（伦理学专业论文）关于刑法伦理性的思考.pdf

关于刑法伦理性的思考 摘要 一直以来，刑法在多数人的，山中总被认为是“酷法”，但笔者认为，刑法 首先也是为了满足和促进社会进步的，分析其内涵，它也闪现着人性的光辉， 体现着其伦理性精神。日前我国f 在不断完善现行刑法，但时至今r 理论界 对应该怎样制订完善刑法等问题，特别是关于刑法的伦理性方面的研究甚 少，并没有取得一致的看法。 之所以会出现上述局面，其主要原因是学界在理论上过多强调了刑法与 政治、经济等的关联性，而对其伦理性则表现出不应有的冷漠与忽视。从现 实来看，刑法当然也是以对人的关怀为目的的。如果本末倒置，把刑法的外 在作用作为主要着眼点和核心内容，而不注重其实质内涵，那么由此制订和 一直在作修改的现行刑法只会是对刑法本质的歪曲和异化。事实上，刑法其 制订、执行的每一个过程与环节都体现着对人性的关怀，体现着其伦理性的 一面。笔者认为，人区别于动物的最主要的特征之就是具有对同类的关爱， 这一点是体现在刑法的精神中的。 基于以上认识，本文对刑法的道德性及其伦理性基础、刑法机能! l 伦理 保障，以及我罔刑法中伦理性的去向问题进行了研究和讨论并就司法实践 中如何更好地增强和体现其伦理性提出了自己的观点和建议。 关键词：刑法伦理刑法伦理构建 a b s t r a c t a l w a y ss i n c e t h e a b s t r a c t ，c o r p o r a lp u n i s h m e n t i s a l w a y s c o n s i d e r e db e i n g ”b r u t a ll a w ”b u tit h i n kt h a ti nf a c t ，c o r p o r a l p u n i s h m e n t ，i sp r o g r e s s i v ef i r s tf o rs a t i s f y i n ga n dp r o m o t i n gs o c i a l p r o g r e s s ，i st oh a v eo b v i o u se t h i c s so nh i m c h i n ap e r f e c t sc o r p o r a l p u n i s h m e n tc u r r e n t l yi ne f f e c ta tp r e s e n ti nc o u r s eo fu n c e a s i n g l y ， t h e o r ye d u c a t i o n a lc i r c l e ss t o p sn o tg e t t i n gc o n s i s t e n tv i e wb u ta tt h e p r e s e n tt i m ev e r ym u c ht ot h er e s e a r c ho u g h tt oh o w t op e r f e c tt h e e t h i c sa s p e c tw o r k i n go u tc o r p o r a lp u n i s h m e n tw a i t i n gf o rap r o b l e m t or e l a t et oc o r p o r a lp u n i s h m e n t e s p e c i a l l y 。 a b o v e m e n t i o n e da s p e c ta p p e a r so nm e e t i n gf r o mr e a s o nw h yo f t a k i n gal o o ko nt h a tt h e o r e t i c a l l y , c a u s ei st h a te d u c a t i o n a lc i r c l e si s i nt e r m so ft h e o r ym o r et h a nt h ec o r r e c to rr e q u i r e dn u m b e rh a v e e m p h a s i z e dt h ec o r p o r a lp u n i s h m e n tr e l e v a n c ew i t hs o c i a ll i f e a n d m a r k e te c o n o m ye t c ，b u tr e s p o n d i n gt ot h ee t h i c sb e i n gt h ec o r p o r a l p u n i s h m e n tb o d yt oi st ob en od u ei n d i f f e r e n t l ya n di g n o r em a i n l y c o r p o r a lp u n i s h m e n t i sa l s ot ob ep u r p o s e 。sw i t hp e r s o nj u d g i n gf r o m r e a l i t y ，i nf a c t l o o k o nt h ec o r p o r a l p u n i s h m e n t i n f li c t i n g p u n i s h m e n to nt h ee f f e c ta st h em a i nf o c u so fa t t e n t i o na n dc o r e c o n t e n ti fw eb e g i na tt h ew r o n ge n d ，a t t a c h i n gi m p o r t a n c et or e a s o n l i f t i n ga n dc o n f i r m a t i o nt h a ts e l f p r o t e c t i o nd r a w s t op e r s o nt op e r s o n ， w o r k i n go u ts of r o mt h i sa n dh a v i n gb e e na s s u m i n gt h ec o r p o r a l p u n i s h m e n tc u r r e n t l y i ne f f e c tr e v i s i n gm a yb ead i s t o r t i n ga n d d i s s i m i l a t i o nt oc o r p o r a lp u n i s h m e n tn a t u r eb u to n l y b u tc o m p l y w i t ht h ep e o p l eo nc o r p o r a lp u n i s h m e n ts i g n i f i c a n c er e a l l y 。 r i g h ta w a y , c o r p o r a lp u n i s h m e n te t h i c sd i r e c t n e s si n c r i m i n a l o u rc o u n t r yr e l e v a n c el a we m b o d i e so re m b o d i e sc o n c r e t e l ys e c o n d m a j o rp a r t ，a u t h o r si na r t i c l et oh a v em a d eb r i e f s u m m a r i z a t i o n b u t “ g i v ep e r s o ns l i g h t l ys t r o n gl a wc o l o rf e e l i n ge v e nt h o u g hc u l t u r e i n t e n t i o ni s m o s t l ya na r t i c l e o rr e g u l a t i o n se m b o d y i n gd i r e c t l y , t h e a u t h o rb e l i e v e st h i si st h a tc o r p o r a lp u n i s h m e n te t h i c si st h em o s t d i r e c ta f t e ra 1 1 t h ec l e a r e s ta n dd e f i n i t e s te m b o d i m e n t ，r e a s o nw h y s t i l lh a v ew h i t ei nc u l t u r em i d d l e c o r p o r a lp u n i s h m e n te t h i c sh a v i n g i m i t a t e sf i n a la r t i c l ea u t h o rr i g h ta w a yi fm u c hb e t t e rg o i n gas t e p f u r t h e rc o m e st r u ea n da c h i e v e s e m b o d y i n g s e v e r a li m m a t u r e v i e w p o i n t sh a v i n gb r o u g h tf o r w a r ds e l f , s u g g e s t i o nb e i n gs e l fl i t t l e u n d e r s t a n d i n g ，s u m m i n gu p ，m a k i n gt h er e l e v a n c ef i e l da l s of i n a l l y t oj u d i c i a r yc u r r e n ts i t u a t i o ni nt h en o w a d a y s k e y w o r d s ：t h ec r i m i n a ll a w ，e t h i c s ，e t h i c ss t r u c t u r eb u i l d so f t h e c r i m i n a l l a w u l 关于刑法伦理性的思考 绪言 本文以刑法的伦理性作为研究对象。这罩提及的刑法，是指广义上的刑事 法律，包括：中华人民共和国刑法、中华人民共和国刑事诉讼法、全国 人大常委会及高检、高院司法解释及司法部、安全部相关规章等。 一直以来，刑法是作为酷法为人们所“熟知”的，但笔者觉得，人类思维 的发展应该伴随着社会的衍进及人们观念的变化而与时俱进，不断变化。我 们必须改变过去那种传统观念，即：重视刑法的专政、镇压的政治职能，而 忽视刑法对于社会进步、经济发展等方面的积极作用。我们应当重视刑法对 以特有方式维护社会有序和谐运转的重要作用，同时也要培养、认识刑法对 社会迸步、经济发展、保障人权等方面推动作用的观念。 其实，刑法首先是为了满足和促进社会进步的。从其变化和更新的整个过 程来看，人类刑法的沉变史本身就是社会文明进程的组成部分，“每一个历 史阶段的刑法状况也都成为那个阶段的社会文明进程的反光镜，每一次历史 上的刑法变革都意味着满足和促进社会文明的进步” 1 有学者提出，刑法 是人类精神的表现，刑法规范的内容和形式恰是人类自身存在的一种重要证 明。“在没有刑法规范或者不能证明刑法规范的地方，就只有自然而没有社 会，只有暴力而没有刑罚”，是刑法规范“界定着社会的核心领域”。 2 经过几十年的争论和探索，在国家法律体系中占有极其重要地位的刑法对 政治、经济、文化及社会生活各个方面的促进作用已经得到越来越广泛的认 同。为了完善具有中国特色的社会主义法律体系、充分发挥法律对社会生活 的的确认、界定、和引导功能，构建完整意义上的和谐社会和，目i ； 中国正 在不断完善现行刑法，包括前些时日j 刑法修正案( 六) 的出台但是时至今 日，理论界对中国刑法应该以何为本，以及怎样制定等问题特别是关于刑法 的伦理性方面的研究甚少，并没有取得一致的看法。由此可以看出的基本态 势是：我们对国外先进刑法制度的借鉴和移植比较超前，而对作为中国本土 资源的传统文化、传统伦理、传统习惯的研究和吸收并不充分。 出现上述局面的主要的原因，是我们在理论上过多强调了刑法与社会生活 和市场经济等的关联性( 当然，这其中人们所关注的主要是指其刑罚作用) ， 而对其伦理性则表现出不应有的冷漠和忽视。刑法的主要作用在于一般预防 与特殊预防，给我们最多也最直接的印象也往往是惩罚与镇压作用，但就刑 法的产生和演变历史来说，它对人的价值、人的权利、人的法律地位等等的 关注应该远胜过对人的身体的惩罚j 对，它是有着其伦理性和规范性体现出 来的。刑法通过惩罚施害人的自由和尊严的行为证明：只有在拥有自由和尊 严的地方，才存在人类社会。刑法是由法规组成的，刑法禁止杀人、禁止损 害财产( 作为犯的成立前提) 。实在法规范是刑法的基础，应该从刑法规范 的目的出发，对犯罪和刑罚进行理性的评价，以实现刑法规范系统内在的和 谐，这就是刑法的规范化理念 3 洞察其内涵，这才应该是刑法的最终目 的或归宿才对：以伦理性为基点，体现其对社会的规范，体现其对人文的关 怀。 对于刑法，包括刑罚，它们的着眼点只有一个，即以人为本，关爱人性。 只有关爱人性才是目的；而其一般预防与特殊预防的目的，包括某些很具体 的职能，如处罚功能，也都只是实现对人性的关怀的终极手段。如果本未倒 置，把上述提及的人们一般只注意到的刑法的处罚作用作为主要着眼点和核 心内容，而不注重对人本身的保护和对人性的重视和确认，那么由此制定的 刑事法律只会是对其本质的歪曲和异化，刑法的主要特征之一，就是在其内 容中体现出了强烈的人文关怀。所以对刑法的理解和把握就离不开对刑法的 伦理性的研究，这也是笔者以刑法为角度来研究伦理性的原因之所在。 伦理，按照辞海的解释，是处理人们相互关系应该遵循的道德和准 则，现在一般办常作为“道德”的同义词使用。( 在这里需要注意，道德与 伦理内涵基本相同，但在用法上多少还是有区别的。i i 者往往多指现实行为， 后者多指学科。如可说这个人很有道德，但不能说这个人很有伦理。) 现在 所理解的伦理的范围比较广泛，几乎涉及人类社会生活的各个方面。道德的 功能首先在于通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，“道德的目 的，从社会意义上来看，就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人 的有害行为、消除掰败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加 强社会和谐”。 4 同时道德还能通过评价和鼓励等其他方式，塑造理性人格， 2 培养人的道德品质和道德观念。而法律除了具有工具性价值之外，还有一个 重要功能就是具有伦理性价值。 5 在真正的法治国家，法治所体现的价值 观念与社会主流的伦理道德规范价值应当表现出高度的同质性，法治德望价 值在很大程度上也是道德规范价值，或者是伦理道德规范的评价指标。这一 点在刑法与伦理的关系上表现得尤其突出，从这个角度来讲，刑法当然表现 为伦理性非常显著的一个法律部门。 一、刑法具有伦理性 ( 一) 法律和道德的关系 长期以来，法律和道德的关系一直是一个众说纷纭的问题。在很多人的 思想中，存在着这样一种似乎是无须论证、不言而明的观点：法律( 包括刑 法) 与道德是一致的，两者的内在标准和价值取向也是一致的，所不同的仅 仅只是两者的表现形式和赖以维系的手段，并理所当然的得出以下结论：刑 法所禁止的，肯定是道德所谴责的；道德所肯定的，必定是刑法所不禁的。 与此相反，也有人认为，虽然法律和道德同为社会所必需的规范，但两者的 差别是如此之大，加以比较时往往发现二者常常相互矛盾，有时甚至是南辕 北辙。尤其是与法律的公开、明确、可操作相比较，道德的模糊、多元和经 常出现的缺位，显得十分突出。所以，把法律和道德放到一起讨论，本身就 是一个不必要的错误。 对此，黄立先生认为，以上的观点虽然各执一辞，其实各有偏颇。他在 其著作刑罚的伦理审视中指出，以上观点或者忽视了法律和道德的内在 本质的差异，模糊了两者在现实生活中实际存在着的外在矛盾；或者忽视了 法律和道德作为社会所赖以维系的规范都根植于社会的生产方式，都与社会 的传统价值和现实期盼密不可分的理论e 口提。事实上，法律和道德之间既存 在着相互一致、统一、转化和贯通的一面。又存在着相互排斥、对立和斗争 的一面。 1 、法律和道德的一致性 从道德和法律的起源上看，二者在发生学意义上具有同源性。道德与法 律同出一源，其母体是远古社会混沌未分的习惯礼仪。最初的法律不过是奴 隶主阶级为了巩固和维护自身统治的需要，把在原始社会长期形成的一些有 助于自身利益的习惯礼仪，通过法律条文的形式加以制度化，这种法律实质 上不过是对原始道德经验的总结而已。对此，恩格斯指出：“在社会发展某 个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产 品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条 件。这个规则概括起来首先表现为习惯，后来便成了法律。” 6 可见，法律 在很大程度上是习惯的一种派生物，从法哲学的意义上说，。它是对人类理性 所理解的道德准则的一种表达。不仅如此，人类为在国家产生后的相当长的 一段时间内，虽然有了法律，但法律和道德并没有真正分化独立。在中国漫 长的封建社会罩，“德”与“法”实际上是合一的。这说明二者不仅在规范 起源的意义上是统一的，而且在内在的精神上也存在同源性。这种同源性决 定着二者与生俱来就是相互支持、共同进步的。 从道德和法律的本质上看，两者更是相互支持、相得益彰。首先，两者 同属于上层建筑的范畴，都是对一定经济、社会生活的反映。马克思主义认 为，法律作为以国家意志的形式表现出来的统治阶级意志，实际上是社会主 导道德的一种“转型”，二者的基本目的和基本价值观具有同质性。只是在 阶级社会中，法律具有唯一性，而道德却具有多样性。和法律相一致的是占 统治地位的道德，即统治阶级的道德。出于阶级统治的需要，统治阶级必然 会把那些有利于自己的统治并为社会全体成员所遵守的道德规范上升为法 律，以巩固和维护本阶级的利益。这种法律来源于社会主导道德的历史事实， 在中西历史中都得到了证明，这也是历史唯物主义关于经济基础和上层建筑 矛盾运动理论的基本观点。马克思指出：“支配着物质生产资料的阶级，同 时也支配着精神生产的资料占统治地位的思想不过是占统治地位的物质 关系在观念上的表现，不过是表现为思想的占统治地位的物质关系；这就是 那些使某个阶级成为统治阶级关系的表现，因而这也是这个阶级的统治的 思想”。 7 可见，道德和法律虽然是两种不同的社会规则体系，但在体现和 维护占统治阶级的经济、利益关系方面，具有天然的一致性和共同的使命。 其次，从法律的制定和实施层次面来看，法律和道德也是互相支持、共 同促进社会的进步和发展的。一方面，在立法活动中，任何立法者所表达的 法律主张并非都是来自自身的主观臆断，相反的，都要体现统治阶级对社会 4 生活的应有模式的反映和对现有模式的反思，这两者都要求通过立法实践来 体现统治阶级的价值追求，而道德则是这一体系的核心。同时，立法又要追 求形式上的公平和公正，在形式上满足全体社会成员对社会公正、公平等基 本道德价值观的渴望和要求。立法活动中的某些价值导向，往往是不以立法 者的意志为转移的。对此，马克思曾深刻的指出：“立法者应当把自己看成 一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法 律，他把精神关系的内在规律，表现在有意识的现行法律之中”。 8 这说明 立法活动只有在很好地把握了道德与法律的相互贯通性的基础上，刃能真正 制定出既有利于体现统治阶级的意志，又能为全社会认可的“公正”的法律 条文。i f 是这种法律道德性的蕴涵，既使得人们有可能产生自觉的认同感， 又引导人们以道德的尺度去审视法律，对立法活动进行币确的导向。另一方 面，法律与道德的一致性还要通过司法公正才能有很好的体现。公正的司法 的一个基本要求是法律面前人人平等，实现法律的正义与公正，这也是道德 的基本要求。司法不公一定是对公平与正义这一普遍的道德要求的践踏，它 必然导致腐败的盛行和人们对法律权威性和至高性的怀疑，导致大量违法现 象和社会道德的沦丧，从而使社会陷入混乱和动荡不安。 最后，法律与道德的相互支持还体现在二者在基本精神一致的基础上的 互相贯通，相互渗透和相互作用。这是中西方对法律与道德一致性的共同认 识。在中国文化传统中，一直认为法律与道德是互为一体的阴阳两面，两者 的相辅相成是维护社会的根基。“德礼为政教之本，心法为政教之用，犹昏 晓阳秋相经而成者也”。 9 这一理论基础影响了传统的中国的立法与司法。 特别是随着带有浓厚伦理色彩的儒家哲学成为统治阶级的指导思想，进一步 加速了法律的伦理化进程，以至在中国传统社会，政治、哲学与法律无不有 着强烈的伦理化倾向。“德主刑辅”成为维护中国封建社会几千年稳定和发 展的基本统治模式。 2 、法律和道德的区别 道德与法律的相互支持不仅要依赖二者的统一性，而且要依赖二者的斗 争性，即依赖二者的分立、差异、排斥与对立性。这是二者互相补充、相互 配合，共同进步的内在要求。虽然法律与道德具有同源性，但与法律相比， 道德仍有“先天性”。这种分立与差异内在地蕴涵着二者的矛盾，使二者成 为规范和协调社会的两种不同的基本方式，发挥着相互联系但又彼此不同的 社会作用。只有二者相互补充、相互支持、相互协调发展，才能构成社会发 展和进步的内在动力。法律以规范性的条文固定下来，并且由一定的专政机 关和国家权力加以保证，由此就确立了一整套有利于统治阶级的经济、社会 关系和道德上的权利和义务关系。它所直接关心的是人们现实行为的规范性 和合法性，对行为者善或恶的心性本身却不予以直接关注。 与法律相比，道德首先关注的是人们的存在价值。也就是说，有善恶价 值判断的地方就有道德的存在，因此道德所普遍适用的历史时代和现实范 畴，均要比法律悠久得的多，广泛得多。在当代现实社会中同样存在着道德 和法律不相一致的矛盾。有的行为可能为道德所不允许，而为法律所禁止， 或者相反，为道德评价标准所容许却为法律所不许。如在我国刑法上，防卫 过当和紧急避险过当，都必须按照情节相应地负刑事责任。但是按照一般的 道德评价标准，有的人很难理解：我完全是出于自卫，就算是打死个行凶的 十恶不赦的坏人，也是为社会清除了一个败类啊，为什么我倒犯罪了呢 如果单纯按照道德的眼光来看，这显然是受到了不公平的待遇，但法律就是 法律，绝不会因为道德上的怜悯而有所改变。 正是因为法律与道德有着于丝万缕的关联，刑法作为重要的部门法，我 们才更有必要对其伦理性加以关注。 ( 二) 刑法文化是伦理性文化 从一般意义上说，法律是文化的表现形式之一，与传统、习惯等因素一 道共同成为文化的固有内容。并且法律文化作为文化的一种，与历史习惯和 传统密切相连，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀 和凝结的结果，并深深地融会于人们的观念和意识中。世界上有关文化的定 义很多，这些定义在内容上尽管不完全一致，但典型的文化定义中都把习惯、 风俗、伦理道德等视为文化的重要内容。笔者认为刑法文化也应该包含在伦 理文化中，也应该算作伦理文化，其所体现的价值则以对人身的关怀作为首 要的和最终的价值取向。人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要 关怀，是对其自身所应有的关怀”。 1 0 6 一位著名法学家曾提出了这样一个论断：一个国家的文明程度与其刑法 发达程度成反比。在中国长期的封建社会中存在着重刑轻民的倾向，而所谓 的“重刑”的同义词几乎就可以用“严刑酷法”来代替。几千年的封建统治 造就了数不胜数的刑罚名目。人类对自己同类的残虐程度之深、手段之众， 至今让人唏嘘不已。其中很多内容通历史文献早有详尽记载，比如最早的商 纣王的火柱行人等，即便到了晚清末期施行新宪，令人毛骨悚然的所谓“十 大酷刑”仍有存在。所以，当我们看到这些，想到的难免总是一些近乎失去 人性的酷刑，而对刑法的伦理性很多人就可能不甚知晓了，在这罩仅举几个 简单例子，有很多都是我们平常在小说、电影等文学作品中可以看到的，比 如死刑一律都要交大理寺终审( 大理寺即相当予现在的最高法院) ，重大及 有影响案件需要最高统治者一争帝亲自朱批。及至决定要执行死刑也要秋后 问斩未满十六岁者不被剥夺生命等；有一些依旧对现实产生着深远影响， 我们现在仍在实行，如未成年人及孕妇不得被处死等笔者认为，这些就是 朴素的刑法伦理性思想，在这些古典的行为方式中能够体现出伦理性。尽管 一直以来我们没有给予过多的关注，但其存在却是客观的，意义也是深远的。 我们的研究重点不应只片面地盯在“重刑轻民”上从而忽视这些积极、进步 的因素。 ( 三) 刑法规范的内涵主要表现为伦理性规范 所谓刑法规范，是指以保证社会公j 下和人的价值的公平实现为目的，按 照一定程序制定出来的为社会公民所必须遵守的行为准则。在大多数人看来 刑法的作用可能仅仅是处罚、监禁等，但笔者认为刑法的条款从本质上讲属 于伦理性条款：作为刑法原则的一个方面方面，从刑法的任务来看，这一点 就能够得到体现。新刑法第2 条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑 罚同一切犯罪行为做斗争保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保 护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”不 难看出，“保护”是强调的最终落脚点。作为一条指导性和原则性规定统领 着刑法，体现出刑法的伦理性。 首先，刑法的演变是人类不断走向文明的体现 刑法及其制度都是伴随着社会文明的进步而进步的，是道德化的法律制 7 度。法律作为一套行为规则体系，是通过规定一定的行为模式来规范人们的 行为，并对人们的行为、活动产生直接的法律效力的。而道德主要用于调整 人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而道德对人的行为的效 力是问接的。但不论直接的还是b j 接的作用于人的行为，道德与法律都具有 调整功能，这就决定了道德与法律之间有着共性。他们各自通过自己的方式 作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有 规范属性。道德的普遍适用意味着道德通过伦理观念调整人的行为，会随着 社会生活的积累而固定下来，形成一定道德行为规则。道德与法律的调整对 象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受道德的调整也受到法律的调 整。在这种情况下就需要把具有普遍化特征的道德规范上升为法律规定，即 实现道德的法律化，而这个过程正是文明不断进步的体现。这也是从道德角 度研究和关注刑法伦理的源头。 其次，刑法概念是具有伦理性的概念 什么是刑法? 古今中外有许多不同的说法。晋书刑法志中说“夫刑 者，致生死之命，祥善恶之源，剪乱除暴，禁人为非者也。”学界现在一般 也认为刑法是国家制定的，维护国家安全和公民人身、财产等安全，惩治犯 罪的法律。虽然在强力保障方面的作用十分明显，但我们不能只看到它暴力 的一点而忽视它“暴力”的原因一是为了保护社会中遵守秩序的大多数人， 采用暴力只是其在必要时的方式之一，这是从伦理上升为法律的最终体现。 ( 四) 刑法之内在本性体现为伦理性 法治是现代社会对人类社会的重大贡献之一。一方面，贯穿西方法治的 一根主线是对人类理性的呼唤。关于法治的含义，古希腊哲学家亚罩士多德 在其政治学一书中认为：“法治应包含两方面的意义：已经成立的法律 获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。 1 1 并率先提出了“人是理性的动物”的命题。法被杰尔书定义为“善良和公正 的技艺”，乌尔比安提出法的定义是：“诚实生活，不犯他人，各得其所。” 另一方面，自然法思想是现代西方法治的基石，而自然法的一大内容就是理 性。孟德斯鸠、卢梭等是近代西方法治的主要设计师，他们又都是启蒙思想 家和理性主义的倡导者。而理性和伦理性又有着密不可分的联系。作为伦理 8 在某些方面的体现，刑法是注意对人的伦理道德省思能力及其所达到的境界 问题予以关注的，从而注重底线一l 的、足以约束共同体所有成员对于共同价 值准则、共同利益分配方式的伦理建构。可以说，没有理性要求的刑法是不 可能被接受。没有理性要求就没有刑法制度。 二、刑法的伦理性特征 ( 一) 刑法起源于人的伦理性 人性本是一个伦理学的范畴，但对人性的预设却构成了所有时代、所有 国家根本政治制度的出发点，也构成了包括刑法在内的所有立法的伦理基 础。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对 人性的不同假定可能导致不同的法治路径。法律是一种文化，性善与性恶是 其永恒的主题。有人认为，一切法律问题说到底都是法律文化问题，而一切 法律文化问题说到底又都是从对人性善恶的假设与判断。中国古代之所以没 有形成象古希腊、罗马那样崇尚法治的传统，除了经济、政治原因以外，与 性善论这一价值观念具有密切关系。 古代很多著名的思想家、政治家都提出了诸如“性善论”或类似思想； 也有的提出过“无为之治”的思想。这些在本质上都是一种伦理思想的体现， 而且是一种比较宽松的伦理思想。因为它首先所体现的是一种宽容、一种包 含、一种人本位。它主张对人宽泛、治国办宽泛，采用“仁”道。而且这种 思想也对君主的治理和立法产生了重要影响，也为以后乃至到现在的刑法中 都包含有强烈的伦理思想埋下了根基。中国古代出现比较早的法几乎都是刑 法性质。张晋藩教授曾经说过：“中国古代最早出现的法律无疑是刑法” 1 2 。 必须承认，这些早期出现的刑法，首先是为了满足统治的需要，但其善待人 民的方面也不能抹杀。虽然统治者是为了统治的需要才在一定范围内善对人 民，但它们都体现出了一定伦理性，成为刑法伦理的起源。 ( 二) 刑法对伦理的调节作用 在前文中，笔者从人性善的角度思考了刑法与伦理的关系。即使从人性 恶来看，刑法也是具有其内在的伦理性的。人性恶的假定在不同的法律领域 有不同反映和要求。康德认为，法律“必须也应当适用于一群魔鬼，如果它 们也有头脑的话”。如果在这羁把康德这句话作狭义的解释的话我们可以认 9 为他就是在说，当一个人丧失了基本的伦理道德或者说普遍的道德伦理已经 无法约束某个人时，那么刑法应该加以干涉，即在法律上先设定一种最坏的 情形，即每个人都是无赖，然后在这个自口提下求其肪堵，求其疏导，求其化 弥。作为伦理缺失情况下对人的约束，有必要对人的内在本性进行控制。当 然，在刑法领域的另一方面，性恶所防范的对象的很大部分也包含国家和 国家公权力。刑法认为，国家公权力的欲望有时可能泛滥，容易侵害公民合 法的私利权，所以刑法必须予以保护。有学者说，刑法是最不贴近人的本性 的法律，人的本性一半是天使，一半是禽兽。其实我们说，持这种观点的人 的观点可能有是偏颇。立法者必须考虑的是：作为其法律规范的接受者，正 是这些聪明和自私但又没有些许道德而聚集一处的人，所以当些须道德太少 以至没有时，刑法还是需要以强有力的姿念出来维持并保障秩序的。 由于对人性的不信任，为了防止社会个体问的权利滥用，最具体的说是 为了保护每个人的权利，制定了界定每一个体权利义务的法，划定了每一个 体的权利义务范围，不允许社会个体l b j 相互践踏权利。这些法的概念其实是 非常广的，上到国家大法下到地方法规都有，但最后的保障却是刑法，也是 “不 ；导已”的法。因为当人的内心伦理道德不足以约束他自己的行为时，社 会和个人都已经对其失望，刑法的保护也就理所当然的成为最后的防线。刑 法对人的这种不完善性的预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性 中与生俱来的缺陷的j 下视和反省，因此在制度设计上，刑法不但要弘扬人的 天使的一面，同时又要抑制人的禽兽的一面，以一系列义务的设定来防止人 的欲望的膨胀，尽管表面上看起来，它不是很温馨。 ( 三) 是否具有伦理性是判断刑法制度优劣的内在标准 一般认为，判断一个法律制度优劣的主要标准有两个：一个是法律所体 现的人类理性程度的赢低，即法律必须是良法；另一个则是法律为社会所接 受的程度的高低，即法律应该是易被接受的法，二者缺一不可。与此相适应， 法治社会形成的最基本条件也就足亚肇士多德勾勒出的“良法+ 普遍守法” 的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即普法、符合人类良知 与i f 义道德的法律。能够被称之为良法的法，至少应包含人权性、利益性、 救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律 1 0 即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。法为良法的另一层 含义就是本身必须具有合法性，“恶法”不应当也无法为社会所遵守。西塞 罗提出了著名的“恶法非法论”。马克斯韦伯认为，“所有经验都充分表明， 在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机， 以此j 乍为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其 合法性的信念。” 3 2 而合法性本身就具有非常强的道德评价因素，赵万一 教授认为：“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意昧着满足了 在道德上很重要的价值”。 3 3 所以不符合基本伦理道德的刑法必然是站不 住脚的。 ( 四) 刑法伦理根基的组成 这里指的刑法是广义的刑法，其伦理根基主要通过三方面来分析，即伦 理之于犯罪、刑罚与刑法。众所周知，犯罪的本质特征是行为对社会的危害 性。对社会造成危害的行为可以分成两类，类是无意识行为，比如，精神 病患者的行为，无知幼儿的行为，丧失自制力的老人在精神恍惚时的行为， 这类行为在伦理上讲属于非道德或非伦理行为，“所谓非道德行为或非伦理 行为，就是指既不是由一定的道德意识引起，也不涉及自觉有益或有害社会 和他人，既无道德意义，也不可能和应当进行善恶评价的行为”。 1 3 这类 行为刑法不予调整。另一类是有意识行为，即刑事立法上所规定的危害行为， 这类行为在伦理上讲属于伦理行为，“所谓伦理 亍为，就是人们在一定道德意 识支配下，表现为有利或有害于社会和他人的行为”， 1 4 据此，对照刑法中 关于犯罪的规定，也可以说犯罪是道德行为或伦理行为的类型，它反映了行 为人对自己危害行为自我选择、自我决定的主体性。行为的伦理性成为规定 危害行为为犯罪行为的根据。道德行为或伦理行为的基本特征主要表现为它 是个人基于对他人和社会利益的某种自觉态度而自主选择的结果，而犯罪是 反映人的主体性、危害社会的行为。因此，从伦理行为类型归属上看，可以说 犯罪是一种不道德的行为或叫伦理上的非行。 刑罚是国家创制的，出国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其 某种权益的强制性制裁方法。从表面上来看，刑罚似乎与伦理没有直接的联 系，因为两者属于不同的领域，但刑罚的存在及适用必须具备伦理根据，否 则会变成一种肆意的恶。 首先从刑罚的属性来说，刑罚体现了国家对犯罪人及其行为的否定性评 价，国家正是要借助这种具有十分强烈的道义谴责性的否定评价柬教育全社 会所有的公民，以维护社会的稳定和公民的安宁，尽管在历史发展的各个时 期中，由于刑罚观念的不同，道义谴责性在刑罚中所占的比重及其表现方式 有很大的不同，而且明显体现出从注重刑罚的恫吓性到注重刑罚的感化性的 转变，但是道义谴责性贯穿于刑罚过程的始终却是永恒不变的 1 8 。正是 由于刑罚具有的道义谴责性，才使得刑罚不仅仅只是一种外在的强制、一种 他律，而且是具有内在道义根据的价值判断，也才使得作为法律范畴的刑罚 与社会道德有了不可分割的联系。其次，刑罚与伦理的共同社会作用决定了 刑罚必须具有充分的伦理根据。毫无疑问，刑罚与伦理属于两个不同的领域， 但是它们作为一种社会现象，都属于社会上层建筑的范畴，都是被一定的社 会物质生活条件所决定的，在服务社会方面，道德与法律( 包括刑法在内) 共 同执行着维护有利于统治阶级的社会秩序的职能，当然，伦理道德更侧重人 们行为的内在动机：而刑法则侧重人们行为的外部结果，刑法与伦理道德的 统一形成上层建筑控制经济基础的巨大力量 1 9 。由此可见，刑罚与伦理在 本质上具有内在同一性。 刑罚的伦理根基主要指作为刑罚首先要体现出对犯罪行为的报应。不具 有对恶行予以恶报属性的刑罚、超过犯罪份量的不具有平等性的刑罚都是非 正义的羽罚，也是不人道的刑罚。摈除刑罚的伦理色彩、排除刑罚的报应因 素，就会使刑罚丧失根据上的合理性。刑罚是因为犯罪而加于罪犯的国家的 非难形式，刑罚具有非难的意义，而且核心即是非难。从刑罚的伦理根基上 看。作为具有恶报因素的刑罚其性质也是一种恶，一种不得已的恶，但这种 恶应与犯罪的恶相适应，起到恢复伦理价值、调和社会的作用，因此“刑罚 这种恶害痛苦的程度不仅应该在价值上，而且应该在伦理上与犯罪相适应” 2 0 。由此可见，刑罚必须有其伦理根基，因此在立法时必须充分考虑到社 会道德和伦理的评价，尽可能的将法律与伦理的评价结合起来，力求达到伦 理与法律的一致，使刑罚的种类及适用符合人道性、公正性，得到社会的情 感认同。 1 2 事实上对犯罪的评价不仅是个法律评价的问题，也是个伦理评价的问 题甚至在伦理意义上是个首要的问题。故意和过失，原本属于伦理的、道 义的价值判断，最终要依靠对具体事实的观念的制约。“应当把刑法当作在 根本上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或条理为根基的东西。由 此出发，就不能不认为，刑法中的行为，也是伦理观点中的行为。作为伦理 主体的行动( 业) 而成为伦理性价值批判对象的，就是行为” 1 5 ，“主观恶性 是心理事实与规范评价的统。它首先是一个伦理评价的问题，其次才是一 个法律评价的闯题” 1 6 j 综合以上分析，可以说刑法对犯罪的认定与评价， 应植根于犯罪的反伦理性。 刑法一般来说是规定犯罪与刑罚的法律伦理就是指在处理人与人、人 与社会相互关系时应遵循的道理和准则，所以伦理有时可以做道德来理解。 刑罚与伦理届于两个不同的范畴，但是它们作为一种社会现象，都属于社会 上层建筑，都是被一定的社会物质生活条件所决定的。在维护社会安定方面， 道德与法律共同执行着维护有利于统治阶级的社会秩序的职能，因此刑法的 适用不能完全脱离伦理的因素，闩本著名的刑法学家小野清一郎认为，伦理 规范是国家法律的根底，法属于人伦的、伦理1 逢界中的一种规范秩序，是被 政治和权力所保障的秩序，凡是伦理秩序都是扎根于人类存在的基础的，特 别是法秩序更是和人类存在中的现实利益相结合的 1 7 。同时两者有处于 不同的层次，法秩序是一种显形的秩序，而伦理则是隐性的，并且是法秩序 的思想基础。因此，应当把刑法作为一种以伦理为根基的法律。 刑法是建立在一定的伦理根基之上的，立法者在刑事立法的过程中只有 峰持其伦理根基。才能使刑法真正奠基于公正、公平基础之上，从而使刑法 成为一部体现正义的善法。 三、刑法机能与伦理保障 ( 一) 刑法的伦理机能 刑法豹功能，也称删法的机能，是指刑法可能发挥的功效或作用，笔者认 为这很大程度上体现为伦理作用。现代刑法理论一般认为，刑法具有规制功 能、保护功能和保障功能。刑法的规制功能也称刑法的规定功能，是刑法对 犯罪、刑罚以及两者的相应关系作出明确规定，从而对公民的行为进行规范、 制约。其具体内容是，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该 行为在法律上是无价值的，同时命令行为人作出不实旌这种犯罪行为的内心 意思决定。刑法的保护功能是指刑法具有保护国家，社会和个人权利和利益 免遭犯罪侵害的作用，因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人利 益的犯罪行为都规定了相应的刑事责任。刑法的保障功能是指通过罪刑法定 限制国家刑罚权的行使，使一般人或被指控为犯罪的人免受刑罚权的恣意行 使的侵害，从而起到保障人权的功能。现代刑法的上述三大功能中，规制功能 是刑法本体论意义上的刑法功能，保护功能和保障功能则是从刑法价值论意 义上说的刑法功能，其中，保护国家、社会和个人免遭犯罪侵害的功能是刑 法的基础功能。保障人权功能是在罪刑法定原则的基础上衍生出的刑法功能， 其实质是对国家刑罚权行使的制约。保护社会( 权利) 最得力的工具常常也是 侵犯个人权利最厉害的手段。e 2 4 尽管刑法保障功能( 即其伦理性功能) 产生的历史比起自刑法产生即具 有的保护功能要晚得多，但在近现代法治国家，保障功能是和保护功能并列 的刑法基本功能之一。刑法的人权保障机能( 伦理保障机能) 以保障个人自 由为内容，在这个意义上可以说刑法是公民自由的大宪章。f 1 本学者木村龟 二指出：“刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际技能有异，具有作 为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法禁 止的行为，就不能对该公民处以刑罚，在此意义上，宪法就是善良公民的大宪 章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受 刑法规范以外的不币当的刑罚。” 2 5 ( 二) 刑法伦理性的体现 l 、刑法在程序上保证了伦理性的体现 我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处 罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”刑事诉讼法第十 二条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是专门法 首先在程序上的基本性、纲领性规定，除此以外公民不受法律之追究：此外， 刑事诉讼法第3 4 条规定：公诉人出庭公诉的案件，被告入因经济困难或者 其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为 1 4 其提供辩护。被告人是盲、聋，哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民 法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死 刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提 供辩护。 另外根据现行法雄的规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之 日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在 押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、 摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法 院受理案件之只起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料， 可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、 摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。辩护律师经证人或者其 他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人 民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可