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西南大学硕士学位论文中文摘要 论富勒合法性原则的确立及价值 伦理学专业硕士研究生张智 指导教师潘佳铭教授 摘要 法律与道德的关系是一个争论不休的话题。道德和法律是否存在必然联系? 法律存在是 否需要道德基础? 法律实施应该坚持自身的权威还是应该结合道德的准则? 正是围绕着这 些问题，上个世纪中叶，于美国法学家富勒与英国法学家哈特之间展开了一场激烈的论战。 在双方的理论交锋中，富勒创新性地提出了法律内在道德的命题即：法律的八项合法性原则， 分别是：一般性原则、公开性原则、非溯及既往性原则、明确性原则、一致性原则，可行性 原则、稳定性原则、官方行为与法律一致性原则，富勒称为程序自然法。该理论在西方法学 界产生了巨大影响，正是基于此，本文对其进行了深入的解读 作者着力以自然法的衰落为起点分析了合法性原则的形成背景。当时二战结束不久，人 们开始反思法律实证主义在这场浩劫中扮演的负面角色，并寻求自然法的灵光解决理论与实 践中遇到的难题，自然法复兴的势头强幼，在这样的大环境下富勒开始思考法律的道德价值。 同时，西方法学界由于现实主义法学对法律规则与法律事实确定性的彻底否定开始转向以程 序为中心的理论建构，这无疑是导致富勒在程序上审视法律道德性的首要因素。本文还力图 以合法性原则的人性前设为起点，解析该理论构建的逻辑进路，认为富勒遵循了一个从“人 性”到“预期”到“法律的内在道德”再到“法律的概念”这样的思维进程。 通过前面对合法性原则的深入解读与综合理解，作者对它的性质进行了辨析，认为把这 八项原则仅作为一种法律的技术性规程，是对富勒建构合法性原则出发点与宗旨的误读。合 法性原则应该是道德原则。同时富勒把法律的道德性建立在程序上并非是对自然法的出卖， 他是要在保持自己的学说或学派处于独尊地位的前提下，吸收或引进其他学派研究方法和研 究成果，是为了通过使自己坚信的学说更加精致，从而有效的维护它。 作者还试图以合法性原则为基础分析形式法治内含的道德因素，认为法律的内在道德拓 展了形式法治的道德空间，从而能够通过新的视角解读噩里士多德的法治公式，该公式的前 半部分“所制定的法律获得普遍服从”对合法性原则应该有所述求。最后作者把这八项原则 同当下中国正在进行的社会主义法治建设联系起来，认为对合法性原则的运用有助于解决 。法治国”建设中存在的“良法标准模糊：法律信仰缺乏；法律未取得至上地位”等问 题。 关键词：富勒合法性价值 西南大学硕十学位论文 a b s t r a c t d i s c u s st h e v a l i dp r i n c i p l ee s t a b l i s h m e n ta n dv a l u eo ff u l l e r m a s t e ro f m a j o ro f e t h i c s ：z h a n gz h i s u p e r v i s o r s ：p r o f e s s o r p a n j i a m i n g a b s t r a c t t h et e l a t i o nb e t w e e nl a w sa n di n o r a l si st h ei s s u ew h i c hi sc o n t r o v e r t e de n d l e s s l y i st h e r ea n e c e s s a r yr e l a t i o nb e t w e e nl a w sa n dm o r a l s ? w h e t h e ri st h el a wm o r a l ? w h e t h e rs h o u l di ti n s i s to n t h ea u t h o r i t yo fl a w so rf o l l o wt h er u l eo fm o r a l sl a w st oe x e c u t el a w s j u s to nt h e s eq u e s t i o n s a n 谪c a n 脚l f u l l e ta n de n g l i s hj u r i s th a r th a v el a u n c h e da ni n t e n s ep o l e m i ca tt h em i d d l eo f l a s tc e n t u r y i nt h ec o n t r o v e r s yb e t w e e nt h e m , f u l l e rf i r s t l yp r o p o s e dt h el e g a li n t r i n s i cm o r a l s p r o p o s i t i o nn a m e l y ：l e g a le i g h tv a l i dp r i n c i p l e s ，r e s p e c t i v e l yi s ：t h eg e n e r a lp r i n c i p l e ；t h e o p c n n c $ sp r i n c i p l e ；t h ei m r e t r o s p e c t i v ep r i n c i p l e ；n ”u n e q u i v o c a lp r i n c i p l e ：t h eu n i f o r mp r i n c i p l e ； t h ef e a s i b l ep r i n c i p l e ；t h es t a b l ep r i n c i p l e ；t h eo f f i c i a lb e h a v i o ra n dt h el e g a lu n i f o r mp r i n c i p l e w h i c hf u l l e rc a l l e dt h ep r o c e d u r en 刮慨ll a w t h et h e o r yh a sh a dt h eg r e a ti n f l u e n c ei nw e s t e t nl a w e d u c a t i o n a lw o r l d ，i sp r e c i s e l yb a s e do i lt h i s ，t h ee s s a yh a sc a r r i e do nat h o r e n g 量la n a l y s i st oi t t h ea u t h o rm a k e sa f f o r dt ot a k et h en a t u r a ll a wd e c l i n ea st h eb e g i n n i n gt oa n a l y z et h e b a c k g r o u n do f f o r m a t i o no f t h ev a l i dp r i n e i p k a tt h a tt i m ew o r l dw a rhe n d e ds o o n , t h ep e o p l es t a r t e dt or e c o n s i d e rt h ep o s i t i v el e g a l n e g a t i v e m l ew h i c ha c t e di nt h i sc a t a s t r o p b e ，a n dr e s o r t e dt ot h en a t t u a ll a wt or e s o l u t ed i f f i c u l tp r o b l e m s w h i c hw e r em e ti nt h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c e t h et e n d e n c yt h a tt h en a t u r a ll a wr e v i v e dw a ss t r o n g i nt h ee n v i r o n m e n t , f u l l e rs h l r t e dt op o n d e rt h em o r a lv a l u eo f l a w s a tt h es a m et i m e ，t h ew e s t e r n l a we d u c a t i o n a lw o r l ds t a r t e dt oc h a n g et oc o n s t r u c tt h ec o n s t r u c t i o nw h i c ht o o kt h ep r o c e d u r ea s t h ec e n t r a lt h e o r y 。b e c a u s eo ft h er e a l i s ml e g a ls c i e n c e st h o r o l i g hd e n i a la b o u tt h el e g a lr u l ea n d t h el e g a lf a c td e f i n i t e n od o u b tt h a tt h i si st h em o s ti m p o r t a n tf a c t o rt oc a u s ef u l l e rt oc a f i t u v l l n j n et h el e g a lm o r a l si nt h ep r o c e d u r e 1 1 e s s a ya l s ot r i e st ot a k eh y p o t h e s i so f h u m a nn a t u r e o f t h ev a l i dp r i n c i p l ea st h eb e g i n n i n gt oa n a l y z et h el o g i c a la d m i s s i o np a s s a g ei nw h i c ht h et h e o r y i sc o n s t r u c t e d , a n dt h i n k sf u l l e rh a sf o l l o w e df r o m t h eh u m a nm l l i 啪” a n t i c i p a t i o n t h el e g a l i n t r i n s i cm o r a l s a g a i n t h el e g a lc o n c e p t s u c ha d v a n c e m e n t t h r o u g hf r o n tt h o r o u g ha n a l y s i sa n dt h es y n t h e s i su n d e r s t a n d i n gt ot h ev a l i dp r i n c i p l e , t h e a u t h o rh a sc a r r i e do l lt h ed i s c r i m i n a t i o nt oi t sn a t u r e ，a n dt h i n k st h ei d e at h a tr e g a r d e de i g h t p r i n c i p l e so n l ya so n ek i n do ft e c h n i c a lr e g u l a t i o n so fl e g a li sw r o n g , i nw h i c ht h es t a r t i n gp o i n t a n dp u r p o s eo ft h et h e o r yt h a tt h ef u l l e rc o n s t r u c t e da r er e a db ym i s t a k e t h ev a l i dp r i n c i p l e s h o u l db et h em o r a lp r i o c i p l e s i m u l t a n e o u s l yt h ef a c tt h a tf u l l e re s t a b l i s h e dt h el e g a lm o r a l si nt h e p r o c e d u r ei st ob yn on k 熵地b e t r a y i n gt h en a t u r a ll a w h ea b s o i b e do ri n t r o d u c e do t h e rs c h o o l s r e s e a r c ht e c h n i q u e sa n dr e s e a r c hr e s u l t su n d e rt h ep r e m i s et h a tm a i n t a i n e do w nt h e o r yo rt h e s c h o o lo f t h o u g h ti na l o n er e s p e c t a b l es t a t u s t h ea u t h o ra l s oa t t e m p t st a k et h ev a l i dp r i n c i p l ea st h ef o u n d a t i o nt oa n a l y z em o r a lf a c t o ro f f o r mg o v e r n m e n tb yl a w , a n dt h i n k st h a ti n t r i n s i cm o r a l so fl e g a lh a v ed e v e l o p e dt h em o r a ls p a c e o ft h ef o r mg o v e n u n s m tb yl a w ，t h u sc a l la n a l y z ea r i s t o t l e sg o v e n n n e n tb yl a wf o r m u l at h r o n g h t h en e wa n g l eo fv i e w t h ef o r m u l a sf i r s th a l fp a r tt h a tt h el a wf o r m u l a t e di so b e y e dg e n e r a l l yi s s u p p o s e dt oh a v es t a t et h ev a l i dp r i n c i p l e f i n a l l yt h ea u t h o rr e l a t e se i g h tp r i n c i f i e st oi r m n e d i a t e 西南大学硕+ 学t i ) ：论文a b s t r a c t t h es o c i a l i s mg o v e r n m e n tb yl a wc o n s t r u c t i o no fc h m a , a n dt h i n k st h eu t i l i z a t i o no ft h ev a l i d p r i n c i p l ei sh e l p f u lt ot h es o l u t i o no fq u e s t i o n si nt h ec o n s t r u c t i o no f t h ek g a is t a t e ”，s u c h 勰 “s t a n d a r do fg o o dl a wt ob ef u z z y ”； l a c ko ft h el e g a lb e l i e f ； t h el a wi sn o ti nt h es u p r e m e s t a t u s ，a n ds oo n k e yw o r d ：f u l l e rv a l i d i t y v a l u e 1 1 1 独创性声明 学位论文题目：迨鸯勤金洼丝厦则趁硇童丛盆值 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 一， 正， 学位论文作者：；九铬 签字日期：0 7 年乎月2 p 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院可以将学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：趴砸导师签名： 叫，彦口 孥烹只期0 口7 、年午尽五厂日 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 日 勿妒 两南大学硕士学伊论文文献综述 第1 章文献综述 富勒的合法性理论集中体现在代表作法律的道德性一书中。5 0 年代末， 围绕“恶法是不是法”这一古老而又现实的重大问题，西方法哲学界爆发了一场 具有里程碑意义的论战。论战的一方是英国牛津大学法理学教授哈特，另一方就 是时任美国哈佛大学法理学教授的富勒。1 9 5 8 年4 月，哈特应邀在哈佛大学讲学 时作了一个题为法律实证主义和法律与道德之分的学术报告。该报告随即在 哈佛法学评论( 第7 l 期) 上发表。哈特坚持认为，“什么是法律”与“法律应 该是什么”属于不同问题。从这一基本前提出发，哈特认为，尽管纳粹德国制定 的法律是不道德的恶法，但从结构上说仍是法律。随即富勒在同一期哈佛法学 评论上发表实证主义和对法律的忠诚：答哈特教授，强调任何法律制度都必 须符合一定的道德标准，表达了自己的自然法思想，初步提出了程序自然法的理 论，认为希特勒炮制的所谓法律是反人道的，是徒有虚名的法律。三年后，哈特 的法律的概念问世，在书中哈特把富勒的八项道德原则看着是功效原则，用 一种功利主义的思想解读富勒的理论。而同样是在三年后的1 9 6 4 年富勒针锋相对 地发表了法律的道德性完善了程序自然法思想，解释了其把合法性原则理解 为道德原则的理由，提出了法律中蕴涵着公民的预期。他在该书中的第一句话就 是对当时西方法学界有关法律与道德关系的理论不满，认为它们未能澄清道德本 身的含义，忽视了法律的内在道德。哈特富勒论战促成了新分析法学与新自 然法学的形成。无论在中文任何版本的西方法律思想史都会专门提及这场论 战的两位参与者，对富勒程序自然法的分析也都包含在其中。 值得一提的是哈特的法律的概念中译本早已问世，而富勒的法律的道 德性中译本却姗姗来迟，2 0 0 5 年底才由商务印书馆正式推出。随着该书的翻译 出版，法律界与伦理学界的学者把更多的目光投向了富勒。同样是在2 0 0 5 年底以 邓正来教授为主编的中国法律哲学临界丛书出版了强世功博士以其博士论文 为稿底的法律的现代性剧场：哈特与富勒论战一书，这也充分体现出新时代 的中国学者对富勒与哈特论战的关注，并且对这场论战提出了自己的认识，对富 勒的自然法思想进行了解读，强世功本人更倾向于把富勒看着社会学法学家，而 哈特的贡献更大，富勒把自然法建立在了法律程序和法律形式上，建立在了技术 性的基础之上，他认为是自然法的一种妥协，但也解析了富勒的思想对现今法律 界的重要影响。 虽然富勒的法律的道德性中文版最近才出版发行，但是富勒的程序自然 法思想在国内应该说是很早就被学者所了解，涉及到他的文章也是很多的。潘佳 铭老师在从法律的实体道德性到程序道德性一文中就分析了富勒从古典自然 法学强调法律的实体道德转而提出法律的程序道德的时代背景，理论原因等等。 两南大学硕士学位论文 绪论 第2 章绪论 随着二战的结束，人类终于摆脱刀光火海、相互屠杀的野蛮境域，重新回到 了文明世界，然而结束的仅仅是这场战争本身，他留下了一系列很可能是永远无 法揭开的迷以及许多急待解决的遗留问题。法官们此时的最大任务就是对二战中 那些犯下屡屡罪行的恶魔进行审判，主持正义，使遭到践踏的平等、自由等人类 社会的基本价值观得以恢复。正是在竭力完成自己使命的时候，他们遇到了法学 理论上难以克服的两难选择：个选择是遵循分析法学的径路，持“恶法亦法” 的态度，如果这样也许包括希特勒( 如果他活着) 在内的很多最大恶疾的战争制 造者与实施者都不会受到惩罚，因为恶魔们制定了自己的法律，这些违反道德的 法律在分析法学的视角下足以使其战争的暴烈行为正当化、合法化。另一种选择 是摈持自然法的观念，否认道德上邪恶的法律为法律，即“恶法非法”，这样在法 律上就有充足的理由对那些其行为违反社会基本准则的刽子手们进行审判与惩 罚。可是随即而来的问题是法律与道德的界线在此也就荡然无存了，这是对1 9 世纪以来在法学界以主流身份存在的分析法学的颠覆性挑战。 法官们只是法学界的一个群体，他们面临的困境实际上为整个法学界所困惑， 作为法律领域最活跃的一部分，法学家们肯定不会放松对这个问题的理论探索， 他们纷纷提出自己的观点与看法，以此为导火线引发了西方法哲学界一次著名的 论战，论战双方分别为英国法哲学家哈特、美国法哲学家富勒。哈特拥护由边沁 最先提出并由其追随者奥斯丁创立的分析法学的基本立场，且在此基础上进行了 发展，纠正了奥斯丁理论的缺陷，结合时代的需求创立了新分析法学，以使分析 法学更好的适应现实。而富勒作为自然法学家，坚持“恶法非法”的原则，反对 哈特新分析法学的观点，孕育了以八项合法性原则为主要内容的程序自然法思想。 始于1 9 5 7 的这次论战是2 0 世纪西方法学界三大论战中最为著名的一次，不 仅仅因为它发生在哈特与富勒之间，更因为它催生了法哲学史上不可缺少的两本 重要著作：哈特的法律的概念和富勒的法律的道德性。前者早于1 9 6 1 年 问世，1 9 9 6 年由张文显等国内法学家译为中文出版，而后者虽然1 9 6 4 年发行了 第一版，其中译本却姗姗来迟，直到2 0 0 5 年底法律的道德性才由商务印刷馆 正式推出。朗富勒的作品此时终于才有了第一个中译本，这位上世纪5 0 年代自 然法学派复兴时期的急先锋，如今提起的人已经不多了。现时代社会学法学构筑 了西方法学领域的话语体系，作为缺乏自主性的中国法学界在承继了西方舶来品 后掀起了社会学法学的研究热潮，他们迫切希望通过法律的社会研究来解决中国 面临的复杂社会问题，在自然法式微的大环境下再加卜语言的障碍( 富勒的作品 2 西南大学硕十学f ) ! 论文 绪论 迟迟没有中译本出版) 中国法学者对富勒的研究当然就微乎其微了。无论是在图 书馆、资料库或是网络上，可检索出的有关富勒法律思想的著作文章可谓是凤毛 麟角，这对于我国法律学研究而言无疑是个遗憾，值得庆幸的是随着社会主义法 治建设的向前发展，在一些有识之士推动下国内理论界最近兴起了一门新兴学科 法伦理学( 在西方实质上也是一门古老的学问) ，它以法学与伦理学交叉学科的面 目出现，历史上存在的有关自然法的理论都是其重要的研究对象，也正是因为此 使得富勒的自然法思想不仅开始为法学界所重视同时也为伦理学界的仁人志士所 关注，法律的道德性的中译本使得大多数中国学者有了机会近距离的了解富勒， 了解他的自然法思想、领悟他合法性原则的精髓。本文作者正是希望抓住这一与 富勒产生心灵碰撞的最佳时刻，对程序自然法思想中的主体内容八项合法性 原则进行深入的解读，力求探寻他思想深处的理论逻辑，以至能够使其张现出对 中国社会秩序建构的巨大现实意义与理论价值，为弥补我国法理学研究中这个不 应有的遗憾和建构国内法伦理学的知识体系尽个人的微薄之力。 两南大学硕十学位论文合法性原则确立的背景因素分析 第3 章合法性原则确立的背景因素分析 社会存在决定着社会意识，任何理论作为人类思想的结晶，它们的形成是周围 所有因素共同作用所致，法律思想也不例外。资本主义的立法者及法学家恰恰是 在资本主义经济的历史环境中来执行其任务，他们的工作当然是其个人能力的结 果，但更是其所在环境的产物回富勒程序自然法学说同样也是那个时代众多因 素合力下的产儿，所以要分析该理论的主要组成部分合法性原则的确立，必然要 深入到其被提出时的具体情景甚至是前情景中去，解析其所属的新自然法学是如 何从实证主义法学的话语霸权下成长起来，并且找到富勒从古典自然法学家所关 注的法律实体道德性转而强调法律的程序道德性的思想动力。 3 1 自然法的复兴 自然法在西方法律文化中有着极为悠久的历史，渊源可追溯到古希腊罗马时 代，其思想观念历经两千多年而不衰在1 6 世纪下半叶，志在推翻封建专制君主 统治的近代资产阶级革命首先在荷兰拉开帷幂，随后在英国、美国、法国相继暴 发，这时的自然法学说强调对人的关注和理性的弘扬，主张用人性对抗神性，成 为资产阶级摧毁中世纪神权政治论的武器，宣传革命，推动革命，促进了资本主 义主义发展，并且成为西方宪政制度的理论基石，保证了西方现代国家制度的建 立。人们通常把这种处于近代资产阶级革命时期的、经典的自然法理论称作“古 典自然法”。到了1 9 世纪，资产阶级革命已经取得了成功，某些他们能够接受的 自然法思想体现在了宪法和民主共和的制度之中，这时的时代主题是：“实施、 完善和捍卫资产阶级的法律体系”而在该主题之下“法律的形式化远比伦理的 实体化更为重要。”所以以颠覆性面目出现的古典自然法对掌握政权的资产阶级 来说也就完成了它的使命，资产阶级以统治阶级身份制定的实在法成为其安身立 命的保障，他们当然不想极具革命性与批判精神的古典自然法把矛头对向自己。 正如著名学者强世功所说：“自然法一旦通过科学逻辑的演绎化为实在法( 尤其 是自然私法) 之后自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利 之后，自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了。”国与此同时，欧洲 自然科学取得突飞猛进的发展和有目共睹的成就，启发了人文科学家用自然科学 的实证方法来认识人类社会的灵感，这也正迎合了当时资产阶级统治在理论上的 需要，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科，由此 形成了一个新的法学流派“实证主义法学”。1 8 、1 9 世纪以来，自然法不断受到 。【i 】川岛武直，申政武等译现代化j 汪【m 】北京：中国政法大学出版 i ，2 0 0 2 2 7 。强世功法律的现代性蒯场：哈特与富勒论战 m 1 北京：法律出版社，2 0 0 5 2 3 4 两南大学硕十学位论文 合法性原则确立的背景因素分析 实证主义法律理论的攻击。而以英国奥斯丁为代表的分析实证主义法学( 也可称 为分析法学) 成为其在当时反自然法哲学的主要成员，再加上固有的理论上的缺 陷( 实证的方法逐渐向哲学、社会丰嘻学中的渗透，构成了对从超验的大前提演绎 丽来的自然法学的致命冲击，特别是所谓休谟，他批评自然法理论是混淆“是” 和“应该”的理论，因此如何从“是”推出“应该”的问题，似乎成为自然法学 理论的不可跨越的障碍) 以及兴盛一时的历史法学的批判，使得“不合时宜”的 古典自然法最终成了众矢之的，逐渐衰落下去。 然而“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在回一时间里用 一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验 受局限的情况下，照明设备不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”分析 法学这盏大功率的探照灯同样没能照亮整个法律大厦。在自然法影响下建立，作 为分析法学研究对象的法律和政治制度随着时代的发展，暴露出许多弊端。而在 纳粹立法中体现出的对由西方文明传统历来倡导的人道主义价值以及基本的人 权、公民的自由和平等的践踏，使得人们开始思考其原因所在，它与实证主义法 学的关系更是人们反思的重点。在这一过程中，对德国战犯的审判同时在纽伦堡 进行，其纪实文献纽伦堡大审判第3 5 页记录了检查官杰克逊与马克斯韦尔一 法伊夫爵士这样一段对话：“杰克逊问马克斯韦尔一法伊夫爵士，如果被告提出 的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那怎么办? 马克斯韦尔一法伊 夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的 德国人依据领袖原则行事，在领袖原则的概念里，领袖有绝对的权威。 元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，下级的人必须执行，一 级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用上级命令的理 由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”马克斯韦尔一 法伊夫爵士的回答没能解除检查官的焦虑，该书第3 3 页记录了杰克逊的困境：“他 说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定一种有追溯效力的法律的批评。 古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子犯了哪些法呢? 检 查官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢? ”o 分析法学在理论上坚 持对实际上是这样的法律与应当是这样的法律的区分，强调对法律概念的分析， 依靠逻辑推理来适用法律，不对法律作价值判断，否认法律和道德之间的必然联 系，正是造成这种困境的关键所在，由此重新引发了人们对自然法的关注，富勒 与哈特也是在这种背景下展开了论战。1 9 5 8 年4 月，哈特应邀在哈佛大学讲学，作 了一个题为实证主义与法律和道德的分离的学术报告，他坚持“法律是什么” 。【芰】博琶海驮，邓i f 束洋法理学：法律哲学l j 法律方i 上m 北京：巾冈政法大学出版社，1 9 9 8 2 1 7 。强世功法律的现代性剧场：哈特畸富勒论战【m 】北京：法律出版牡，2 0 0 5 i 5 两南大学硕十学位论文合法性原则确立的背景因素分析 与“法律应该是什么的区分”，坚持恶法办法的立场，该报告在哈佛法学评论 第7 1 期上发表。针对哈特的观点富勒在同一期哈佛法学评论发表了实证主 义与忠于法律答哈特教授一文，表达了自己的自然法思想，初步提出了程 序自然法的理论。三年后，哈特的法律的概念问世，同样是在三年后的1 9 6 4 年富勒发表了代表作法律的道德性完善了程序自然法思想。应该承认的是， 德国著名法学家拉德布鲁赫在二战后从实证主义法学向自然法学的转变以及2 0 世 纪5 0 年代以来，西方国家特别是美国的一系列重大政治事件，如黑人运动、妇女 争取平等权利的斗争等，也是促使富勒自然法思想形成的重要因素。 3 2 西方法学理论的转向 美国南北战争后，社会发生了巨大变化，各种矛盾突现，多元的意识形态逐渐 在政治领域流行，对法律是能够进行自我管理的工具之传统理解开始动摇。在社 会制度基本为公众认同的基础上，人们普遍主张对社会的不平衡与扭曲现象进行 改造。同这种多元的意识形态以及要求对法律秩序进行调整以满足不断变化的社 会生活条件的愿望相适应，2 0 世纪2 0 年代末3 0 年代初，在美国形成了规模宏大的 现实主义法律运动，由此兴起了一种新的法学理论现实主义法学理论。现实 主义法学深受实用主义哲学影响，通过实证主义的视角来看待法律现象，并且坚 持了庞德反传统主义的东西，对传统的法学理论进行批判，强调法律的社会目的 和效果，主张将法律划分为“书本上的法律”和“行动中的法律”或称“纸面规 则”和“实在规则”现实主义法学家内部分为两派，一派是规则怀疑论者，以 卢埃林为代表；另一派是事实怀疑论者，以弗兰克为代表。 3 2 1 对传统法学理论的颠覆 3 2 1 1 规则怀疑论 在卢埃林看来，由于“在任何本身不断变化的社会中，法律不确定性难以避 免。”所以“本本上的法律”仅仅意味着适用的可能性，“行动中的法律”才是 真正的法律，而法官的行为是法律的核心。1 9 3 1 年卢埃林发表了长篇论文关于 现实主义的一些问题答庞德院长阐述了自己的基本思想，他认为法律在不 断变化，然而不管法律怎样变化也赶不上社会的变化，所以对变化的法律仍然不 一定适用，只有法官解决纠纷的行为才是真正适用的法律。卢埃林怀疑书本上的 法律规则对法官行为的指导作用，由此，在传统的逻辑思维模式中( 以法律规则 为大前提，法律事实为小前提，最后得出判决) 以法律规则为内容的大前提就被 他的这种规则怀疑论推翻了。 6 西南大学硕十学位论文合法性原则确立的背景l 天| 索分析 3 。2 1 2 事实怀疑论 弗兰克同样认为法律是不确定的。与特定的情况有关的判决才是实际的法律， 而作为可能的法律，仅仅是律师提出的与当事人和事实有关的法律观点，它是对 法院判决的猜测。在出任联邦上诉法院法官后，角色的变化，使得弗兰克在怀疑 规则的同时，认识到法官个性对法律事实的认定有着重要的影响。不同地方、不 同特征、不同职业和身份的人都会促生法官的偏见，当事人一个细微的动作也会 激起法官愉快或痛苦的回忆从而使作为判决根据的客观事实被在法官个性影响下 由其判定的主观事实所取代。作为事实怀疑论的代表人物，弗兰克将传统的判决 公式化为：规则( r ) + 事实( f ) 一判决( d ) ，在否定了这一公式后，他提出了一 个新公式：刺激( s ) + 法官个性( p ) ；判决( d ) 。回这样传统逻辑思维模式中的小 前提也被推翻了。 3 2 2 以程序为中心的法学理论的形成 卢埃林的规则怀疑论与弗兰克的事实怀疑论构建在一起形成的思想体系可以 说完全颠覆了西方传统法学理论。无论是古典自然法学强调对法律内容的道德审 视还是分析实证主义法学注重对承载法律内容的规范的分析，其思想都建立在法 律规则能够确定的基础之上。它们更不会用心思去怀疑在法律运行过程中法官对 法律事实认定的客观性。面对现实主义法学的挑战，已经作古的古典自然法学家 和分析实证主义法学的早期代表奥斯丁当然不可能有什么回应了，但是后生的法 学家却不能视而不见。由于现实主义法学否定了法律的确定性，使得以后的法学 理论不得不从制度上找突破口，避开与其在法律内容上的纠缠，不能就法律规范 来认识法律，必须从法律外部，从程序上获取理论武器来反击现实主义法学的论 点，最终促发了西方法学理论的重心从法律实体向程序的转移。( 例如：哈特关于 法律规则的学说，庞德的法律工具论都是带有程序特征的法律理论) 在这样的大 背景下，富勒开始强调法律的程序正义，提出程序上的自然法也就不足为怪了。 虽然，富勒自然法思想所针对的主要是以哈特为代表的新分析法学，但绝不能把 他的程序自然法理解为对现实主义法学责难自然法的巧妙回避，而应该看成对它 的回击。正如博登海默所说：“朗富勒把批判的矛盾不仅对准了法律实证主义， 而且还指向了法律现实主义。”o 富勒认为，法律现实主义犯了与实证主义者同样 的错误，即假设“实然”与“应然”、实在法与道德做严格界分是可能的和可欲 的。例如：现实主义法学否定规则的确定性，认为法官的判决才是法律，在其判 决之前没有规则，更没有法律，而富勒法律内在道德的第一条：一般性原则，强 。孙立恺 t 会学i 上学【m l e 泉：法律出版 。2 0 0 41 6 9 。【美】博琶海默邓正来译法理学：法律哲学与法律方法【m 】北京：中国政法大学出版，1 9 9 8 2 0 1 7 西南大学硕七学位论文 合法性原则确立的背景因素分析 i e ! ! ! ! ! ! ! 囊| 目目! e ! ! ! ! ! ! 自e 自! 自! ! ! ! e e 自! ! ! ! ! ! 自! ! 自! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 鼍目! e 曩 调了法律规则的存在本身就是法律存在的一项基本道德前提，于是在富勒看来现 实主义法学的思想也就导致了法律与使其成为可能的道德的分离，所以现实主义 法学所谓的法官判决根本就不是法律。 除了上面提到的西方法学理论重心从实体向程序的转移以外，新分析法学家对 法律实体道德性标准的批判、资产阶级寻求形式合法性，回避实体正义以及作为 法制经济的市场经济对法制原则的诉求都是促使富勒从程序上对法律进行道德审 视的原因。 8 西南大学硕士学位论文合法性原则确立的理论进路分析 第4 章合法性原则确立的理论进路分析 富勒有关合法性原则的思想集中体现在代表作法律的道德性一书中，对该 理论进行解读会发现其中蕴涵着一个严密的逻辑体系，但是富勒的阐述并没有按 照这个逻辑思维径路进行。 法律的道德性第一部分中富勒讲述了自己对义务道德与愿望道德的相关理 解，这不是其逻辑的关节点，可以领会为帮助认识他的主体思想的辅助性知识。 进入第二部分通过讲述雷克斯国王的造法失败这一“破”富勒整盘托出了自 己的程序道德原则，直接介绍法律的八项内在道德即合法性原则。合法性原则可 以说是富勒程序自然法思想的主干，这种开门见山的安排足以使得读者对他的观 点可以“知其然”。此刻也完全有理由通过理解雷克斯造法失败的“破”从而把 富勒的法制原则理解为功效原则这种“立”( 使人类行为服从规则之治) ，可是富 勒却把这八项原则称为道德原则，虽然在阐述这些原则时作了相关的说明，他的 这种思路仍然像一个摆在读者面前的没能吃透的数学公式，让人不清楚其理论的 起点，更不敢说“知其所以然”。于是想要知其所以然的读者还得继续读下去。 富勒在该书的第三部分提出了他的法律概念，如果坚持照功效原则解读会觉得 其思想形成了一个完整的理论体系令人疑惑的是这个体系不是道德体系。而 富勒自己却走得更远，把这种理解立于法律的内在道德理论，此时的他就像一个 建筑师在地基不稳的房屋上又加盖了一层阁楼，让人感觉他不是在为自己的理论 添砖加瓦而是在增添负担。但是耐心的人坚持往下读的话一定会有蜂回路转的感 觉。 在书的第四部分富勒用大约七页的篇幅以“法律的道德性中隐含的关于人的 理解”为题阐述了法律的内在道德八原则建立的人性基础。富勒的人性假设是其 理论的起点与支点，同时也是辨析道德原则与功效原则的关键所在。通过对人的 理解，准确说对公民人性的理解富勒在立法者与公民之间确立了一种契约关系， 种建立在互动之上的相互预期，而法律的八项内在道德原则无不是致力于构建 与遵守这样的预期。到此富勒的程序自然法思想才算是走完了它的整个逻辑规程。 通过对法律的道德性一书的梳理我们可以抽象出从。人性”到“预期”到 “法律的内在道德”再到“法律的概念”这样的思维径路。富勒没有按照这样的 逻辑顺序进行写作，其原因只有结合他理论形成的背景才能了解。论战对手哈特 的代表作法律的概念于1 9 6 1 年问世，随后富勒才发表了法律的道德性( 1 9 6 4 年版) ，他对论述顺序作如此安排虽不符合自己思想的逻辑思路却大大的满足了与 哈特教授论战的需要：首先推出自己的观点与哈特针锋相对，然后再以回答哈特 教授的形式对自己的理论进行深入的解释。从某种程度上说哈特从反面促进了富 9 两南大学硕十学伊论文合法性原则确立的理论进路分析 勒理论体系的形成。 4 1 合法性原则对人的理解 任何一种秩序安排、一种制度的推行都离不开文化价值的支持和涵养，而对人 性的一种理论假设则是文化价值信念之核心。任何一种法律制度的安排都以对人 性的某种假设为前提，而对人性所抱持的不同观点将直接关系到人们对各种制度 一种必要性的判断，对制度创设模式的选择和判断，也关系到对制度正当性的论 证。“现代西方法理学研究的对象并不是社会和人性，但他们在论述自己的学说 时往往会涉及到对社会和人性的理解，往往会以对社会和人性的某种假设作为立 论的基础。”o 富勒程序自然法的整个理论体系同样是建立于人性前设的基础之上 ( 这里所说的人性并不是通常意义上关于人的善恶本质的认定和假设，而是指人 区别于其他动物所具备的属性) ，他这样解释程序自然法中对人的理解：“法律的 道德性可以说成是在一系列的伦理问题上具有中立性。但它不能在关于人本身的 理解上保持中立。要开展使人的行为服从于规则之治的事业，必须需要奉养这样 一种观念，即：人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规 则，并且能够对自己的过错负责。”圆富勒与古典自然法学的分野以及同哈特最低 限度自然法的差异，起点就可以追述到他的这种人性解读。 4 1 1 合法性原则与古典自然法的人性前设差异 富勒所要求的只是一个具有“自我决定能力”的人。而古典自然法学家霍布斯 的人性假设建立在“自然状态”之上，在他看来人在自然状态下最基本的需要就 是自我保存，自我保护之所以重要是因为人内在的对死亡的恐惧，为了避免死亡， 人追求能够保护自我的手段，利用一切可能的办法来护卫自己。人类天性中存在 着三种因素：竞争、猜疑、荣誉，故而人与人之间彼此力图征服、摧毁对方，甚 至剥夺对方的生命。正是由于权利的冲突使一切陷入混乱，仅仅剩下欺诈与暴力， 这样才由理性提出一种人人都同意的和平相处条款，该条款就是自然法。在洛克 的政府论中，自然状态下的人同样处于平等地位，建立政府的目的也只是为 了保护人的生命权、财产权和自由权，这三种权利是人为之人而获得的。在卢梭 的笔下“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自 身所应有的关怀”“每个人都生而自由、平等，他只是为了自己的利益，才会转 让自己的自由。” 可以看出三位古典自然法学家都从对人性的理解中推导出了人 自然拥有的权利，虽然这些权利是消极性质的。 。沈宗破现代两方法理学f m l 北京：北京大学出版杜。1 9 9 2 2 6 。【工j 富勒，郑| | 乞汗法律的道德性【m 】北京：商务印刷馆2 0 0 5 1 8 8 。【法j 声援，何兆武译社会契约论 m 】北京：商务印刷馆，2 0 0 3 5 1 0 西南大学硕十学付论文合法性原则确立的理论进路分析 富勒却通过对人的体察，解读出人的理性能力，当然古典自然法学家也是通过 人具有理性这种能力，发现了自然权利，但是在对理性的理解上富勒与他们产生 了差异，古典自然法学家通常认为人的权利是“天赋的”或则说是“自然的