（伦理学专业论文）立法伦理研究.pdf

中文摘要 “依法治国”要求有法可依、依法办事。立法是法治社会的前提和基础，是 实现“依法治国”方略的重要一环。建设与社会主义精神文明相符合的法律体系， 应特别重视立法工作并加强立法伦理研究，因为良法是善治的前提，也是实现和 谐社会的制度渊源。道德对立法起到积极的促进作用，社会主流道德所确立的基 本价值通常也是法律所包含的基本价值。在立法活动中，立法主体为了反映时下 的社会文明，必须要将代表时代价值观的道德规范、道德理念、道德精神融入到 法律文化之中，最终通过一国的法律文本得以实现。合理性的立法活动所制定出 的法律符合善的目标，符合社会的美德，表现为法的形式与实质的合德性。道德 法律化指通过立法将一定社会的道德观念和道德规范转化或确认为具有国家强制 力的法律规范的活动，这一特殊的立法手段使生成的法律蕴涵社会发展的道德价 值标准，体现出法律对社会生活应有模式的价值追求，为社会主义法治社会的良 法善治创造了前提条件和坚实基础。 关键词：立法，立法伦理，合道德性，道德法律化 a b s t r a c t r u l i n gb yl a w ”r e q u i r eh a n d l i n ga f f a i r sa c c o r d i n gt ol a w l e g i s l a t i o ni s t h e p r e m i s ea n db a s i st or o l es o c i e t yb yl a w , i st h ei m p o r t a n ts t a g et or e a l i z et h es t r a t e g yo f ”r u l i n gb yl a w ”b u i l d i n gal e g a ls y s t e ma c c o r d i n g 谢t hs o c i a l i s tc u l t u r ea n de t h i c s ， s h o u l dt a k ea l e g i s l a t i o ns e r i o u s l ys p e c i a l l ya n dr e i n f o r c el e g i s l a t i o ne t h i c sr e s e a r c l b b e c a u s et h eg o o dl a wi sap r e m i s ei na d m i n i s t e r i n g a n di ti sa l s oas y s t e m a t i co r i g i nt o r e a l i z eh a r m o n i o u ss o c i e 够m o r a l i t yp l a yt h ea c t i v e l yr o l et ol e g i s l a t i o n ，s o c i e t ym a i n f u n d a m e n t a lv a l u e se s t a b l i s h e db ym o r a l i t yi sa l s ot h ef u n d a m e n t a lv a l u e sc o n t a i n e db y l e g a lc u l t u r eg e n e r a l l y , i nl e g i s l a t i o na c t i v i t y , l e g i s l m o ri no r d e rt or e f l e c tt h ec u r r e n t s o c i a lc u l t u r e ，m u s tc o n t a i nt h es o c i a lm o r a l i t yn o r m s ，m o r a li d e a s ，m o r a ls p i r i t so f t i m e sv a l u e si n t ot h el e g a lc u l t u r e ，t or e a l i z ei tt h r o u g hl e g a ln o r m so fo n ec o u n t r y f i n a l l y l a ww o r k e do u tb yt h er a t i o n a l i t yl e g i s l a t i o na c t i v i t ya c c o r dw i t ht h ek i n d t a r g e ta n dt h ev i r t u eo fs o c i e t y , s h o w i n gt h a tt h ef o r ma n de s s e n c eo fl a wm e e tt h e r e q u i r e m e n to fm o r a l i t y t h el e g i s l a t i o no fm o r a l si st h ea c t i v i t ) ，w h i c ht r a n s f o r mo r a f f i r mc e r t a i nm o r a li d e a sa n dm o r a ln o r m so fs o c i e t yt ot h el e g a ln o r m sw h i c hh a v e f o r c eo fs l a t e ，t h es p e c i a ll e g i s l a t i o nw a ym a d et h el a wc o n t a i n i n gt h ev a l u es t a n d a r do f s o c i a ld e v e l o p m e n ta n dm e e t i n gt h er e q u i r e m e n to fm o r a l i t y , e m b o d yo u tt h ev a l u e p u r s u i to ft h es o c i a lp a t t e mt h a ti to u g h tb eb yl a w a n dc r e a t et h ep r e m i s ec o n d i t i o n a n ds o l i db a s i si na d m i n i s t e r i n gb yg o o dl a wo f t h es o c i a l i s tl e g a ls o e i e t y k e y w o r d s ；l e g i s l a t i o n ，l e g i s l a t i o ne t h i c s , m e e tt h er e q u i r e m e n to fm o r a l i t y , t h e l e g i s l a t i o no f m o r a l s 果。 论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名： 日 期： 学位论文使用授权声明 矽磊彳切 t a3li 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校 有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版 和纸质版：有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制弗允许论文进 入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 作者签名：三塑 日飙争严 r 一， 1 i e j l 刖舌 中国共产党十六大明确提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和 加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2 0 1 0 年形成中国特色 社会主义法律体系。”法治是一种文明的法律精神，是人类文明的标志之一，它包 含着法律至上、权利本位、权力制约和正当程序等内容。在法治的诸环节中，立 法无疑是至关重要的，它是实现法治的前提条件和重要内容，是实施依法治国方 略、解决有法可依问题的根本途径。我们国家当前实行“依法治国”，要求有法可 依、依法办事。建设与社会主义精神文明相符合的法律体系，应特别重视立法工 作，因为良法是善治的前提，也是实现社会和谐的制度渊源。 在中国法学界，对于“立法”一词有如下解释：“立法通常指国家立法机关按 照立法程序制定、修改和废止法律的活动。立法有时也是对国家制定的法律、法 令、条例等规范性文件的泛称，与。法规同义。”1 由此可知，立法有时指立法 行为、立法活动，有时也指立法成果，即法律本身。立法将一定阶级的意志上升 为国家意志，作为社会制度的一种，它以非常明确的规则给社会主体提供一个行 为模式，使得不同的社会主体对利益的追求各自遵循一定的准则，降低了偶然性 和不可预测因素带给社会生活的影响，从而使社会达到整体的和谐一致。一国立 法体制的运行离不开道德文化的支撑，社会主流道德所确立的基本价值通常也是 法律文化所包含的基本价值。在立法活动中，立法主体为了反映时下的社会文明， 必须要将代表时代价值观的社会道德规范、道德理念、道德精神含纳到法律文化 之中，最终通过国的法律文本得以实现。道德对立法起到积极的促进作用，立 法离不开道德文化的支持和配合。在各种法律规范中，存在善与恶、美与丑、荣 与辱、公正与偏私、正义与非正义的价值判断，这种价值判断须与主流道德的价 值取向相一致，否则制定出来的法律很难得到社会大多数成员的认同，如果法律 不能与道德发生效能的互补，法律实施的结果与立法的目的便会大相径庭或背道 而驰，就会引起更多的社会矛盾甚至是混乱。 立法体制的运行依靠良好的道德环境。社会生活是复杂多变的，立法不可能 事无巨细地涉及社会生活的方方面面，立法只是对涉及社会关系和社会秩序基本 方面的问题予以关注。当一个社会的总体道德水平较高时，人们的法律意识和守 法的自觉性必然会随之增强，立法就能顺利地进行，立法主体制定出来的法律就 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。第2 8 5 了人自身发展的价值需求。立法通过确认各利益主体的“人格平等”实现形式上 的平等，通过对一些不平等现象的纠正实现实质平等。社会主体为了追求经济、 政治、社会平等，必然要诉诸于法律以达到法律适用的平等，所以“法律面前人 人平等”的原则，体现出立法者为保障社会发展与促进个人发展的进程中对于正 义与公平的追求，也是对法的平等价值这一应然规则的完美展示。在自由与平等 这两种法律价值中，平等赋予了自由实现过程中的形式特征，而自由的现实化程 度决定了在此时期内平等的具体意义。自由意味着平等地拥有自由，而平等则是 尊重自由基础上的平等，自由是权利，平等则是权利的最低保障。自由与平等如 果二者之中缺乏任何一方对另一方的限制都会走向歧途，如绝对的自由主义或绝 对的平等主义。 秩序。秩序指人和事物存在和运转中具有致性，连续性和确定性的结构、 过程和模式等。有秩序的社会里，人们的生命、身体、名誉和财产不会受到随意 的侵犯在自身权利受到侵犯时能得到社会权力的及早救济；人们能预先安排自 己的活动并知道自己未来活动的结果，并且获得行为的高成功率，即能获得预想 的结果或达到其理想的目的。秩序是法律主体相互之闻的互动状态和结果，在社 会中既是法存在的依据，又是法调整的结果，没有秩序，法就根本不能存在。马 克思主义认为，法“是由社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由 另一部分人消极地接受下来的秩序”，1 而“秩序这一术语将被用来描述法律制度 的形式结构，特别是在履行其调整人类义务的任务时运用一般规则、标准和原则 的倾向。”2 通过法的秩序价值可以确定人类社会串不周社会角色的位置、职能、 权利、义务，使整个社会群体的活动有据可依、有轨可循、秩序井然。法律的秩 序作用是营造一定的社会制序，一方面为人们创造安全的生存环境，一方面为人 们从事生活和文化活动创造适宜的条件。法律秩序形成于立法活动的所生成的法 律规范中，在立法上形成、变更或消灭一种法律秩序，都应体现出实际生活中实 然的社会秩序的变化。所以，亚里士多德说：“今夫法者，秩序之谓也；良法好， 即良好之秩序也。”3 以一定道德观念为指导而制定出来的法律，首要的也就是建 立起最必要的人际秩序，使人与人能够共存。首先是生存，然后是发展。法律一 旦建立，首要追求的就是秩序，并在一定的秩序中发挥自己的作用，追求自己的 其他道德价值。法的其它价值所保障的人的发展正是在秩序存在的前提下，才能 马克思恩格斯全集第2 卷，人民出版社，1 9 7 4 年第1 版，第5 1 5 页 2 ( 美) 博蹙海默：法理学一法哲学段其方法( 中译本) ，华夏u i 版社，1 9 s 7 年版，第2 0 6 页 吕世伦主编；法的真善美 壹美学初探，法律出版社，2 0 0 4 年版，第3 6 2 页 够得以体现和展开，并朝着法的价值所追求的最终目标迈进。社会主义法律在立 法过程中明确秩序价值，通过确定权利义务界限，避免纠纷，同时法律设定了权 威解释制度，根据一定的法律原则对社会生活进彳亍解释或攉定，从两维护正常的 社会生活秩序。在市场经济发展过程中，经济秩序对法的信赖性也极大的增强了， 如严禁经济中偏离正常秩序的行为，提倡诚信交易，道德经济等。所以在立法方 面对法律调控经济活动的要求也越来越细致，主要表现在以下几个方面：法律保 护财产所有权，并且对经济主体的资格加以必要的限制。由上可知，秩序构成了 法的基础价值，同样也就构成了维系和保障入和社会发展的有序状态的价值。 权利。法律是保障公民权利和义务的社会规范，各个部门法律都体现出对于 公民合法权益的保障。保障公民具体权利的私法就是权利法，私法给予个体具体 的权利操作方式，从而使得个体在知道享有何种权利的同时会在社会生活中正确 地行使权利。与法的正义、秩序等价值意义一样，人在对正义、平等、公平等价 值的追求中，还必须把自身的权利释放、展示出来，这种关于人的最一般权利， 便是普遍意义上的“人权”，诉诸于法价值领域，便是法律人权。按照马克思主义 法律人权观的恩想，入权不是天赋的，丽是历史地产生的，这种以法律保障人权 实现的思想，在扬弃资产阶级人权观念的虚伪后，必然成为社会主义法价值理想 追求的重要一环。立法价值中应充分体现法的人权观念，维护公民在法律上应受 到承认和保护的权利，以使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最 充分与最自由的发展。立法价值中的人权观念应充分保障和实现劳动者的生存权、 发展权，保障和实现公民权利和政治权币j 、经济权利、社会权利和文化权利，这 是建设社会主义和谐社会的必然要求，也是社会主义法治的必然要求，充分体现 出了社会主义法律精神的人文关怀。尊重和保障人权己于零四年载入我国宪法， 成为一项宪法原则和宪法精神，成为国家保证公民权益的责任和义务。实现人权 的立法保护，要通过法律规定的法定人权的内容和范围，使人权的实现从应有权 利向法定权利的转变，从而为人权的享有和实现、行政保护及司法救济等提供法 定的标准。 三、合道德性法律的特殊生成形式：道德法律化 道德法律化是伦理制度化的主要内容，指在道德建设中将一定社会的伦理原 则和道德要求转化或规定为制度，尤其是法律制度。“所谓道德的法律化，主要 侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于 立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”1 立法机 构将那些旨在维护社会基本生活秩序的道德规范上升为法律，使这种道德规范虽 然以国家的强制力保障实施而获得了法律的形式，但仍然保留了原有的价值内涵， 使生成的法律规范因具有道德价值而更容易被广在民众所接受和认同。在社会法 制建设和道德建设的过程中，应该合理的进行道德法律化，使法律成为社会成员 应遵守的行为准则。道德法律化有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的 制度文明建设，有利于民众素质的极大提高。正确理解道德法律化的问题，可有 效实现道德在法制建设中的价值，从而为法制建设中的道德发展提供正确的方向。 ( 一 道德法律化的可行性 在法律实施过程中，法律规范功能的实现和发挥，需要道德规范的支持和辅 助，同样，道德规范功能的实现和发挥也需要法律规范的支持和保障。道德法律 化之所以可行，可以从两者价值目标同一性、调控领域的共容性、调整方式的相 通性来考察。 1 、道德和法律的价值目标具有同一性 维持社会存在的公正、正义的基本道德义务，促使了法律的生成和发展，同 时也是法律自身的任务与使命。法律虽然更多地以剐性及他律性来规定人们行为， 但其中对社会进步的追求和人的幸福关怀的内涵与道德的价值目标却是相同的。 法律和道德两者包含着许多相同的内涵，公平、正义、人道、人权是法律的基本 准则，同时又属于道德价值范畴，共同构成了法律和道德的纽带。道德和法律具 有相同的价值取向正义。正义是法存在的道德基础，是法律的基本价值。法 律是正义的产物，正义是理性的产物，有理性的入的特征就是合理地给予每个人 应得的东西，这种态度就是正义，也是法律的精神实质。人类对自身生活目的和 价值理想中蕴含了一种深刻的法律精神，这秘法律精神就是对正义约追求。人们 最初对正义的应有评价导致了习惯和惯例的发展，这些特定范围行为的原则和规 范进学：论道德法律化与法律道德化，法学评论玑1 9 9 8 年第2 期，第3 4 - 4 1 页 则得到了明确的发展，这些公认的规则就是一种最初的法。亚里士多德把正义论 作为法律论的基础，认为法律是促成全邦人民都能迸于正义和善德的制度。法律 不仅仅是冷冰冰韵规则体系与制度的客观组合，而且还包容了人类在认识与改造 主客观世界过程。在今天，随着市场经济的发展、社会的转型和对外开放的扩大， 市场道德正日益成为道德体系中的一个重要组成部分；社会主义市场经济法律体 系也正在逐步形成。随着道德的内容日益丰富、法律的品质不断提升，正义、权 利、和谐、秩序、效益等逐渐成为法律和道德的共同价值追求。道德与法律价值 的同一住，使得道德在法律化的过程中，更易被立法者所采纳，生成的法律在调 节社会生活时，更易被民众所认同从而具有现实的合理性。 2 、道德和法律的调控领域具有共容性 道德和法律都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，二者所调整的对 象在内容上具有交叉重合关系，有些对象既属于法律调整的事物，也属于道德调 整的事物。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的 行为：凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。从另视 角来看在相关法律还没有制定时，这些社会关系一般都是由道德来调整的。等 到相关法律制定后，法律也要对这些社会关系进行调整。道德和法律在社会调控 领域共容的特点决定了道德法律化的可能性。在我国的宪法中，写进了“五爱” 公德等等道德建设方面的内容，它们即是宪法的基本精神，同样又是公民道德建 设中的重要内容；在刑法中，“不许杀人”、“不许偷窃”等法规既是一种法律 要求，也是一种基本的道德要求；在民法中，规定了诚实信用，公平买卖的原则， 它们既是市场交易中的道德要求，也是市场交易中的法律要求。而且随着法治的 不断推进，法律的道德要求也会越来越高，既要求法律实体上的道德性，也要求 程序上的道德性。所以，一部新法律的制定，可以理解为社会的相关道德被“法 律化”了，同时也是法律对道德领域的渗透。 3 、道德与法律的调整方式具有相通性 道德与法律郝具有调整功能，都通过规定社会规范指引和劝导人们应该如何 行为，这就决定了道德与法律之间有着共性。无论是法律还是道德，它们实质上 都是作为一种调整利益关系或者按照某种原则分配权利和义务的规范而体现其社 会功能的。”1 道德权利是道德主体者基于一定的道德原则、道德理想而享有的能使其利益 余涌：道德权利研究，中央编译出版社，2 0 0 1 年版，第3 0 页 得到维护的地位、自由和要求。道德权利追求利益调整既得和其他社会关系的回 报，追求推动社会道德进步的回报。运用道德调节社会生活时，应该注意道德权 利的实现，如果忽视、否定权利与义务的联系，就会使得道德主体缺乏对道德规 范的重视，也不利于个人的道德需求实现与道德修养的提高。道德义务是道德与 现实社会生活联系的重要纽带，是人们各种行为联系的主要途径。在道德建设中， 人们拥有的道德权利多或少最终要靠道德义务的落实来体现。在道德领域中，义 务性规则是基础性规则，意味着责任、奉献、付出，美德、修养的提升必须建立 在相应道德义务的实现上。 在法律领域，权利与义务同样也是非常关键的概念。在法律领域，权利和义 务是一切法律规范、法僖部门，甚至整个法律体系的核心内容。权利与义务是相 符相承的，共同构成了法的基本范畴，二者统一于法的内容、法的运行和操作的 整个过程之中。在法律事务中，无论其具体形态多么复杂，但始终是围绕权利和 义务这两个核心内容和要素而展开的。例如在立法阶段如何确定权利和义务的界 限，合理分配权利和义务，在司法阶段如何处理有关权利和义务的纠纷与冲突， 保障权利和义务的实现等。基于二者调整方式的相通性，所以立法可以将道德规 范上升为法律规范，使得法律规范中的权利要求以义务规范的形式出现，从而使 生成的法律规范具有道德这一内在价值基础。 ( 二) 道德法律化的限度与范围 道德是人们内心自由道德意志的反映，与主体信念密切相关。道德不仅仅包 括社会基本规范，也常常包括较高层次的道德要求即社会理想的进取性与高层次 道德。基本层次的道德是维护社会秩序的基本道德义务，高层次的道德是对人类 理想社会之至善的探索和追求。立法若只反映部分有较高道德观念者的道德要求 和愿望，或只迎合社会部分较低道德观念者的道德要求和愿望，会使制定出来的 法律难以实现其价值目标。所以，道德法律化应把握相应的限度与范围，避免出 现“道德的法律强制”，否则将会使社会主体出现对法律的过度依赖会导致道德的 弱化，从而在人们心中发生毁灭道德的局面。 1 、面向公众的社会基准道德可以法律化 富勒在法律的道德性中阐明与法律有关的两种道德，即“义务的道德” 与“愿望的道德”。“愿望的道德”是关于善行、美德以及使人类能力得到充分实 现时人的道德，从道德方面给人提出的更高要求。“义务的道德”则指的是一个有 秩序的社会里作为一个人所必须具有的最起码的品德，是社会生活本身要求人们 必须履行的基本性义务。富勒认为：“当我们考虑整个道德问题时，为了方便起见 我们可以把这设想为一根标尺。在这根标尺的最底端是社会生存的一些最显两易 见的要求，它向上延伸，到达人类愿望的制高点。在这根标尺的某处有根不可见 的指针，它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根 指针应该放在什么位置上的问题。”1 由此可见，道德是分不同层次的。“义务的道 德”是法律规制的对象，反映义务要求的道德，是维护社会秩序所必须的，属于 低层次的道德；基本道德包括：不杀人、不偷盗、公平、诚实、信用、尊重人权、 协商、合作、秩序、权利义务责任相统一、公平竞争、个人与集体国家之间的利 益互不侵犯。基本道德是法律的主要来源，是法律的道德基础的主体。博登海默 指出，那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都 被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过 将它们转化为法律规则而实现的。为了营造个体发展和社会进步所必需的虽起码 的外在环境，必须将全体公民共同的道德要求上升为法律，从而通过这种国家意 志的强制力量使其成为全体公民都应该而且必须遵循的行为要求。正因为基本道 德与法律同是对人们行为的最低要求，而且行为模式与行为内容也较为接近，所 以，一些基本道德规范可以转化为法律规范。由于这种法律化的道德是面向全体 公民的，所以它只能是一些基本的道德要求，那些超然于这种基本要求之上的较 高层次的道德要求则不能被法律化。 道德法律化不是把所有道德规范都上升为法律，而主要是将反映社会基本要 求，具有“普遍性”的道德规范加以法律化。社会规范的特征之一是普遍适用性， 从道德的角度来看，其普遍适用意味着道德通过观念形成一定的行为规则来调整 人的行为，“道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律 化。”2 道德法律化的范围就是全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求。如 果将全部的道德规范与道德义务均上升为法律义务或规范，那必将提高法律的标 准，这种高标准的法律规范对于普通社会成员来说是难以去具体履行的，同时不 但大大增加了法律的施行成本，雨且相应增加了执法监督和司法监督的负蘅，所 得的社会收效甚微，因此制定这种无法被社会成员所履行的法律规范无论从理论 还是从现实角度都是毫无意义的。所以，道德法律化过程中，应把容易形成共识 而无冲突的道德观念法律化，实现法律体系内在的逻辑致性和法律规范之间的 n e wh a v c n ；( t h em o r a l i t yo f l a w ，y a l eu n i v e r s i t yp r e s ；s 1 9 6 56 。p a g e 2 7 - 2 9 2 范进学：论道德法律化与法律道德化，法学评论，1 9 9 8 年第2 期，第3 4 - 4 l 页 相互协调，使道德与法律形成相同的价值共识，从而使道德成为法律的立法基础。 2 、主体高级精神需求与高层次道德不能法律化 人们的道德层面除了反映社会生存的基准道德之外，还反映人们所追求的对 未来美好社会所向往的高层次道德。对于低层次的道德可以通过立法用强制力量 实现，丽高层次的道德是不可能轻易法建化的，否则会受到市民社会抵制而难以 获得普遍遵守。 随着社会文明程度的不断提高以及人们对于价值追求的不断提升，人们会逐 渐把道德自身作为追求的目标，把道德修养提升作为获得自我肯定、完善与发展 的对象物，从而在各种道德实践中得到精神上的满足与享受。这种对道德的高层 次需求源于道德主体长期进行的道德修养，来寄于入的高度的道德自觉性和崇高 的道德情操，而决非是来自于法律方面的强制力。当道德的作用表现为对行为主 体高级的精神需求的满足时，道德不能被法律化，如果将人们追求高层次的道德 上升为法律规范规定下来，在实践中，必然会因这种法律规定而不能唤起道德主 体的内心共鸣而导致调节功能难以实现。在广大民众对这种高层次的道德要求在 道德理性上未给予认同、道德情感上难g f 起共鸣、道德行为上难甄企及的状况下， 我们不应赋予其法律的意义即实现道德的法律化。1 高层次道德具有超越生存目的 之上的追求，这就是入对道德理想和境界的追求。道德对于社会生活的作用，不 仅在于通过对人们的行为导向来维护社会的和谐有序，而且还应成为社会发展的 积极推动力量；不仅规定了社会全体成员基本的行为准则，而且对社会先进分子 提出了高层次的道德要求。由于个人道德素质的差异，也由于个人内在感悟的不 同，并非每个个人都能自觉践行高层次的道德要求，这种高层次的道德要求对社 会生活的功能主要在于自身的示范作甭，其价值也只能通过先进分子高尚的道德 举动得以实现。“这一层次的道德存在恰恰在于它的内心体验性和个体性，它无法 由法律来表达，更不能由法律来强制。”2 正如有的学者所说；“如果法律过多地强 调人的单纯利他并基于此而进行制度设计，或侵入纯粹伦理领域，则不仅法律的 实现会受到障碍，道德伦理的应有价值也会受到破坏。”3 虽然不能将高层次道德需求或高尚道德义务上升为法律规范。但法律应赋予 履行高尚道德行为者相应的法律权利。如社会道德对见义勇为是持鼓励、称颂的 态度，这直接影晌到民众的彳亍为，促使民众去见义勇为。西方在立法实践肘，对 刘云林! 遴德法律化的学理基础及其限度南京师大学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 年第6 期，第3 3 - 3 8 页 2 唐凯壤彗剐：论i 堕谁的法律支持及其限度哲学研究，2 0 0 0 ，第4 期 应飞虎藏劲松：法活与德治深圳大学学撮丸2 0 0 1 年第3 期，第7 q - 7 4 页 一些较高层次道德体现出了法律化的倾向，立法者可能将当时社会中尚未普遍化 但又合理或进步的道德观念为指导而进行立法，制订与之相适应的法律规则，并 以此作为推进社会道德进步、提升社会道德文明程度的方法和手段。现代刑法典 上1 9 9 4 年的法国刑法典，1 9 6 9 年的意大利刑法典、1 9 7 6 年的德国刑法 典等诸多条款的规定，都己把附有条件的见义勇为、扶危济困之类的道德规范 法律化了。当前，我国一些社会各界人士对见义勇为立法的呼声高涨，促使立法 者考虑将见义勇为纳入法律的调整范围。当然，道德法律化并不是说立法者仅仅 将道德规范直接上升为法律规范。“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能将 有着较高要求的见义勇为规定为一种法律义务。对于见义勇为这种高尚道德行为 的举动，内含着为他人利益而牺牲自我的道德精神与价值理念，所以法律的合理 作法是让见义勇为行为有着合法依据，从而保护见义勇为者的合法权益。在立法 实践过程中，应尽可能体现出法律对高层次道德需求与道德义务行为的保障。国 家是社会利益集团与各社会群体的总代表，当某一高尚情操者履行了高尚道德义 务行为，相应的总有某种社会主体享有了这种高尚道德的权利，从长远利益与社 会发展来看，作为整个人类社会才是最终的、最大的受益者。因此，对于该道德 高尚者因做出的高尚行为而付出的代价，若通常的法律义务方不明或不存在或义 务方无力赔偿时，应由国家这个最大的受益者的总代表来完成相应的法律义务。 只有这样，才能唤起人们追求高尚道德需求与精神价值的动力，才能促进人类道 德的良性发展。如博登海默先生所预想的那样“也许在将来的某个时候，随 着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制范围 内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。”1 ( 三) 道德法律化的实现途径 “法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填 充。”2 立法是对一个社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化过程，因此， 要实现道德的法律化，一个重要的步骤就是充分把握住立法，立法过程应当充分 考虑具体社会的基本道德准则的观念t 和标准，并在法律中加以确认。 1 、一定的道德规范上升为法律规范 生活在一定道德秩序世界中的立法者，总是以一定的道德理念、原则作为立 1 博臀海默：法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版杜，2 0 0 4 年版，第3 9 5 页 2 ( 英) 哈特：法律的概念轧中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版，第1 9 9 页 3 1 法的思想指导和价值参考，法律规范条文就是这样的道德原则和规范的演化与确 认。法律规范的产生与发展在反映社会发展规律与人类进步的同时，还要反映社 会的基本道德信仰，体现一定的社会道德价值性。那些被视为是社会交往的基本 而必要的道德规范转化为法律规范，不仅明确严格、便于操作，而且因具有强制 力作用，比靠道德格言、道德规劝、良心发现、舆论谴责的纯粹道德作用影响更 大。我国许多道德规范通过立法程序已转变为法律规范。在市场经济条件下，我 国的宪法、刑法、民法等已对社会公德的内容作了吸收，教师法、会计法、人民 警察法等职业方面的法律己对职业道德的主要内容作了吸牧，婚姻法、继承法、 妇女儿童权益保护等婚姻家庭方面的立法，对家庭美德的主要内容作了吸收。国 家通过制订或修改法律、法规，把一些社会基本道德规范法律化，这样，全体社 会成员能够通过法律的价值判断，清楚地知道国家提倡和保护什么，反对和禁止 什么，明确社会行为的善恶是非标准。如民法中的诚实、信用等原则正是道 德规范上升为法律规范的体现。在我国，以民法通则为主干的大量的民事法 律、法规中，道德规范是其构成的主要内容，大量的道德规范被上升为民事法律 规范。例如，民法通则中关于相邻关系的觌定，倡导互谅互让、团结互助的道 德风尚；关于不当得利的规定，倡导拾金不昧的道德风尚；关于无因管理行为的 规定，倡导互帮互助、见义勇为、乐于助人的道德风尚等等。这些都是道德层面 的规范通过立法上升为法律层面的规范的例证，立法者尽可能将在不同领域、不 同行业的道德原则、道德规范明确化、具体化、规则化，并使之上升为国家意志 的高度，从而制定出最能反映广大人民群众道德需求的法律规范。 2 、赋予一般的道德原则以法律效力 法律原则是基础性的原理或真理，是法律行为、法律程序的决定性规则，法 律原则为人们提供行为模式，通过法的预测性等特征为人们的社会行为设定相应 的法律后果。法律原则与法律规范相比，法律规范的内容更具体、更明确，但法 律原则有较强的稳定性，“法律原则反映了法律的目的或目标构成了正确理解法 律的指南，执法者和司法者在进行法律解释和法律推理时，必须以法律原则为权 威性出发点，才能保证他们所做的解释和推理符合法律的目的”在立法过程中， 立法者将一些道德原则法律化为法律原则，而不是将其具体化为明细精确的法律 规范。是因为法律不可熊概括所有的社会行为，立法者须保持一定的抽象概括性 来扩大法律适用范围。道德规则的概括性、抽象性、适用范围的广泛性特点，可 葛浃义：法理学。中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 0 0 页 以使上升为法律规范的道德原则成为立法的依据，从而赋予法律相应的灵活性。 社会现实的复杂多样性与快速变化的特点使得法律规范不可能覆盖到社会生 活的方方面面，已经制定出来的法律规则不可能毫无争议或永恒不变。萨维足指 出：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。”1 “以某一特定的社会关系为 前提而做出的法律规定，在多大程度上可适用于与其不同的社会关系也是个问 题。”2 基于法律滞后性的特点，在立法过程中应当将一些基本的道德原则法律化 为法律原则，从而贯穿于法律规范之中，如平等原则、人权原则等均为现代法律 的基本原刚，既体现出法的根本价值，又是整个法律活动的指导思想和出发点。 所以，通过道德原则的法律化一方面体现法律精神与价值，另一方面又能弥补法 律规范条文的不足与滞后。 3 、准用性道德规范作为补充 不管立法者在立法过程中对道德法律化考虑得多么细致深入，但在现实生活 中仍然存在法律与道德发生冲突的地方。法律与道德发生冲突的原因也是多方面 的，如法律的移植和改革，造成法与社会原来的道德发生冲突；法律的滞后性与 局限性跟不上时代的发展、以及道德与法的价值多元性不能一一相互对应等原园 造成了民众对法律的误解。为了使法律能更好地适应复杂而多变的社会关系，还 需要通过立法程序规定准用性道德规范，使其成为国家立法的有效补充。准用性 规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应 内容规定的规则，把生活当中别人有的规则加以肯定，使它也具有法律效力。由 于法律规则永远是有限的，而社会生活中的法律问题、道德问题却是无限的，所 以社会生活中的许多问题常常因缺乏明确的规则或者法律条文而无法解决。在法 无明文规定或无专门规定的情况下，菜些公认的道德规范在法庭判决中起着重要 的作用，司法在处理一些非常规事件时，在坚持法的规则性观念的同时，还要充 分考虑社会基准善良风俗与基本道德价值。我国民事司法实践中不乏依习惯或道 德规范认定特定行为合法与否的做法，将难以具体化、明确化的道德原则直接引 入司法审判，使之具有法律效力。准用性道德规范作为立法的补充是道德法律化 的较低层次，一般不具体明确地呈现于法律条文之中，最多不过是在法律的规定 中浅显的予以点缀，或者散见于各种法律解释之中。 1 徐国栋：民法基本原则结实成文法局限性之克服，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 5 0 页 2 ( 日) 川岛武宜：现代化与法，中商政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 4 5 页 结语 人类社会应当是法治的社会，法治的基本属性就是强调法的权威性和至上性， 即以法制约和合理运用公共权力。整个社会所蕴涵的法律精神是法律至上、善法 之治、制约权力、权利本位和正当秩序等法律观念。法治社会的建立是现代文明 社会的标志之一，法治即是精神文明的体现，同时又是道德建设的保障和强有力 的促进因素。在发展社会主义市场经济过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制 建设，同时也要颦持不懈地加强社会主义道德建设，做到依法治国与以德治国的 并重。就立法环节而言，在立法过程中应尽可能的注意与道德相协调，立法者将 与法德文化和法律精神所联系的习惯、政策、判例、道德规范、正义观念通过成 文法律表现出来，使良法具备了其应有的形式内容。随着社会利益结构日趋复杂， 对立法提出了更高的要求，立法者需要不断的提高自身的道德素养、职业技能与 构建和谐社会的能力。在进行法律改革时，国家和社会应加大道德教育的力度， 尽可能的向民众推广相关的道德意识。立法机构将社会公认、民众急切呼吁的道 德问题进行立法，并且通过加快职业道德的立法、制定公务员权力道德的立法， 来去培养民众的道德情操，提高民众对自身道德的要求，从而为坚持法律的道德 方向提供了合理性依据。立法者应心系群众，本着惠民、利民、富民的角度反映 群众的呼声。社会成员的利益应在立法中得到充分的反映，特别是弱势群体的利 益问题应得到充分关注，只有形成整个社会相同的价值共识，才能保证民众对立 法结果的认同和支持。在法制社会的建设过程中，立法只有通过伦理价值精神才 能构建和体现法之善，使“良法善治”成为“依法治国”的坚定的基础，从而为 建设和谐社会提供良好的价值引导与法律保障。 参考文献 参考书籍： 1 马克思恩格斯选集 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