我国营业执照制度现状.doc

我国营业执照制度现状提要在我国，营业执照承载着营业能力和主体资格的双重确认功效，因而成为市场准入监管的手段之一。但实质上既限制了营业自由，又削弱了商事登记的作用。由此，营业执照的存废成为商事登记立法的焦点。通过分析我国及其他国家和地区的营业执照制度相关规定，提出对营业执照制度改革的相关建议，呼吁废除营业执照而代之以统一和完善的商事登记制度。关键词：营业执照；营业执照制度；商事登记；年检制度中图分类号：F203.9文献标识码：A一、营业执照制度现状作为商事登记活动的产物之一，营业执照在我国商事法中具有重要地位，是建立商事信用的主要方式。从1988年4月全民所有制工业企业法中规定，“经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照，企业取得法人资格”而使营业执照功能强化的倾向初露端倪之后，各种类型的企业（公司）法律以及登记规则几乎将营业执照作为主体资格和营业能力的唯一标志。在我国，营业执照不仅是确立商主体法律地位的合法依据，也是商主体从事经营活动的合法证件和凭据，商主体在营业执照核准的范围内从事经营活动，才受法律保护。从而使“营业执照的颁发”被赋予了双重功能：注册商主体资格的取得和营业资格的取得。然而，在其他国家和地区，尤其是西方发达国家的商事法中，却没有所谓的营业执照制度。在日本商法和有限公司法中只字未提公司营业执照，公司经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。在没有采纳营业执照制度的西方各国法中，各国对商主体实施监管主要是通过强化商事登记制度、民事责任和刑事责任并用等途径来实现。商主体的资信情况依赖于商事登记簿和商事账簿的设立、公告和公开。二、我国营业执照制度改善的探讨随着市场经济体制逐渐建立和完善，营业执照制度本身隐藏的问题不可避免地浮现，使我们对营业执照的探讨和反思变得更加迫切。而这种探讨又与我国年检制度、相关的行政处罚规定、商业登记簿的使用及商业登记范围等相关配套制度息息相关。（一）改革年检制度。新年检办法第三条规定：“企业年度检验，是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。”年检制度在某种意义上是为配合营业执照的营业能力确认功能而实施的一种行政监管措施，也是政府一贯的“监护人”角色的体现。但各国商事登记立法均未有类似的检查制度，在废除营业执照或将其限定于特定范围的情况下，年检制度也必须做相应的改革：在对外关系上，发挥年检对上市公司之外的商主体经营状态的披露功能；就对内关系而言，年检仍然是工商行政管理机关有效监管的重要依据。至于商主体的营业能力，工商管理机关不能而且也无必要做出检验，理性的商人应当能够根据披露的信息做出独立的判断。由此，失去了营业执照依托的年检制度由单纯的营业能力检验转变为信息披露和行政监管的机制。同时建议对于逾期未年检的企业采取罚款的处罚，同时降低信用等级；对2年以上（含2年）未参加年检的企业，区分其纳税情况，未正常纳税的，吊销其营业执照；仍正常纳税的，将其纳入“休眠企业数据库”，同时为企业设置救济方式，可以根据企业申请将其划出该数据库，以解决目前实践中遇到的企业被吊照后无法恢复主体资格，以及吊销营业执照处罚程序复杂烦琐且面临较大诉讼风险等难题。（二）修订行政处罚的相关规定。依照我国的相关法律规定，与营业执照有关的行政处罚包括暂扣和吊销营业执照以及停业、歇业等，其适用效力也因营业执照的双重功能而涉及营业能力的限制、剥夺或者主体资格的消灭，因而不可避免地造成实务中的混乱。随着未来营业执照的废除，这些附着其上的行政处罚也应相应退出，而代之以强制变更登记、强制解散及强制注销登记，强制变更登记可包括停业登记、复业登记。强制解散包括判决解散、行政命令解散以及歇业解散等；强制注销登记包括注销部分登记事项的登记以及注销主体资格的登记（以公司清算结束为前提），并在商主体的注册登记信息中注明和公告，以由登记制度统一调整商主体的变动情况。（三）规定商业登记簿的使用制度，建立信用征信体系。我国目前商业登记法尚未对商业登记簿和相关文件的对外公开使用做出规定，对此应借鉴国外的成功做法，如日本商法典规定了公示的4种方法，即登记薄的阅览、誊本、抄本的交付，登记所的证明和登记事项的公告。除此之外，还应尽快建立现代化的计算机网络系统，建立商主体基本情况的数据库，便于商主体之间了解对方的资本状况和经营状况，防止欺诈行为。同时，建议尽快建立信用征信体系，与个人、企业信用相关的各职能部门如工商、税务、海关、公安、司法审判等必须与金融机构形成合力，打破“信息堡垒”，构筑“合作机制”。（四）缩小商业登记的范围。各国商事立法大都规定了不需登记的商业种类，从反面来规定商业登记的范围。其中虽对小规模经营户的登记管理各不相同，但大多都规定了免登记或自愿登记制度。由于这些小规模经营者从事经营活动大都是为了维持个人生计或家庭生活，资金有限，交易方式也相对简单，对市场秩序和交易安全的影响甚微，对其主体资格和信用程度已没有公示的必要。而我国施行的仍是必须登记制度。因此，建议我国扩大自愿登记范围，还权于民。仿照国外法中的小商人制度，对于营业资金在一定范围以下的商主体，规定不适用商业登记。（五）呼吁废除营业执照制度。在我国，营业执照与企业在法律上获得或丧失各种能力休戚相关。但由于营业执照性质定位在不同法规、不同部门之间，甚至是同一法规的不同条款之间的不统一，企业主体资格与经营资格普遍容易被混淆，交易相对人往往因不清楚企业在法律上主体资格与经营资格状况而受损。营业执照性质定位的模糊直接影响到主体从事经营活动的效力。综上，在我国营业执照担负着营业能力和主体资格的双重确认功能，特殊的国情使营业执照沾染了浓重的管制色彩。结果是使核准登记对商主体资格的确认功能被弱化，而商主体营业执照的法律地位被神化，实质上既限制了营业自由，又削弱了商事登记的作用。在放松市场准入监管的政策驱动下，在吊销营业执照的实务困惑中，营业执照通过确认主体资格而实现的监管功能逐渐消退，