（伦理学专业论文）寓情于法：立法伦理的内在诉求.pdf

摘要 中华文明是伦理型文明，中华法系是伦理法。伦理及其永恒是中华文明、中华法系 较西方文明、其他法系的独特价值。我国的法律应该符合本国独特的文化背景，法与情 两全，使亲情义务与法律义务统一，应是良法追求的目标。但在法律实践中，由于法制 的不完善，情法冲突往往使公民选择面临两难困境：公民在守法过程中，一味地严格守 法，将会伤及公民一般道德情感；单方面地尊重情感，又会触犯法律。在司法实践中， 如果情法允协，又将会使司法腐败滋生蔓延。 在司法过程中，无法从根本上解决该难题。要妥善处理二者关系，只能在立法中纳 情于法，对特殊权利予以法律保护，对特殊义务和责任予以法律确认；努力探求情与法 最大程度的契合。同时，又要考虑到执法者的执法能力。司法中严格按照法律办事，法 不容情，绝不允许法外施情。公民情感的法律确认作为在法的创制阶段进行的具有浓郁 法律伦理韵味的立法之举，其虽然是应对现实难题的必要举措，但它并非是一种“救急 “的权宜之计，而是有着学理和法律实践依据的，对于社会主义法制建设具有重要的意 义。 关键词：立法伦理情寓情于法 a b s t r a c t c h i n e s ec i v i l i z a t i o nf o c u s e so nt h ee t h i c sa n dc h i n e s el e g a ls y s t e mi st h ee t h i cl a w c o m p a r i n gw i mt h ew e s t e r nc i v i l i z a t i o na n do t h e rl e g a ls y s t e m s ，e t h i c sa n di t se t e r n i t yi st h e u n i q u ev a l u eo fc h i n e s el e g a ls y s t e m c h i n e s el a ws h o u l db ea c c o r dw i t ht h eu n i q u ec u l t u r a l b a c k g r o u n do fc h i n a , t a k i n gi n t oa c c o u n tb o t hl e g a ld e f i n i t i o na n dc i v i lf e e l i n g s i ts h o u l db e t h eo b j e c t i v ep u r s u e db yt h ep e r f e c tl a wt oi n t e g r a t et h ef a m i l yd u t i e sa n dl e g a ld u t i e s i nt h e l e g a lp r a c t i c e , h o w e v e r ，t h ec o n f l i c t sb e t w e e nc i v i lf e e l i n g sa n dl e g a ld e f i n i t i o np u tt h e c i t i z e n si n t o d i l e m m a ，p r o v i d i n gt h e yf u l l yc o m p l yw i t ht h el a w ，t h e i rg e n e r a lm o r a l i t yw i l l b eh u r t ，w h i l eo n l yf o c u so ns h o w i n g r e s p e c tt oc i v i lf e e l i n g s ，t h e yw i l lv i o l a t et h e 1 a w s i n t h el e g a lp r a c t i c e ，i ft h ec o m p r o m i s eb e t w e e nt h ec i v i lf e e l i n g sa n dl e g a ld e f i n i t i o n si s a l l o w e d ，j u d i c i a lc o r r u p t i o nw i l le m e r g ea n ds p r e a d t h ep r o b l e mc o u l d n tb ef u l l yr e s o l v e di nt h ej u d i c i a lp r o c e s s t op e r f e c t l ys e t t l et h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb o t h ，t h ed e m e n to fc i v i lf e e l i n g ss h o u l db ec o n s i d e r e dd u r i n gt h e l e g i s l a t i o n , t h es p e c i a lr i g h t ss h o u l db ep r o t e c t e db yt h el a w sa n ds p e c i a ld u t i e sa n d r e s p o n s i b i l i t i e sb ec o n f i r m e db yt h el a w s ，t h em a x i m u ms t a t eo fi n t e g r a t i o nb e t w e e nt h ec i v i l f e e l i n ga n dl e g a ld e f i n i t i o ns h o u l db e e x p l o r e d i nj u d i c i a lp r o c e s s ，t h el e g a ld e f i n i t i o n s s h o u l db es t r i c t l yf o l l o w e d ，t h el a w ss h o u l d n ts h o wm e r c yt oc i v i lf e e l i n g s ，a n di t sn o t a l l o w e dt oc o n s i d e rt h ec i v i lf e e l i n g sb e y o n dt h el a w s k e yw o r d s ：l e g i s l a t i o n e t h i cc i v i l f e e l i n g si n t e g r a t i o n o fc i v i l f e e l i n g s a n d l a w s 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 7 l 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发 表或撰写过的研究成果。 意。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 作者签名：趣整 日期：堕：圭2 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权 保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质 版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书 馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位 论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：趣整 日 期：芝呈：玉：建l 一一 论文选题的理由或意义： 前言 ( 1 ) 本选题对于伦理学学科建设具有重要的意义。本课题通过人情对于立法的价 值和使命的研究，迸一步彰显了人情作为伦理价值和法的精神的特点，深化了人们对于 人情的法治作用的认识，并通过在更高层次上对人情和法律关系的分析研究而使其获得 更为丰富的内容，这一研究将为法律伦理学这一伦理学的重要分支学科的确立提供了重 要的理论准备，也拓宽了应用伦理学和法哲学的研究视域。( 2 ) 本课题的实际应用价值 既体现在扩大了社会主义道德的功能范围，深化了人们对道德价值的认识，强化了伦理 学工作者对于社会主义法治国家的责任意识，也体现在为社会主义法治建设提供了正确 的价值导向和动力支持，为法律的实现提供了价值引领和人的德性方面的保证，从而使 得道德和法律处于积极的互动之中，道德建设和法治建设处于互为补充、相互支持的良 好状态，为良法的创制提供理论依据，为司法活动的顺利进行提供情感基础，为公民积 极守法提供原初动力，并为法的顺利实现提供了可能。确保了法的权威性和至高无上性， 法的应然价值得到实现，并最终促使道德建设和法治建设的目标得以有效的实现。 国内外关于该课题的研究现状及趋势： 公民情感与法治建设的这一研究课题，国内外都有学者给予过一定程度的关注。在 国外，对这一问题的探索主要体现在自然法学派的理论主张中。自然法学派认为必须以 道德引领法律的运行，实在法只有服从自然法即符合道德价值体系，法治目标才可能得 以实现。美国当代著名法学家富勒的法律的道德性和德沃金的法律帝国等专著 都反映了这一理论主张。此外，罗尔斯的正义论、川岛武宜的现代化与法和昂 格尔的 ，法律出版社1997 年版，第53 页 2 论语子路 3 老子五十七章 庄子肤箧 5 管子牧民 一史记商君列传 社会主义新型的人际关系；有利于弘扬中华民族团结友爱、和睦相处的传统美德”。1 调 节制度在现实生活中之所以为人们广泛接受并发挥如此巨大的作用，是因为该制度符合 中国传统的人情观，可以说它有传统之“长 并有传统的依托。在明清时，为了避免 族人伤了亲邻，邻里伤了和气，乡中设有申明亭。一旦发生纠纷，则由族长主持，众人 依据风俗礼法，乡约家规裁论当事者的曲直。这种方式避免了人们对簿公堂，保全了亲 人邻里间的情面，不仅可以提高人们辨别是非的能力，而且可以增强人们的道德观念。 人民调解制度可以说是申明亭制度的继承和弘扬。2 传统的中国社会是以宗法等级制为基础的，十分的重视伦理纲常，尊贵卑贱。中华 文明是伦理型文明，中华法系是伦理法。伦理及其永恒是中华文明、中华法系较西方文 明、其他法系的独特价值。中华法系总体上坚持道德和法律的统一，德主刑辅、明刑弼 教，德礼为本而法为用等内容有出入，精神却是完全一致的。比如，从汉初实行至清末 的亲属容隐，从道德立场看，在亲情伦理中，是积极地维护骨肉之恩、婚姻之义、同胞 之情、朋友之谊，消极地防止贼害至亲败坏天伦、背弃信义；在公共伦理中，积极地维 护公共良俗，消极地防止伤和败俗。从法律的立场看，轻，则渎职，有负于法律义务； 重，乃是犯了包庇罪，违反了法律，其合法性及其合理性的统一都将成为大问题。但是， 从道德、法律相统一的立场看，表面上合情合理不合法，实质上合情合理又合法，其实 质的合法性、合理性不仅是历史的，而且是现实的。正因为如此，亲属容隐，是中华法 系的成果和精神之一，也是现代法治国家的立法原则之一，以其贯通古今中外的精神对 中国的法治有积极的启发意义而值得借鉴；但却是中国法制近代化现代化进程中丢掉的 传统之一。“情 属于人的精神生活范畴，而“法 是人行为规范的准则。在人与人之 间的交往中，中国人的文化传统是讲人情的。但这与法并不矛盾，法中亦可见真情。这 一类问题中道德、法律会通的天地很大。3 可见，情有功有过，不可简单地讲情法相容或者情法不容，要准确地界定情之要义， 方可阐述情法辩证关系。本文所指的“情一指基于人类本性的、符合我国国情的、普遍 的、一般的、合理的公民道德情感。 1 许锡福：一项具有中国特色的法律制度 载人民日报1 9 9 3 年1 2 月7 日 2 马小红：中国古代法律思想史，法律出版社，2 0 0 4 年版p 3 4 2 3 4 5 3 潘丽萍：中华法系的和谐理念) 法律出版社，2 0 0 6 年1 2 月第l 版p 8 9 第二节“寓情于法刀的阐释 1 、“寓情于法的概念界定 “寓情于法 顾名思义就是将情寓于法律之中。本文所阐述的“寓情于法特指在 立法过程中，充分尊重具有中国特色的人情观，将之所体现的一般正常人所具备的公民 合理道德情感纳入法律条文之中，得到法律的确认和保护，以求情法契合。 在日益复杂的现代社会里，法律规范无法触及的领域，只能靠亲情等规范来填补：同 时，法律调整也必将以“亲情得以维护为基础。“亲情 是人类本性和天然感情的客观 存在，只要人类还有家庭、亲属关系存在，只要人类还把血缘、姻缘作为人际关系中的一 种特殊因素加以考虑，“亲情 就是一种无可摆脱的心理动力。一个国家的法制，贵在有 根，贵在合于现实，人道亲情正是法治的基础。失去了正义、理性支持的法律仅剩下工具 意义上的内容，再若失去了道德、亲情的支持，法律的合理性与合法性是很成问题的。同 时，亲情的缺失，必将导致道德的沦丧，社会诚信的崩溃。在这样的情况下，何来法治? 其 次，亲情是法律有益的互补，社会对于正义的需求是这种互补成为可能的前提。 正因为此，中国的法治建设无法割舍中国传统的“亲情法律文化因素。从2 0 世纪 8 0 年代开始的法制建设由于处于改革之中，社会关系处于变动不稳定状态，从而使法律 不健全、多变，使大量的违法、规避法律的事件得以产生。而法律既要体现微细社会存 在所必要的基本亲情，又要通过对行为的规制来影响、引导亲情的发展。法律的不严格 与不确定使得大量违反社会基本亲情的事件经常发生。法律和社会基本的亲情的违反直 接促成了我国的道德与亲情危机。同时，道德、亲情的危机反过来又使得应当具有道德、 亲情主义内涵的法律失去了相应的道德、亲情之基础，“法律的正义价值的丧失使得法 律成为一种个人意志扩张的工具，成为一种非理性的东西，也使得维系现代社会最重要 的方式法制，丧失其权威。一1 因此，在传统受到冲击、亲情危机日益严峻的现代社 会的法律中，亲情规范究竟该如何定位? 这是一个亟待解决的问题。 一个民族应有一个民族特有的民族精神，这种民族精神与特定的主义、制度、阶级 统治、政治意识形态是没有必然的伴生关系的。法律制度应因时而变，但民族精神是不 可废弃的，是变不了的。只不过体现承载的方式上各有变化而已。没有民族精神的民族， 1 沈敏荣：我国法律解释中的五大悖论 j 政法论坛，2 0 0 0 ，( 4 ) ：7 l o 就如同没有个性的个人，其独立存在的价值将逐渐消失。西方学者总结出的一条文化法 则：“最有民族特色的，通常也是最具有世界性的。一亲情伦理是中华民族法律文化特色， 是最具有民族性的。我们不能极端地保守，但也不能轻易地放弃。 2 、“寓情于法 的逻辑支点 本文所探讨的“寓情于法，不是简单地将法律和人情揉合在一起，情、法不分； 更不是以人情代替法律，法外施情。而是具有特定意义的：! 其一，在立法的意义上，“寓情于法 。法律本身就应该是合乎道德的，应该拥有道 德的合法性，这也是良法的必然要求。法律的道德性不仅指法律的制度属性要符合道德 性，法律内容的道德属性更是毋庸置疑的。法律不像是“纯粹的技术、抽象的规范， 在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道德的原则和精神。就立法而言，任何立法者都 是站在国家的立场上进行道德宣示，统治者必然地通过国家意志的形式来确认社会的公 共道德准则，来维护统治阶级的基本道德原则。在我国封建社会以。三纲五常 为基本 立法原则，甚至直接就是法律规范；在西方法典中，无论是法国的人权宣言，还是 美国的独立宣言，无论是法国民法典，还是德国民法典，都贯穿了“人生而 平等 “天赋人权 “私有财产神圣不可侵犯 等基本道德原则。我国是无产阶级领导的 人民民主专政的社会主义国家，人民当家作主，法律所体现的是无产阶级和广大劳动人 民的利益，是“以人为本“公平和“正义的原则。那么，法律作为上层建筑，它的 制定要从我国的基本国情出发，从维护社会稳定的大局出发，从中国根深蒂固的传统家 国观念出发，来进行立法。在立法过程中，将合乎人性，合乎我国国情的道德原则纳入 法律的内容之中，这样的法律才能称之为良法，才能为广大人民所遵从。如果某一立法 者在进行立法活动时，偏离了公认的价值观念，以自己的价值观念和价值取向为基点， 那么制定出来的法律就会不公正，就会变成谋私的工具，从而被人们视为恶法。 其二，人情所指向的是公民一般的合理的道德情感，即符合人性的人道主义人情 精神。法律规范的公民情感有合理和不合理之分，公民的合理情感是公民作为正常的人 所普遍具有的并为社会伦理道德所认可的情感。在立法过程中法律所应确认的无疑是公 民的合理情感。为了论述的方便，本文将立法活动中对“公民合理情感的法律确认一简 称为对“公民情感的法律确认 。 第二章“寓情于法”的必要性分析 公民情感的法律确认作为在法的创制阶段进行的具有浓郁法律伦理韵味的立法之 举，其虽然是应对现实难题的必要举措，但它并非是一种“救急“的权宣之计，而是有 着内在依据的。这一依据表现在理论上，就是公民情感法律确认逻辑上的自洽性：法律 创制的缘由之一就是为了满足人们的情感需要，或者说，法律就是人们情感需要的现实 转换：法律适用活动的个别性和公民情感一般性的特点，要求我们决不能为了法律的实 施而牺牲公民的正常情感需求，即不能为了个别而否定一般，而只应该将一般置于个别 之上。从历史的视角而言，公民情感的法律确认又是古今中外法律创制史赋予人们的启 示。正是这种理论和历史的依据，为立法环节公民情感的法律确认提供了有力的支持。 1 、公民情感的内在要求 第一节学理依据 法律一定程度上乃是满足公民情感需要的产物，或者说，法律之确立有其公民情感 上的依据。在发生学的意义上，任何社会存在都是人们需要的产物：科学缘于人们正确 认识客观世界的需要，宗教出于人们信仰需要的，道德是规范人们社会生活的需要，而 法律，则是应运而生于人们对于社会公正的情感追求。在现实生活中，当社会成员要求 受到公正对待的情感需求仅仅凭籍道德、宗教等规范难以得到满足时，就只能通过体现 统治阶级的意志并以一系列强制机构作为实现保障的法律来实现自身。在现代社会，人 们对于正义的追求、对于自由的渴望以及对于权利的情感需求，都在成文法中得到了具 体的体现。无论是程序法还是实体法，对公民情感的尊重和保护都是其目的之所在。程 序法在于从程序上、形式上保障公民的情感得到尊重。在实体法中，婚姻法在于满足广 大公民对于幸福家庭生活的情感需要，民法在于满足广大公民渴望在人际交往中受到真 诚对待的情感需求，甚至在人们的传统观念中专事惩罚、制裁的刑法，其实质或最终目 的也是在于为了广大公民生活环境的稳定和谐，它也不乏其深厚的人性之基础，也不排 除对人的情感的尊重。由此，我们不难想见，法律，尤其是社会主义的法律体系，它和 广大公民的情感非但没有矛盾，而且还是以追求两者最大程度的“兼容 为已任的。在 1 2 现实生活中，所谓的“法不容情力只是为凸显法的非人格化品性而被高度抽象化和理想 化的一种理念，只是局限于司法环节的一种特殊现象，这一理念和现象在现实生活中并 不具有绝对的普适性。在某些特定的领域，如在婚姻家庭生活中，“法 甚至往往要向 “情妥协，这种必要的“妥协 实质上正是体现了法律对人的情感的尊重和庇护，正 是在这种尊重和庇护中，法律加大了自身的道德含量。 2 、法之应然价值的内在要求 法律作为一种公认的行为准则是立法者以国家或者公共权力机关的名义向全社会 的人们公布并予以实施的。它要得到人们的普遍认可和遵守，要对人们的行为产生约束 力，即具有法律所应具有的权威性，就必须与所在社会人们所公认的价值观念相一致。 因为一个社会所公认的价值观念是大家在认识其根本生存条件的基础上取得的共识。它 是该社会人们用以判断是非和进行价值选择的基本标准，是维系社会成员关系的精神纽 带。法律作为一种公认的行为准则，只是它的具体化和权威化。1 就法律的结构而言，法 律作为价值形态而存在的特点决定了公民情感在法律中实际地占有一席之地。一般说 来，法律往往表现为以下三种形态：法的价值形态、法的规范形态和法的秩序形态。法 的价值形态是法律的灵魂或内在精神，法的规范形态是法之内在精神的载体、外化，而 法的秩序形态则是外在实现。整个法律的运行过程，就好似法的这三种形态的前后相继、 层层推进的过程，即法的应该价值通过立法活动转化为法律规范并通过法的适应转化为 法律秩序的过程。在这一过程中，法之应然价值的确定对法的运行具有极为重要的意义， 这种重要性既表现在这一价值不仅是法之运行的逻辑起点，而且还是法之运行的最终目 的。而在法的这种应然价值中，公民的情感又无疑占有重要的“份额 ，甚至构成了法 之应然价值的重要内核。一种法律体系的价值意义，肯定包含其对广大公民情感需求的 满足；一种法律体系之所以能得到人们的价值认同，首先是以人们对其情感上的认同为 前提的。如果一部法律难以满足广大公民的情感需求，就不能被称之为有价值的。亚里 士多德说过，法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法 律又应该本身是制定得良好的法律。良好的法律应是国家和人民的整体意志和社会发展 客观规律的体现，而不应是违背广大人民意愿。在实践中，人们对于某部法律的拒斥， 也往往缘于该法律对公民情感上的否定。这种公民情感上的法律确认不仅在质上决定了 1 严存生，合法性、和道德性、合理性对实在法的三种评价及其关系，法律科学，1 9 9 9 年第4 期 1 3 法律的价值意义，而且从量上而言，法律和广大公民情感的契合程度决定了自身价值意 义的大小。正是这种公民情感之于法之价值的重要意义，决定了我们在立法活动中必须 高度关注公民的情感需求不仅承认公民情感法律确认的合理性，而且努力追求法 律和公民情感最大程度的契合。 法律的具体适用和公民情感所体现的个别和一般关系的特点，要求我们在立法活动 中必须对公民的情感需求予以高度的关注。在法治进程中，对具体案件的法律适应活动 仅仅具有个别的意义，公民的情感需求作为人之为人的一种特质，则具有一般性的意义。 “情 就是一种一般人无可摆脱的心理动力。一个国家的法制，贵在有根，贵在合于现实， 人道亲情正是法治的基础。失去了正义、理性支持的法律仅剩下工具意义上的内容，再 若失去了情的支持，法律的合理性与合法性是很成问题的。同时，情的缺失，必将导致道 德的沦丧，社会诚信的崩溃。在这样的情况下，何来法治? 其次，情是法律有益的互补，社 会对于正义的需求是这种互补成为可能的前提。这一特点要求我们无论是在理论认识的 层面还是在法律实践的层面，都不能因为个别而牺牲一般，从而造成价值选择上的本末 倒置。 第二节法律实践依据 目前，我国现行法律在处理“公理与“人性 、“亲情的关系上，往往过多地强 调了“大公无私 、“大义灭亲 等价值观。其实，尽管从个案来说，这种“大公无私、 “大义灭亲”式的立法有助于使某一特定的犯罪受到刑事追究，但我们不能为了个别而 牺牲一般。倘若追问一下法律终极目标维护正常的社会秩序一实现的可能性，就 会发现此举得不偿失。试想一个丈夫举报妻子、老子出卖儿子的家庭能幸福吗? 若妻子 因丈夫的举报而坐牢，他出来后还会爱自己的丈夫? 儿子因老字的出卖而坐牢，他出来 后还会相信自己的父亲? 须知家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的核心，家之不存，国将 焉附? 对于法律适用而言，我们不能仅仅只看到其法律效果而忽视了它的社会效果。固 然，作为法律，必须追求司法正义制裁该制裁者的实现，必须在司法过程中努 力排除任何外在因素包括情感的干扰，这是保证良法体系毫不走样地实现自身的需要。 但是，人的情感这种一般性需求必须得到尊重和满足，这不仅是衡量社会是否健康的重 要指标，也是实现社会和谐的重要前提。所以，具体的法律适用作为个别，必须服从公 民情感这种一般；法律适用所产生的法律效果，必须服从其所产生的社会效果。而这种 1 4 服从之具体体现，就是对公民的情感予以法律的确认。 1 、中外立法实践的现状 其实，公民情感法律确认的内在依据，我们还可以从古今中外司法活动中“亲属容 隐 的合法化这一历史事实中获得。在我国古代，汉律规定：“亲亲得相首匿，对于亲 属之间互隐匿犯罪的，可以免除或减轻处罚。汉宣帝还专门为此下诏：“父子之亲，夫 妇之道，天性也。到了唐朝，更基于“屈法以伸伦理 的“亲亲观 ，在唐律疏议 中进一步确定了“同居相为隐 的原则，规定：同财共居之人，大功以上亲属，外祖父 母、外孙、孙之父，夫之兄弟及兄弟妻，相互之间包庇犯罪不负刑事责任；小功以下亲 属之间容隐犯罪，减凡人三等治罪。 西方自古希腊罗马到现代，虽过分注重市民法伦理，轻视亲属法伦理，其法律上尚且 有各种各样“亲疏有别”的规定：如侵害亲属罪责加重，窃盗亲属罪责减轻，隐匿犯罪亲 属减免刑罚等。但是，基本上没有爱尊亲属义务重于爱卑亲属、爱近亲属义务重于爱远 亲属、为了亲属的利益可以直接加害非亲属之类的伦理和法律。西方基上只有一套共同 的对亲属圈内亲属基本上等量齐观的“亲爱”法则。日本刑法第1 0 5 条规定：“犯人或 者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯藏匿犯人罪和隐灭证据罪的，可以免 除刑罚。一日本刑事诉讼法第1 4 7 条规定：“任何人在下列人员可以被追究刑事责任或者 可能被处有罪判决时均可拒绝作证：一是自己的配偶、三等亲以内的血亲者或者二等亲 以内的姻亲者以及同自己有过这些亲属关系的人；二是自己的保护人、监护人或者保佐 人；三是使自己作为保护人、监护人或者保佐人的人。 俄罗斯刑法第3 0 8 条规定：“拒 绝做不利于自己、自已的配偶或近亲属的陈述的入，不负刑事责任。 第3 1 6 条规定：“包7 庇配偶或近亲属或近亲属的自由与名誉而未经事先通谋的，不受处罚。一意大利刑事诉 讼法第1 9 9 条规定：被告人的近亲属没有作证义务。此外，像德国、美国、英国等国的 法律，对此亦有类似的规定。 “ 上述古今中外法律创制史上对社会成员情感法律确认的立法实践，因其充分顾及到 民众的情感需求这一社会现实而获得了价值上一定程度的合理性，也获得了对社会生活 极具洞察力的思想家的首肯。法理大师庞德曾十分欣赏狄龙的一句话：“就如同一个人 不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法( 正义) 1 5 活动中被排除出去，他并且忠告立法者：“要小心立法，以防止它的限制作用超过它的 促进作用。刑法大家胡萨克也表达过类似的观点：“假如刑法禁止一种行为，而这种行 为 从道德角度来看公民又有权实施，又怎能想象国家因此而有理由来处罚它呢? 一这 些睿智之音，值得我们深思，也无疑为公民情感的法律确认提供了有力的支持。1 中国传统法律文化在诸多关键问题上与西方法治传统不谋而合，这说明人类各大民 族的法制文明有非常重要的深层次的共同价值基础和手段选择上的共性。这种共性是各 大民族的文明创造者们从未相互商量，但却是发自文明深处或人类的人性深处的。如果 以一种“亲疏尊卑无别的法律条文或司法判决去诱导社会、诱导人心，必将逼迫天下 人要么为避己之侵害或图财利而不顾家属，其结果必然导致“诚信的流失、人心之涣 散、道德危机的加重与社会的日益无序。因此，在我国的法制现代化建设过程中，具有现 代性因素的亲情伦理，是我们法制现代化建设过程中宝贵的“法治本土资源，我们必须 予以充分的利用。 -一 但是，任何国家、任何社会之所以能够产生和维持，总是建立于一定的法律制度基 础之上的，完全没有法或者没有法治的状态也是不存在的。同样，随着市场经济在中国的 开展与深入，建立在契约理性基础之上的、以理性为基础的法律规范比传统的伦理亲情 规范有着更强的行为预期性、确定性和稳定性，而预期性、确定性和稳定性都是保证市 场经济进行一切行为的前提，是保证交易行为的安全性的必要条件。因此，在这样的社会 背景下，法理型文化逐渐占据了上风，传统的亲情因素在法律制定中逐渐被淡化了。 伴随法理型文化与理性的社会秩序的逐渐建立，我们应当注意，今天的法治型话语 是以西方法文化观念为“轴心 的。传统的中国礼治文化的受众面对西方的强势文化， 几乎丧失了“说不的能力。在人治向法治转变的过程中，西方法治文化的思想质量究 竟如何，是否有利于非西方一中国的知识与观念的“边缘地带 顺利地进行社会和 价值的重组，是个极为重要的问题。事实上，近年来中国法制建设的经验告诉我们，抛弃 一切亲情因素，片面地强制注入“西方中心主义的法理型法治文化是我国法治建设的 唯一出路的思想被证伪了。中国法制现代化的初期，有许多矫枉过正的缺失。这些“矫 枉过正 的法律变革，使得我们的法制不但过分地对抗西方法文化的精神，也偏离了中国 文化的传统。现阶段所确立的许多制度，已割断了文化的脐带：一根是中国传统法文化的 脐带，另一根是大陆法系的脐带。中国现阶段的“法理文化一在割断了这两根脐带之后， 又未能完全独立自主地生长和发育，这就必然使国人对“现代性的法 感到陌生、隔膜、 1 刘云林：公民情感的法律确认：立法伦理的应有视域，第六次全国应用伦理学研讨会论文集，p 8 8 8 9 。 1 6 疏离：一种兼采西方法制文明的精华和中国法律传统精华的新的法制体系并未产生，这 就是今天我国法制建设面临的尴尬。 2 、司法实践的必然要求 中央电视台2 0 0 4 年1 月7 日新闻调查播出了一档节目“张润栓的年关 ， 是值得深思的：当问及太原市中级人民法院为什么没有依法行事时，机要室的工作人员 樊瑜并一语道破天机：谁的关系硬听谁的。记者：不是听法律的? 樊瑜并：不是听法律的， 你得罪了领导你的前程就完了。官官相护的背后是互行方便，权力锤打法官。中国的百 姓早已习惯于这样一种思维定式：权力代表一切。所以，有人形象地说：“法律不如红头 文件，红头文件不如领导讲话，领导讲话不如领导一个电话。因为在中国，权力能给入带 来的好处实在太多，在一些掌权者看来，即使是神圣的法律也得服从权力。这就是有众多 法官上街维持社会秩序，下乡催公粮，充当“税官 收取税收等种种怪现象出现的原因。 因为官员们认为，法律必须为官方的任何决策服务。于是，一个人有多大权力，几乎就有 多大调整法律的能力。殊不知，“法律乃天下之公器，不允许任何人以任何理由废法行事， 否则法律的神圣脸庞必然千疮百孔，结果就只有人治而无法治。 1 一个制定得良好的法律仍然只是“应有 ，它要转化为现实生活中的“现有”，需要 法律的适用过程，这一过程的典型形式就是司法。“纳情于法一是为了创制良法，而法 不容情则是良法顺利实施的保障。因此，二者在目的性上是一致的。只有二者有机的结 合，才能真正实现社会主义法治。 司法工作属于社会公共生活领域，而人际私情对法律的冲击则是把司法工作私人化， 这样就把司法工作分为有“人情的联系和无“人情的联系两部分。在有“人情 联 系的司法活动中，把司法关系视同私人关系，首先考虑“人情关系”的亲疏，因而属于公 共生活的一切法律实施可以因“人情而通融或变更。由于特殊的情的联合在这里起主 导作用，所以法律规范和司法原则在这里失去效用。“情 的影响往往使司法者对这些特 殊的个人要有特殊的关照，而且常常会由于给予这种特殊的关照而损害了另一部分人的 正常利益。但在无“人情联系的司法过程中，就可以不尊重陌生人的个人权利，对陌生、 人持不关心、不帮助的态度，甚至凭个人的好恶轻罪重判。这些司法态度都是对社会主 1 余向阳：法官，刀尖上的舞者，畔】人民法院报, 2 0 0 3 - 0 7 - 0 4 1 7 义法律的基本特征“法律面前人人平等的肆意践踏与蹂躏，是与现代法治背道而驰的， 这是法制社会或国家不能容忍的现象。法律社会要求司法者刚正不阿，执法严明。在我 国历史上，不仅法家重视法律的严肃性与权威性，主张令行禁止，执法不阿，儒家也赞成 执法严明。就连西汉贾谊这样的儒生也推崇执法应“坚如金 ，“信如四时 1 在司法过程中，应公正无私，以事实为依据，以法律为准绳，决不允许徇私枉法。 司法不是一项纯事实性活动，而是一项价值性活动，可以用善恶来评价。因为，司法反映 人的本质需要、道德选择和要求。司法公正是人类自有司法事务以来一直追求的一个理 想目标。只要是已经颁布实施的法律，都应该严格遵照法律去执行。即使法律条文当中 有不合情理之处，在其被正式修改之前，仍应按照该法律办事，在法律所允许的范围内 公正司法，绝不能徇私枉法，法外施情。人情对法律的影