四条：“用人单位招用人员时，必须核查被招用人的身份证；对不满16 周岁的未成年人，一律不得录用。” ?禁止使用童工规定第六条：“用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童 工每月处5000元罚款的标准给与处罚。” 2.劳动者的主体资格 身份标准： ?公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员； ?现役军人； ?在校学生； ?已经与其他用人单位建立劳动关系的劳动者（非全日制用工除外）。 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（1995-08-04劳部发1995309号） ?劳动法第九十九条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损 失，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。” ?违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第六条：“用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者，?其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。?” 启示:用人单位在招用职工时，应查验终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其建立劳动关系。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法第十条 必备条款:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动合同法第十八条： “劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规约定条款 1试用期2专项培训3保守商业秘密4竞业限制5补充保险和福利待遇6其他 劳动合同的期限 1.固定期限劳动合同 本合同为固定期限劳动合同。合同期从年月日至年月日止。 2.无固定期限劳动合同 本合同为无固定期限劳动合同。合同期从年月日至法定解除或终止条件出现时止 订立无固定期限劳动合同的情形 劳动合同法第十四条： 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ?xx年8月小丽高职毕业后，应聘在上海某实业有限公司任设计师助理，当时劳动合同的服务期 是1年。xx年8月28日，小丽与公司续签劳动合同1年，但合同的用人单位却是“上海某贸易有限公司”。此后小丽得知，xx年1月1日起将要实施的劳动合同法规定，用人单位与劳动者连续订立两次有固定期限劳动合同后，续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。小 丽还了解到，“实业公司”和“贸易公司”的老板是同一个人，他注册“贸易公司”的目的就是用来和员工签劳动合同。只要员工每年在这两家公司之间轮换签订劳动合同，员工就永远签不到无固定期限劳动合同。得知真相后小丽很生气，不知该怎么办？ 七类规避订立“无固定期限劳动合同”行为无效！ 劳动合同的期限 3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同 本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。合同期从年月日至完成之日止以完成一定工作任务为期限劳动合同通常用于： ?以完成单项工作任务为期限的劳动合同； ?以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； ?因季节原因临时用工的劳动合同； ?按订单制生产的企业根据订单临时用工的劳动合同，等。 注意：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不适用连续订立两次固定期限劳动合同后可能须订立无固定期限劳动合同的条款。 无效劳动合同 小杜与某建筑公司签订了一份劳动合同，建筑公司在合同中有“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款。小杜认为自己年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下签了字。五个月后，在工地上由于缺乏保护设备，小杜在工作中意外受伤了。公司以劳动合同中“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款为由，拒绝支付小杜的医疗费用和其他赔偿费用。 仲裁机构认为发生因工伤等职业伤害，是用人单位对劳动者的一种特殊侵害，用人单位对遭受职业灾害的劳动者负有责任。建筑公司规定的“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款是违法的，不具备法律效力。 ?无效劳动合同：所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。?无效的劳动合同可分为：部分无效的劳动合同和全部无效的劳动合同。 ?部分无效的劳动合同是指有些条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款效力的劳动合同。?劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定 无效劳动合同。 哪些属于无效劳动合同？ 劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 无效劳动合同的法律后果 ?劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的 数额，参照本单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；无同类岗位的，按照本单位上年职工平均工资确定。 ?对于无效的劳动合同，在确认其无效的同时，如给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿 责任. 用人单位有过错的 ?造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25 的赔偿费用； ?造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品； ?造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支 付劳动者相当于医疗费用25的赔偿费用； ?造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支持相 当于其医疗费用25的赔偿费用；劳动者有过错的 ?劳动者应当按照实际损失原则，承担赔偿责任，赔偿因其过错而对用人单位的生产、经营和工作 造成的直接经济损失。双方都有过错的 ?各自承担相应的责任。 双方恶意串通订立的 若损害他人和公共利益的，要追缴责任人已经取得的利益，返还第三人和国家 一、劳动合同的履行 全面履行原则合法原则特殊情形下劳动合同的履行 二、劳动合同的变更 ?协商一致变更 ?客观情况发生重大变化下的协商变更 ?法定条件下用人单位可变更劳动合同的情形 一、劳动合同的解除 1协商一致解除2劳动者单方解除3用人单位单方解除 协商一致解除(劳动合同法第36条 情形一：由用人单位向劳动者提出解除 用人单位支付经济补偿金 情形二：由劳动者向用人单位提出解除 用人单位无须支付经济补偿金 操作要点:如果是由劳动者提出解除劳动合同的，须保留相关证据。 劳动者单方解除(劳动合同法第37、38条) 劳动者提前通知解除劳动合同 劳动者随时通知解除劳动合同 劳动者无需通知立即解除劳动合同 劳动者提前通知解除劳动合同 情形一：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。 情形二：劳动者在试用期外提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 用人单位均无须支付经济补偿金 操作要点:劳动者单方解除劳动合同无需任何理由，但要遵守法定程序 试用期内，提前3日通知 试用期外，提前30日，书面通知； ?劳动者随时通知解除劳动合同（1） 情形一：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。 情形二：未及时足额支付劳动报酬的。 情形三：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 ?劳动者随时通知解除劳动合同（2） 情形四：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。 情形五：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。 用人单位均须支付经济补偿金，并补偿相关损失;用人单位不得要求劳动者支付培训服务期约定的违约金.操作要点 ?这是因用人单位的过错致使劳动者解除劳动合同，劳动者不必提前通知和书面通知，但需履行告 知义务。 ?劳动者无需通知立即解除劳动合同 情形一：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。 情形二：用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 用人单位均须支付经济补偿金，并补偿相关损失，甚至追究刑事责任 ?案例:xx年8月郭虹与杭州市宝姿化妆品有限公司签订5年的劳动合同，试用期为3个月。xx 年8月27日，郭虹在社保站查询缴纳记录时，发现单位未为其缴纳试用期（xx年8月-11月）的社保。xx年8月28日，郭虹向公司提出补交的要求，遭到拒绝。于是当天郭虹向杭州市宝姿化妆品有限公司寄出“解除劳动合同通知书”。同时，郭虹申请仲裁，要求杭州市宝姿化妆品有限公司补交社保并支付经济补偿。 用人单位单方解除(劳动合同法第39、40、41、42条) 1过失性辞退2非过失性辞退3经济性裁员4不得解除的情形 ?过失性辞退（1） 情形一：在试用期间被证明不符合录用条件； 情形二：严重违反用人单位的规章制度的； 情形三：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 情形四：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 案例:汤女士是上海市静安区某家广告公司聘请的设计员，在业内小有名气。她于xx年7月产假期满后，经单位批准，请哺乳假在家休息。一个月后，汤女士的朋友告知汤女士，普陀区某家广告公司想请她利用在家休息时间完成一项创意项目，报酬非常丰厚。汤女士觉得这个主意不错，这个项目正好可以发挥自己的长处，而且只需一个月左右的时间即可完成，在这段时间内反正自己闲着也是闲着，增加一点收入，何乐而不为？于是双方签订了劳动合同，汤女士在家为普陀区这家广告公司工作。汤女士原单位知道此事后，经理亲自出面找她谈话，要求她立即停止为其他公司工作，回公司上班。但是，汤女士认为项目很快就要完成了，所以向公司表示自己休完哺乳期就会回公司工作。为了尽快结束项目，她在家投入了更多的精力。两个星期后，静安区这家广告公司向汤女士发出了解除劳动合同的通知书。 过失性辞退（2） 情形五：劳动者以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 情形六：被依法追究刑事责任的用人单位可立即解除合同，不须支付经济补偿金。操作要点 ?注意所依据的情形必须符合法定情形所规定的要求，如操作不当，将可能因理由不充分或依据不 成立被认为是违法解除劳动合同。 ?非过失性辞退 情形一：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 情形二：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 情形三：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 ?非过失性辞退 如何避免签订或合法解除无固定期限劳动合同 一、签订无固定期限劳动合同的情形概述 根据劳动合同法和劳动合同实施条例规定，员工在满足法律规定的情况下，用人单位应该与之签订无固定期限劳动合同： 1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的； 4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 上述第一条，劳动者在一家用人单位连续工作满十年的，这里的十年期限包含劳动合同法实施之前的工作年限，而且非因劳动者本人原因发生调动的，期限合并计算。 第二条是与国企改制对接而定，保护一部分国企老职工的同时为国企减负。 第三条xx年1月1日起，用人单位与劳动者连续两次签订固定期限劳动合同，如果在第二次劳动合同到期之前，劳动者没有出现过失性辞退、患病或非因工负伤规定医疗期满后不能从事原工作和另安排工作或者不能胜任工作，经过