（中国古代史专业论文）法与情：清代收继法研究.pdf

i 法与情：清代收继法研究 法与情：清代收继法研究 研究生：苏研究生：苏 辰辰 年级：年级：2004 级级 专业：中国古代史专业：中国古代史 方向：明清史方向：明清史 导师：范玉春教授导师：范玉春教授 中文摘要中文摘要 收继是基于宗法制度之上、以孝道和祖先崇拜为动力而形成的嗣子确立制度，经过长 期的历史演进，到清代，已经形成了一套复杂而成熟的制度，有关收继的法律也日益完善。 本文以清代有关收继的法律规范为研究对象，在对清代收继法的主要内容进行分析的基础 上，探讨清代收继习俗与清代法律之间的互动关系，并进而揭示收继问题的法律和文化意 义。 收继不仅是一种社会现象，也是一种法律关系，对收继问题的研究跨越历史学、法律 社会学等领域。本文利用历史学、法律社会学、文化学等多学科的研究方法、手段，对清 代收继涉及的法律问题以及法律对民间收继行为的干预等问题进行分析，以加深对中国古 代收继制度与传统法律文化的认识。 本文由导言、正文和结语三部分组成。 导言以关于中国古代收继制度的研究综述为主体，在进行学术史回顾的基础上，交待 本文的选题来源，并就本文的研究目的、研究方法、创新和不足之处进行简要说明。 正文部分包括四个方面的内容。 第一部分是对清代以前关于“收继”的法律规定的简要讨论。文章在介绍收继的涵义 和起源、宗祧继承概念等基础上，从纵向层面讨论收继法的发展和演变，重点分析了唐、 宋、明等三朝有关收继的法律规范的内容及其特点，为对清代收继法的研究进行铺垫。通 过对相关法条进行分析，我们发现，尽管收继制度起源很早，但真正由国家法律加以规范 却是在唐代以后；唐代收继法确立的收继原则也成为此后历代收继法的基本原则。 第二部分重点分析大清律例中有关收继的法律的主要内容及其原则。 大清律例 对收继原则、权利主体以及一些特殊的收继现象均作出了明确规范。通过分析我们发现， 清代关于收继问题的法律规范主要体现在大清律中，基本上延续了明代的基本架构， 同时又根据不断变化发展的社会实际，在具体的司法实践过程中，以增纂例文的方式进行 补充，使收继法逐渐完善，清代因之成为收继制度的“成熟期” 。 第三部分从清代有关收继的具体判例入手，分析国家法律与民间社会习俗之间的互动 关系。清代有关收继的法律规范有一个逐渐调整、完善的过程，地方官员的司法实践往往 成为推进这一进程的主要因素，典型判牍可以直接上升为法律条文。尽管这种判牍是在官 ii 员基于民情习俗的基础上作出的变通，但一旦成为国家法律，则不可避免地会对社会收继 习俗产生规范作用。当然，我们也发现，在诉讼形成、解决过程中，国家法律也不可避免 地对民间社会习俗作出妥协甚至退让。 第四部分对清代收继法的继承性与创新性及其对后世的影响进行了分析。 大清律例 受到了自唐宋以来中国古代相关法律的深刻影响，对前代法律具有明显的继承性。但法律 作为对社会现实的规范，又具有与时俱进的特点。在具体的司法实践中，清代地方官处理 收继纠纷时大多遵循民俗情理和顺应时势变化的原则，因此，清代关于收继制度的法律现 范又表现出强烈的创新性。它不仅对清代民间的收继行为产生了强有力的约束，也对后世 相关立法产生了深刻的影响。 结语部分就清代收继制度的意义和法律与习俗的良性互动问题进行归纳和总结，并进 而揭示清代收继法所蕴含的中国古代社会的文化传统。 文章的创新之处主要在于选题的角度较新颖。对中国古代收继问题的相关研究成果非 常丰富， 但这些研究成果多偏重于对收继制度演化进行讨论， 对中国传统收继制度的涵义、 起源、发展、演变及影响等方面进行研究，而忽略了国家法律对这一社会现象的调整和规 范，也忽视了法律与民间收继习俗之间的互动。这就为进一步的研究提供了可能。本文在 对清代收继法进行讨论的基础上，对法律与清代社会习俗之间的互动关系进行了研究，揭 示了清代法律演变的社会原因。 关键词关键词：清代； 收继法； 习俗； 互动 iii abstract law and customs: the study on the adoption law in the qing dynasty law and customs: the study on the adoption law in the qing dynasty based on the patriarchal clan system, the adoption system was son adopted system droved by filial piety and ancestor worship. after a long period of evolution, it had become a complex and mature system in the qing dynasty. the adoption law was more and more completed as time went on. based on the analyst of the contents of the adoption law in the qing dynasty, this paper researches legal norms as an object of study. to reveal the qing dynasty adopted son customary laws and qing dynasty laws interactive relationship ,and further revealed adoptive son on the legal and cultural significance. adopted son is not just a social phenomenon, as well as a legal relationship. to learn further on the chinese traditional legal system and culture of the adoption of stepson, this essay mainly focus on the analyze of issues such as the legal issue involved in qing dynasty adoption of stepson and the laws intervention on the civil adopted behavior by using multidisciplinary ways and means involved in history, legal sociology and culturology. the paper consists of three parts: part: introduction, part: body, part : conclusion. the introduction is the part on the former studies on the ancient chinese adoption law. base on recalling the history of academic, introduction presents a selection of sources, meanwhile, briefly explain the purpose and method of study, also creativity and deficiencies. the body consists of four parts. the part one simply discusses the legal provision of “adopting a stepchild”the year before the qing dynasty. depending on showing the definition and origin of adoption, and concept about clan inheritance, the article takes over the adoptive laws development and evolution from vertical level, and then analyzes the characteristics and content of adoptive law，from tang, song, and ming iv dynasty,which is bedding for the adoptive law of qing dynasty.according to the relevant legal analysis,we found that despite the adoption of stepchildren system originated long ago,but the system was regulated by national law after the tang dynasty；this principle had been a basic principle from then on. the part two is the analysis on adoption law in qing dynasty. and study inside ,it includes the custom law s main content and principles. “the qing law”has made clear standards for adopted son of the principles and the rights and the main special adoptive son phenomena. we found ,through analysis, the adopted son of the principal legal norms of the qing dynasty embodied in the“law in qing dynasty”,which is basically continue the basic structure of the ming dynasty. at the same time, according to development of the social realities, the adoption stepson law gradually improved by increasing examples of way to supplement in specific judicial practice process, which contribute the qing dynasty become adoptive son systems “mature”. part three of the body study on the relationship of adoption law and social customs depending on the adoptive son of the specific case in qing dynasty.the process of the adopted son of a legal norm in qing dynasty is gradually adjusting and improving. local officials judicial practice has become a major factor in the process. typical verdict directly up to the legal provisions. such verdict was a modification made by officials which base on peoples practices. but once became the law of the country, this verdict would inevitably have a normative role to adopt stepchildren social customs. of course, we can discover, government unavoided compromising even concessing for the custom of civil society in the process of litigation of formation and settlement. part four of the body study on the inheritance and innovation in the adoption law and its impact on future generations. since the tang and song dynasties,“the qing law” has a profound impact by the ancient chinese law, which has obvious inheritance to former legal right. but as the legal norms of social reality, “the qing law” has times characteristics. in specific judicial practice, most of the v qing local officials handle adoptions stepson disputes followed the sensible principles and conform to the trend of change. therefore, in the qing dynasty, adopted son of the legal system displayed strong innovative. it is not only has a strong constraint in the acts of qing dynasty civil adoptive son ,but also has a profound impact on the later relevant legislation. in the conclusion, laws and customs of benign interaction in the qing dynasty were summed up and concluded. thus reveals the qing dynasty adopted son of the law which contains the ancient chinese traditions and culture. the innovation of this article expresses in two points : relatively new perspective and large of research results about ancient chinese adoption of stepchildren. but the study results discuss more on adoption stepson system evolution and study on adoption of traditional chinese stepson of the meaning, origin, development, evolution and impact. this thesis ignored the state law on the adjustment and standardization of the social phenomenon, also ,ignored the interaction between the law and civil adoptive son . this serves possibility to further study. keywordskeywords: qing dynasty ； adoption law； social customs； interaction. 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工 作及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其 他机构已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和 集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范 大学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送 交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密 论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分 内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 法与情：清代收继法研究 法与情：清代收继法研究 导言导言 收继，既作为一种习俗安排，也作为一种法律制度，调适着中国社会内部多种关系。 由于中国特有的宗法家族制度的存在，延续血脉、确保祖先祭祀有人是中国家庭关注的核 心问题，在缺少血亲继承人时如何通过收继延续祭祀，就成为礼与法所共同关心的问题。 （一）有关收继法研究的学术史回顾与选题来源 （一）有关收继法研究的学术史回顾与选题来源 收继是传统中国文化的重要组成部分，它既是一个家族社会问题，同时也是一个法律 问题。因此，收继问题一直是法律史、社会史学界关注的焦点问题之一，学术界对有关收 继问题的学术研究也主要是从法律史、社会史两个方面展开的。 收继法是法律史研究的重要内容。早在上个世纪 30 年代出版的杨鸿烈的中国法律 发达史 （商务印书馆，1930 年）中对收继问题就有论述，书中有列为专条的“人之法” ， 开宗明义地介绍了收继法的内涵与历史演进。在此后出版的戴炎辉的中国法制史 （台 湾三民书局，1979 年） 、张晋藩的中国法制通史 （法律出版社，1999 年） 、潘维和的中 国民事法史 （台北：汉林出版社，1988 年） 、李志敏著中国民法史 （法律出版社，1988 年） 、叶孝信的中国民法史 （上海人民出版社，1993） 、孔庆明、胡留元、孙季平合著 的中国民法史 （吉林人民出版社，1996 年）等法律通史中，均以翔实的史料为基础， 对上自夏商、下至清代的中国古代继承法进行了论述。日本学者滋贺秀三的中国家族法 原理 （法律出版社，2003 年版）中考察了唐至民国初年的传统中国的继承、收养问题， 尤其是对“嗣子”包括嗣子资格、选立及地位等问题的讨论尤其深入。此外，很多断代史 著作也对收继法问题进行了讨论。如童光政的明代民事判牍研究 （广西师范大学出版 社，1999 年）重点讨论明代“争继判牍与继承关系的法律调整” ；张晋藩的清代民法综 论 （中国政法大学出版社，1998 年） 、 清朝法制史 （中华书局 1998 年）等著作，也对 收继法问题作了专题研究。 从社会史视角切入收继法研究是近年来学术研究的新趋势。 美国学者安 沃特纳的 烟 火接续；明清的收继与亲族关系 （浙江人民出版社，1999 年）运用正史、野史、笔记、 族谱等原始资料，从多维的角度审视、探讨明清时期的收继问题。滋贺秀三等日本学者合 著的明清时期的民事审判与民间契约 （法律出版社，1998 年） 、黄宗智的清代的表达 与实践：民事审判与民间调解 （中国社会科学出版社，1998 年。该书 2001 年由上海书店 出版时改名为清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践 ） 、梁治平的清代习惯法： 社会与国家 （中国政法大学出版社，1996 年）等专著，着重从法律与习惯相互关系的角 度，阐述清代乃至整个中国古代各不相同的法律层面。 总之，对中国古代收继法的相关研究成果非常丰富。但应该指出的是，上述研究成果 2 主要讨论作为社会现象的收继制度，多是对中国传统收继制度的涵义、起源、发展、演变 及影响等方面进行研究；法律史意义上的收继法研究也往往以法律分析为主，忽略了国家 法与民间收继习俗之间的互动，这就为进一步的研究提供了可能。本文正是在上述成果的 基础上，以清代收继习俗与国家法律之间的相互调适为中心，对清代收继法进行进一步的 探讨。 （二）本文的研究意义及研究方法 （二）本文的研究意义及研究方法 收继是基于孝道及对祖先的崇拜观念而形成的，在长期的历史上累积了大量习惯及法 律等方面的运作规则，到清代已成为一套完善且严密的制度，并根深蒂固地根植于寻常百 姓的日常生活中。收继法问题中国家法律与民间习俗的互动主要体现在官府对具体的民间 收继纠纷的解决过程中。从民间纠纷的解决过程中，可以看到国家法律对收继纠纷解决的 多方位、多层次的影响，体现了国家法律与社会习俗的互动，这既是国家法改造社会习俗 的过程，同时也是国家法向社会习俗妥协让步的过程。本文将以此为着力点，在对清代收 继问题的法律规范进行分析的基础上，揭示清代收继习俗与清代收继法之间的互动关系， 并进而探讨收继问题的法律和文化意义。这对于解读中国传统社会的运行具有重要作用。 对收继法的研究跨越历史学、法律社会学等领域，本文拟利用历史学、法律社会学、 文化学等多学科的研究方法、手段，对清代收继法以及法律对民间收继行为的干预等问题 进行分析，以加深对中国古代收继制度与传统法律文化的认识。 （三）创新与不足 （三）创新与不足 文章的创新之处主要在于选题的角度较新颖。对中国古代收继问题的相关研究成果非 常丰富， 但这些研究成果多偏重于对收继制度演化进行讨论， 对中国传统收继制度的涵义、 起源、发展、演变及影响等方面进行研究，而忽略了国家法律对这一社会现象的调整和规 范，也忽视了法律与民间收继习俗之间的互动。这就为进一步的研究提供了可能。本文在 充分吸收前人研究成果的基础上，对清代收继法律制度发展过程中的关节点及其表现出来 的相异点、社会与法律的互动等进行集中深入的考察。既关注民间社会的承继习俗也不忽 略社会上层的立法沿革； 既研究了清代承继法律的话语表达， 也考察了社会生活中的实践， 从而更有利于将宏观与微观、理论与实践相结合，以便全面、真实地展现清代社会收继图 景，进而在整体上从法律文化的角度把握清代收继法律的时代特征。 清代收继法极为复杂，但有关资料不仅相当零散，而且颇为含糊晦涩，明确的相关信 息不多。基于这种困难，本文只能尽力揭示清代收继法最基本的特征，以求比较接近当时 的事实，在直接资料不足的情况下，有时必需借用一些间接的资料来推论，这样就在一定 程度上影响了论文的说明力。由于笔者水平所限，尤其是缺乏系统的法学知识训练，在论 述的过程中，难免会浮于表面，使文章缺乏足够的理论深度。疏漏和错误之处也肯定不少。 切望能得到学术界的批评指正。 3 一、清代以前关于“收继”制度的法律规定 一、清代以前关于“收继”制度的法律规定 宗法制度的长期存在是中国古代社会的重要特征。古人敬天法祖，追终慎远，希望宗 族世代繁衍不息。宗祧继承是宗法制度的必然伴生物。 “宗”字的意思是祖先、祖庙； “祧” 字特指远祖之庙。合而言之， “宗祧”即宗族宗庙。所谓宗祧继承，就是继承父祖在宗族 中的地位，像父祖一样率领宗族成员在宗庙中祭祀、供奉祖先，以期世代有人奉祀祖先的 香火，乞求祖先的护佑，进而整合宗族，团结族人，使家族与宗族得以延续与光大。在以 男子为中心的社会中，祭祀这件庄严隆重的大事，必须由男子承担。延续宗祧、使祖先永 享后嗣祭祀就成为中国传统的生育目的。传统中国宗祧继承的原则是“有子立嫡，无子立 嗣” ，由男系之嫡长子孙世世相承。若无男系子孙，则采取拟制性的补救措施，设一个拟 制的亲子嗣子，以人为的方式弥补自然血缘的缺憾，以达到血统继承的目的， “上以 事宗庙，下以继后嗣” ，以确保祖先祭祀与家族绵延不绝。在中国古代社会，嗣子的确立 多通过收继完成。收继是中国古代延绵不绝的一种社会现象，不仅形成了一整套复杂的社 会习俗，与此相关的国家法律也层出不穷，构成中国古代法律文化的重要组成部分。 （一）唐、宋时期有关收继的法律规定 （一）唐、宋时期有关收继的法律规定 国家以法律条文的形式对收继问题加以规范始于唐代， 唐律第一次把收继问题写 入了国家的法律条文中。 唐律严格遵循“同宗则可为之后”的礼制原则，禁止收养异姓： 无子者，听养同宗于昭穆相当者。 异姓之男，本非族类，违法收养，故徒一年 。 唐律对收养异姓为子的当事人双方均给予严厉惩处， “养异姓男者，徒一年；与 者，笞五十” 。但也有例外，即如果被收养的异姓男子为未成年人，法律则网开一面，并 不罪之， “其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓” 。 唐律疏议对此作 了进一步解释： “异姓之男，本非族类，违法收养，故徒一年；违法与者，得笞五十。养 女者不坐。其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异姓，仍 听收养，即从其姓。如是父母遗失，于后来识认，合还本生；失儿之家，量酬乳哺之直” 。 可见，唐代“养异姓男罪”的构成有二要件：一是所收养必须是异姓男儿，如所收养 为异姓女儿，则非违法之行为，不得定为此罪。所以如此，乃因此罪的成立是其淆乱血统， 而女儿并不传宗继祀，故不存在淆乱血统的问题。二是所收养异姓男子须在三岁以上。如 有人遗弃三岁以下小儿，则虽异姓亦听收养，并允许“即从其姓” 。所以如此，是因三岁 唐律疏议卷十二户婚 ，法律出版社，1999 年版，第 259 页。 唐律疏议卷十二户婚 ，法律出版社，1999 年版，第 258 页。 4 以下小儿难以独生， “若不听收养，即性命将绝” 。事实上， 唐律关于收养异姓弃儿年 限的规定并不完全符合现实，不但三岁以下的婴儿，三岁以上乃至十几岁的儿童，在无人 抚育的情况下，都存在生存危机。为此，唐代往往通过诏令，在一定地区、针对一定的家 庭，适当放宽收养年限，以补唐律之不足。唐代咸亨元年（670） ，即“令雍、同、华 州贫窭之家，有年十五已下不能存活者，听一切任人收养为男女。 ” 这体现了唐律 “抚 弃存孤”的人道主义精神，也满足了无子者的收养要求。 同宗男子被收养为子后，不得随意离开养父母，否则即构成 “养子舍去”罪： 诸养子，所养父母无子而舍去者，徒二年。若自生子及本生无子，欲还者听之。 唐律中“舍弃养父母罪”的构成必须具备以下两个要件：其一，养父母自身必须 无子；其二，养子本生父母必须有子。如果不具备此二要件，不得定罪。之所以如此，因 此罪之成立乃由其不尽孝养，而养父母自生子者，养子虽舍去，并不缺人侍养；本生父母 无子者，养子还归本生，正是奉亲尽孝，故不得论以此罪。 唐律对“养子舍去罪”的惩处不可谓不严： “既蒙收养，而辄舍去，徒二年” 。只 有在“所养父母自生子及本生父母无子”的情况下， “欲还本生者，并听” ； “即两家并皆 无子，去住亦任其情。若养处自生子，及虽无子、不愿留养，欲遣还本生者，任其所养父 母” 。 养父母的权力相对较大。 宋代关于收继的法律条文基本承袭唐律， 宋刑统 “养子立嫡”条与唐律 “养子 舍去”条相同，一方面规定养父母只能收养同宗辈分相当者，另一方面则禁止收养三岁以 上的异姓男子。宋代名公书判清明集收录了有关宋代立嗣的具体运作情形，其规定比 唐律更加详细： 在法，立嗣合从祖父母、父母之命；若一家尽绝，则从亲族尊长之意。 诸无子孙，听养同宗昭穆相当者为子孙。 其欲断绝，而得绝家近亲尊长命继者，听之。 夫亡妻在，从其妻。 宋代的养子可以根据收养时间的不同而区分为“立继者”和“命继者”两类： “立继 者谓夫亡而妻在，其绝则其立也，当从其妻；命继者谓夫妻俱亡，则其命也当惟近亲尊长。 旧唐书卷五高宗本纪下 ，中华书局，1975 年版，第 95 页。 唐律疏议卷十二户婚 ，法律出版社，1999 年版，第 258 页。 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校： 名公书判清明集卷七户婚立继 “争立者不可立” ，中华书 局，1987 年版，第 211 页。 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校： 名公书判清明集卷八户婚立继 “已立昭穆相当人而同宗 妄诉” ，中华书局，1987 年版，第 247 页。 5 立继者与子承父分法同，当尽举其产以与之。命继者于诸无在室归宗诸女 ，止得 家财三分之一。 ” 说明丈夫死后妻子收养的养子的法律地位较高，在原则上与亲子无异。 而在夫妻俱死后遵族中尊长者之命收养的养子的法律地位稍低，只相当于出嫁的女儿，虽 然有延续宗祧的义务，但只能继承家财的三分之一。事实上，宋代民间对其间的区分是非 常明确的，夫妻双方生前抱养同宗昭穆相当之人为嗣子者叫“过继” ，丈夫死后收继则为 “立继” ，遵族中尊长者之命而立为养子者则为“命继” 。三种嗣子虽均有承继宗祧的义务 和权利，但由嗣父母生前择立的“过继子”与“立继子” ，由于必须供养父母，因此享有 与亲生子相同的权利与义务，可以继承所有的家产。至于嗣父母死后由他人“命继”者， 则必须与女儿及国家分享绝户的财产。 原则上，立嗣当然以“同宗同姓”为首选，但“不可立异姓”的规定也并不是绝对的， 有时候有所变通。宋代除了允许收养异姓三岁以下小儿外，对一般情况下的收养异姓为子 也有新的规定，称之为“开立异姓之门” ： 诸无子孙，听养同宗昭穆相当为子孙，此法也。诸以子孙与人，若遗弃，虽异姓三岁以 下收养，即从其姓，听收养之家申官附籍，依亲子孙法，亦法也。既曰无子孙者，养同宗为 子孙，是非同宗不当立矣。而又一条曰：虽异姓，听收养，依亲子法也。何也？国家不重于 绝人之义也。 如必曰养同宗， 而不开立异姓之门， 则同宗或无子孙少立， 或虽有而不堪承嗣， 或堪承嗣，而养子之家与所生父母不咸，非彼不愿，则此不欲，虽强之，无恩义，则为之奈 何？是以又开此门，许立异姓耳。 可见，尽管宋代法律也规定收继以同姓同宗者为首选，但如果同姓中没有人或者没有 合适的人继承，就应该考虑用异姓填补，对于这类异姓养子，国家法律也承认其作为承继 人的资格，即法律不仅“听收养” ，而且其法律地位 “依亲子法” ，其原因在于“国家不 重于绝人之义也” 。如黄廷吉死，其妻毛氏不立关系不谐的同宗子弟，而“向其表姑廖氏 家人左次子法郎，立为廷吉后” ，名曰“黄臻” 。依据宋代法律，黄臻不仅可以因被收养而 分得财产，而且被“立继”为嗣子。这种做法虽然“一无除附之据可凭，二无宗族之主可 证” ，但是符合“夫亡妻在，从其妻”的条款，况且“黄臻已立十有八年，子母相安” ， “并 无一毫显过” 。因此，官府对黄臻事实上的嗣子身份也就给予了承认。 可见宋刑统虽 然严格禁止异姓承嗣，但在实际运作中，却又网开一面，在同宗无子可立的情况下，允许 择立异姓继承宗祧。这是对立嗣办法的变通和弥补。 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校： 名公书判清明集卷八户婚立继 “命继与立继不同”再判， 中华书局，1987 年版，第 266 页。 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校： 名公书判清明集卷七户婚立继 “双立母命之子与同宗之 子”仓司拟笔，中华书局，1987 年版，第 219-221 页。 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校： 名公书判清明集卷七户婚立继 “双立母命之子与同宗之 子”仓司拟笔，中华书局，1987 年版，第 219-221 页。 6 唐律疏议与宋刑统并未强制规定只有无子的男子才能立嗣，但严格禁止收养 异姓养子的规定则是一脉相承的，因为“神不歆非类” ，鬼神不歆享异姓人的祭祀，以异 姓人祭祀祖先，无异于绝祀。因此，严格禁止“立异姓为后”的法律规范与中国古代的宗 法文化是相符合的。 （二）明代律例中有关收继的规定 （二）明代律例中有关收继的规定 明代是收继制度的“确立期” 。从总体上看， 大明律基本框架仍遵循前朝，但在此 后则不断通过颁布问刑条例 ，对大明律进行补充，使立嗣制度更为完善、具体。 若养同宗之人为子，所养父母无子而舍去者，杖一百，发付所养父母收管。若有亲生子 及本生父母无子欲还者， 听。 其乞养异姓义子以乱宗族者， 杖六十； 若以子与异姓人为嗣者， 罪同，其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓。若立嗣，虽系同宗 而尊卑失序者，罪亦如之；其子亦归宗，改立应继之人。 总的来看，明代收继法基本沿袭前代的原则，以同姓同宗辈分相当者为立嗣的首选； 严格禁止异姓乱宗， 但也允许在特殊条件下收养异姓养子， 并通过法律规范保障异姓养子、 养婿等的分产权；对以异姓为嗣的扰乱家族血统的行为，在量刑上则明显减轻；对嗣子归 宗的法律规范更强，对舍弃养父母的不孝行为处罚更严。 将立嗣确定为法律强制规范是明代收继法与前代相比最大的不同。唐、宋法律允许无 子男子在生前立继只要他愿意这样做，也允许他的寡妻和族亲在他死后为他立继。但 严格来说，为无子男子立嗣并不是法律的强制要求。但从明初开始，为无子男子立继已经 成为一种法律责任。人们普遍认为无子男子只要有可能就必须立继。这种变化主要是与明 代无嗣现象的普遍以及相关的男子法律义务承担有关。 明代的户籍制度是一种世袭制度，尤其是军户和匠户均属于世袭户籍，在籍者需世代 相袭，承担固定的徭役。确保这种户籍有人继承，就成为明代徭役征发的首要前提。而根 据白凯的研究，明代男子无嗣的比例接近百分之二十，会有人力短缺的问题。加上军户、 匠户等沉重的劳役负担，因而人们会千方百计地逃避，因此必须强调“应继” ，以确保军 户及匠户的存在与继续。此外，明太祖致力于复兴宋代朱熹重新定义的礼，故强调丧祭礼 仪，从而强调父系的延续。此外，人们普遍认为无子男子必须立嗣。 明代严格规范了立嗣行为，规定嗣子必须是同宗昭穆相当者。但相对于唐宋时代的重 要变化，是将强制侄子继嗣列入国家成文法中。强制侄子继嗣成为国家法律是在明初。洪 武二年，明太祖颁布了一系列法令，规定如果一个无子男子在生前不立族侄为嗣，他的寡 妻必须在他死后这样做；如果寡妻在生前也没有这样做，则该男子的族亲在她死后必须为 怀效锋点校： 大明律 ，法律出版社，1999 年版，第 247 页。 白凯著： 中国的妇女与财产：960-1949 年 ，上海书店，2003 年版，第 39-41 页。 7 他们立嗣。 并进一步确定了立嗣的顺序： 凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱 无，方许择立远房及同姓为嗣。若立嗣之后，即生亲子，其家产与原立子均分。并不许乞养 异姓为嗣，以乱宗族。立同姓者，并不得尊卑失序，以乱昭穆。 在同宗子侄辈当中，按照“由亲而疏，自近而远”的顺序选择应继之人。应继者是族 侄中按照丧服制度与死者关系最近之人。明代将立嗣范围扩展到五服以外的男姓亲族或同 姓者，扩大了立嗣允许的范围，但顺序较为严格，亲等关系最近者应优先承继。依据这个 原则，叔伯侄子有承祧及其与此相随的继承财产的优先权，因为他的父亲与死者一起参与 分家。堂侄享有第二优先权，因为他的祖父和死者的父亲一起分家。 明初强制侄子继嗣法律的确立，削弱了寡妇在宗祧继承中的法定权利： 妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣 。 这就明确地把寡妇接管其丈夫的财产与立继联结在一起，寡妇的地位带有中继的性 质。此时，寡妇无论在何种情况下，对亡夫的财产都不再具有继承权，她拥有的只是监护 权为未来的嗣子接受和监管这财产，并在法律上有义务为丈夫立继，但立嗣权力并不 在寡妇手上，而是在“族长”手上。 对寡妇立继权力更严重的限制是亡夫的最亲近的侄子有法律上的优先继嗣权，他可以 通过这种权利进而继承死者的财产。守志寡妇别无选择，只能在“无子立嗣”条所定的范 围内，根据亲疏远近的原则，以择立嗣子。 但这种强制侄子继嗣的法律规定也随着时代的变化而变化。明代中后期，为减少被继 承人与嗣子之间出现嫌隙的现象，国家从法律上赋予立嗣者可以根据自己的意愿对自己不 满意的嗣子通过官府予以撤换的权利。 明律户律户役 、万历问刑条例均有“择 贤” 、 “择爱”的规定： 凡无子立嗣，除依律令外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立。其或择立贤能及所 亲爱者，若于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争，并官司受理。若义男、女婿为所后之 白凯著： 中国的妇女与财产：960-1949 年 ，上海书店，2003 年版，第 39 页。 怀效锋点校： 大明律附录大明令户令 ，法律出版社，1999 年版，第 241 页，也可见于明王圻撰： 续文献 通考卷一户口考丁中奴婢 ，现代出版社，1986 年版，第 276 页。 怀效锋点校： 大明律附录大明令户令 ，法律出版社，1999 年版，第 241 页，也可见于明王圻撰： 续文献 通考卷一户口考丁中奴婢 ，现代出版社，1986 年版，第 276 页。 8 亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐，仍依大明令分给财产。若无 子之人家贫，听其卖产自赡。 这一条新法律可以称之为废继例。显然， “应继”仍处于“爱继”之上，因为它假定 所有已立嗣子是按照宗族次序选出来的。因此嗣子首先是按亲近关系选出来的，只有当这 一做法不成功时，继父母才可能选择自己喜欢的嗣子。这样，应继仍是一般规则，而爱继 则是一种变通和例外。任何人若将这一顺序颠倒过来，在没有试图先寻找“应继”之人就 立了“爱继”之人，就犯了“越继”之罪。 但是事实上，由于不断强化的寡妇贞节崇拜，保护寡妇对亡夫的贞节变得和保护父系 的延续同等重要，官员们常常为奖励守贞的寡妇，而不反对寡妇绕过近亲侄子而选择远房 侄子。也就是说，除非寡妇所选昭穆不当，官员几乎不会否决寡妇的爱继而强迫她选择应 继之人。这样爱继与应继就变得同样有效。一个官员在考虑“应继之人”的权利时最多是 让他和寡妇所择的爱继同时为嗣，称之为“并继”或“并立” 。这正是明末宁波知府李清 在审判一桩继承纠纷时的做法。寡妇张胡氏欲立堂侄为嗣，她亡夫张世禄的亲侄依法为应 继之人，他以同宗次序为由反对。李知府判决两个侄子同时为嗣，并均分财产。 有时候， 官府会将死者的一小部分财产判给应继之人，作为象征性的补偿。如明末浙江嘉善县的老 年寡妇钱氏决定立远房侄子钱丰而非其夫亲侄钱皜为嗣，知县李陈玉认为：钱皜是应继而 钱丰为爱继，钱皜确实有继承的优先权，但钱寡妇的情况值得特别照顾，她自丈夫死后守 寡近五十年，备尝艰辛，况且年过七十，来日无多。他因此判定同意钱寡妇的选择，但命 钱氏从亡夫的财产中拿出三十两银子给失望的钱皜。 明代法律禁止异姓养子、 赘婿等承奉宗祧， 但仍有分得养父财产的资格。 大明律 “招 婿”条亦规定： 凡招婿须凭媒妁，明立婚书，开写养老或出舍年限。止有一子者，不许出赘。其招养老女婿 者，仍立同宗应继者一人，承奉祭祀，家产均分。如未立继身死，从族长依律议立。 招婿之人有女无子，故招婿入赘，其目的是为女方父母晚年生活提供保障，故又名 “养老女婿” 。有时是在嗣子年幼的情况下招赘，其目的只为获得劳动力，俟嗣子长大后 赘婿即可离开女方家，因此在婚书上必须注明时间期限，期满即可离开。 “养老女婿”可 以与嗣子均分家产。 总的来看，明代收继法相较于唐、宋已有相当程度的进展，明定守志寡妇应为亡夫择 怀效锋点校： 大明律附录问刑条例 ，法律出版社，1999 年版，第 369 页。 白凯著： 中国的妇女与财产：960-1949 年 ，上海书店，2003 年版，第 59-60 页。 李渔： 资治新书 ，转引自白凯著： 中国的妇女与财产：960-1949 年上海书店，2003 年版，第 60 页。 李陈玉： 退思堂集 ，转引自白凯著： 中国的妇女与财产：960-1949 年上海书店，2003 年版，第 60-61 页。 怀效锋点校： 大明律附录大明令户令 ，法律出版社，1999 年版，第 241-242 页。 9 立嗣子，并有按照丧服制度的“应继”顺序，同时发展出“废继”的告官别立程序；明代 法律严格禁止异姓乱宗，但也允许在特殊条件下收养异姓养子，并通过法律规范保障异姓 养子、养婿等的分产权；对以异姓为嗣的扰乱家族血统的行为，在量刑上也明显减轻。 11 二、大清律例对收继问题的法律调适 二、大清律例对收继问题的法律调适 清代关于收继问题的法律规范基本延续明代的架构，再结合清代社会的实际，采纳民 间的习惯，以增纂例文的方式对大清律进行补充，使收继制度形成相当完善的运作原 则，清代因之成为收继制度的“成熟期” 。 （一） 大清律例关于“收继”条件的一般规定 （一） 大清律例关于“收继”条件的一般规定 关于收继的基本条件，收继者除了满足“无子”这一基本条件之外，还必须遵循以下 一般原则： 1