（教育学原理专业论文）在职教师参与有偿家教问题的法理研究.pdf

t h e l e g a l r e s e a r c ha b o u ti s s u e o ft e a c h e r sa sp a i dt u t o r s at h e s i s s u b m i t t e di np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t f o rt h em a d e g r e e 加e d u c a t i o n b y l i uj u n f a n g p o s t g r a d u a t ep r o g r a m c o l l e g eo fe d u c a t i o n c e n t r a lc h i n an o r m a lu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r ：l ix i a o y a n a c a d e m i ct i t l e ：p r o f e s s o r s i g n a t u r e a p p r o v e d m a y , 2 0 1 1 舢8 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：三假面魄川年争月加 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子舨，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 储签名：却炙孬 日期：出f1 年中月矽日 翱鼢触 日期：纱，年矿月夕8 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。圃惠论塞握奎唇溢唇! 旦堂生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：孔f 乳丢 日期：渺1 年钎月眵日 孙签名：概 日期：加，坪9 月帮日 摘要 在职教师能否从事有偿家教是教育界热门话题之一，许多研究者从不同侧面进 行了研究和探讨。面对有偿家教这个热点问题，很多省市通过立法的形式对此进行 了规范，有的地方是完全禁止教师参与，有的地方是有条件的限制，有的地方没有 涉及。本文以在职教师能否参与有偿家教为主体，并结合教师的法律地位，同时参 照其他国家或地区的标准，进行了深入研究。本文认为教师从事有偿家教的原因有 社会需求、教师是最好的参与者以及缺乏恰当的规范措施等。随后通过对教师作为 社会公民和教师本身的研究得出：教师有权利从事有偿家教，但是这并不表示教师 可以随意从事，必须在一定的时间、地点，通过非强制的方式进行，否则就是违法。 接着对目前各地规范在职教师从事有偿家教的法规进行了研究，得出完全禁止教师 参与有偿家教是不恰当的，也是不合法理的。最后是本文的应对策略，作者在研究 其他国家和地区有关教师法律地位和教师兼职的问题后，从中汲取了经验，提出了 包括发展教育中介、规范教师参与、国家补助、大力发展学校教育等解决策略。总 之教师能参与有偿家教，但是要有一定的限制，不是随意参与的，同时政府要大力 发展教育，满足人们对教育的需求。 关键词：在职教师有偿家教教师的法律地位 a b s t r a c t i f sah o tt o p i ct h a tt e a c h e r sc a l lo rc a n tb ep a i dt u t o ra m o n gt h ee d u c a t i o n s e c t o r , m a n yr e s e a r c h e r sh a v eb e e ns t u d i e da n dd i s c u s s e di t f r o md i f f e r e n t a n g l e s ， l e g i s l a t i o n sh a db e e np a s s e dt os u p e r i n t e n dt h ep r o b l e mf r o md i f f e r e n ts t a n d a r d s ，s o m e p l a c e sc o m p l e t e l yb a n n e d ，s o m ep l a c e so n l yl i m i t e d ，s o m ep l a c e sd i dn o td i s c u s st h e i s s u e i nv i e wo ft h i s ，t h i sd i s s e r t a t i o nc o m b i n e dw i t ht h el e g a ls t a t u so ft e a c h e r s ，t a k i n g i n t oa c c o u n tt h es t a n d a r d so fo t h e rc o u n t r i e so rr e g i o n s ，c o n c l u d e dt h a tt e a c h e rc a l lb e p a i dt u t o r w ea r g u et h a tt h er e a s o no ft e a c h e re n g a g ei np a i dt u t o r i n gi n c l u d e d ：n e e d so f s o c i e t y , t e a c h e r sa r et h eb e s tp a r t i c i p a n t s ，a n dl a c ko fa p p r o p r i a t er e g u l a t o r ym e a s u r e s n o m a t t e rt e a c h e r sa r ec i t i z e n so rj u s ta st e a c h e r ：t h e yh a v et h er i g h tt oe n g a g ei np a i dt u t o r , b u tt h i sd o e sn o tm e a nt h a tt h e yc a nd oa n y t h i n g ，w h a tt h e yd om u s tb ea c c o r dc e r t a i n s t a n d a r d s ：o e r t a i nt i m e ，c e r t a i np l a c e ，n o n c o e r c i v e ，o rw h a tt l l e yd 0i si l l e g a l t h e n ，a f t e r r e s e a r c ho nl e g i s l a t i o n st h a tw eh a dt a l k e d , w ec o n c l u d et h a ti f si n a p p r o p r i a t ea n di l l e g a l t ob a nt e a c h e r sf r o mp a r t i c i p a t i n gi np a i dt u t o r a tt h ee n d ，l e a r n e df r o me x p e r i e n c el e g a l s t a t u so ft e a c h e r sa n dt e a c h e r so np a r t t i m ep r o b l e m so fo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，w e w i l l p r o p o s et h es t r a t e g i e s o fs o v l i n gt h ep r o b l e m ，i n c l u d i n gt h e d e v e l o p m e n to f e d u c a t i o n ，l i m i t e dp a r t i c i p a t i o no ft e a c h e r s ，s t a t es u b s i d i e s ，d e v e l o p m e n te d u c a t i o n a g e n c y i ns h o r t ，t e a c h e r sh a v et h er i g h tt op a r t i c i p a t ei np a i dt u t o r , b u tt h e r es h o u l db e s o m er e s t r i c t i o n s a l s o ，t h eg o v e r n m e n ts h o u l dv i g o r o u s l yd e v e l o pe d u c a t i o nt om e e tt h e e d u c a t i o n a ln e e d so ft h ep e o p l e k e yw o r d s ：t e a c h e r ；p a i dt u t o r ；l e g a ls t a t u so f t e a c h e r s u 。一o 、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 目录 摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 ( 一) 问题的提出l ( - - ) 研究意义3 ( 三) 文献综述4 ( 四) 研究思路与方法6 ( 五) 相关概念界定7 一、在职教师参与有偿家教的原因分析1 1 ( 一) 有偿家教产生的原因1 1 ( 二) 教师是最合适的参与者1 2 ( 三) 缺乏合适的规范措旌1 3 二、在职教师参与有偿家教的合法性分析1 4 ( 一) 从公民的视角看其合法性1 4 ( 二) 从教师自身的角度看其合法性1 6 ( 三) 教师的有偿家教行为不违反竞业限制原则1 6 ( 四) 教师履行忠实义务和勤勉义务要求的范围1 8 ( 五) 在职教师不得从事有偿家教的情况分析1 9 三、对禁止在职教师参与搿有偿家教一规定的法理分析2 0 ( 一) 禁止教师参与有偿家教规定的类型分析2 0 ( 二) 各地禁止教师参与有偿家教的原因分析2 0 ( 三) 对禁止性规定的合理性分析2 1 ( 四) 对禁止性规定的法理分析2 2 ( 五) 对禁止性规定的效果评价2 5 四、在职教师从事有偿家教的解决策略2 7 ( 一) 其他国家或地区对教师兼职的规定研究2 7 ( 二) 本文的解决策略3 0 结语3 2 参考文献3 3 致谢3 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 绪论 ( 一) 问题的提出 不可否认，目前中小学在职教师参与有偿家教活动的人越来越多。存在着部分 教师强迫学生参加自己举办的补习班，并收取高额费用；更有甚者少数教师在工作 期间从事有偿家教，形成了“课堂留一手，课后家教补”的恶劣情形；同时家教市 场混乱不堪，存在着家教收费标准高、办学场所差、缺乏安全措施、没有经过资格 审查、收入没有纳税等问题；最后有偿补课与当前实施的素质教育相背离，也违背 了新课改的目标，同时严重偏离了教育的本质与内涵；由于有偿家教费用不菲，也 违反了中小学教师职业道德规范第五条“自觉抵制有偿家教，不利用职务之便 谋取私利”的规定。 对于在职教师能否参与有偿家教，国家并没有出台相关规定。在此情形下，各 省市先后制定了规范在职教师参与家教的规定。2 0 0 9 年出台的山东省义务教育条 例规定：“在职教师不得从事各种有偿补习活动；不得动员、组织学生接受有偿 补习；不得利用职务之便谋取私利。 2 0 0 8 年出台的辽宁省义务教育条例同样 规定在职教师不得“组织学生参加社会举办的文化课补习班，或者利用业余时间对 学生实行有偿学习辅导； 2 0 0 7 年出台的吉林省义务教育条例也规定给予“占 用节假日和休息时间组织学生上课或者集体补课的 的教师行政处分，更是严厉禁 止教师参与有偿家教。河北省教育厅也出台了相关的规定：教师“不搞有偿家教 、 学校“不得收费上课、有偿补课。 武汉市教育局也规定：教师“凡是参加有偿家 教造成恶劣影响的一律辞退”；天津市教委、市纠风办、市委教卫工委、市物价局、 市财政局、市审计局、市新闻出版局等七部门联合下发天津市2 0 0 8 年规范教育 收费工作的实施意见中把“有偿家教当作教育乱收费来禁止。除此之外，各县 市的教育局也出台了相关的规定，对参与有偿家教的在职教师给予警告甚至开除的 严厉处分，严厉禁止教师参与有偿家教。 而2 0 0 9 年出台的浙江省义务教育条例规定教师要“自觉抵制有偿家教 ； 北京市2 0 0 9 年3 月1 号开始实施的新的义务教育法实施办法规定“公办学校 教师在工作日期间不得到校外社会办学机构兼职兼课；不得组织学生接受有偿家 教。 从浙江省的自觉抵制到北京市的不得在工作日期间从事有偿家教来看，虽然 对教师从事有偿家教做了更细致的规定，但仍是对有偿家教的一种限制，而不是禁 i e 。 硕士学位论文 m a s t e r st he s i s 从限制在职教师参与有偿家教的程度来看，这些规定可以大致可以分为两类： 第一类是严厉禁止在职教师参与有偿家教，比如山东省义务教育条例禁止教师 在任何时间、地点对任何人进行有偿家教；第二类是不禁止在职教师参与，比如北 京市的义务教育实施办法规定教师不得在工作期间参与，而工作之外的时间则 没有明确规定。从立法的层次上来看，这些规定也可以分为两类，第一类是地方权 力机关制定的地方性法规，第二类是地方政府的教育职能部门出台的规范性文件。 我们知道不论是权力机关还是行政机关从广义上来说都是立法者，制定的法律法规 要求有明确的法律授权。 不可否认，在职教师参与有偿家教造成了很不好的影响。它首先给学生带来了 学习负担，不利于学生的德智体全面发展，家教通常针对某一学科的补习，很少关 注学生的整体、协调发展；其次给家长带来了不小的经济负担，教师给学生补习， 收取的费用对低收入的家庭来说可不是一笔小费用；同时也败坏了学校和老师的声 誉，教师被称为“蜡烛 、“春蚕、“灵魂的工程师”，而有偿家教的收费收取的费 用和有偿家教造成的恶性循环，给整个教师行业带来了负面影响；最后不利于教育 事业的健康发展，教育的长远发展，要求学生、教师、社会这个整体齐力合作，而 从目前的情况来看，要想得到齐力的状况是比较困难的。从这个层面上看来，上述 各地禁止在职教师参与“有偿家教的规定是合情合理的，因为在职教师参与“有 偿家教 的行为损害了包括学生、家长以及学校等多数人的利益，而获利者只是部 分教师。为了学生的全面发展，为了减轻学生家长的负担，为了使教师全身心投入 教育教学事业，同时为了教育事业的长足发展，从情理上讲规范在职教师参与有偿 家教是合适的。 可是当我们深思时，我们会发现这些禁止性规定存在着一系列问题。首先为什 么会存在着有偿家教，只有弄清楚有偿家教存在的原因，才能寻求解决的策略，否 则出台的法规可能只是一张白纸而己。其次，教师参与有偿家教是法律问题还是道 德问题，如果是法律问题的话，应该由谁来规范比较合适? 怎样规范比较合适? 如 果是道德问题，用法律的形式规范道德是否合适? 再次，教师参与有偿家教，是自 由行使个人的私权利，还是涉及到公权力的行使，当行使自己的私权利时是否应受 到公权力的干涉? 干涉到何种程度? 最后，教师参与有偿家教是利用了自己的教师 身份获取利益，可是相同情况下，大学教师参加的讲学、咨询等服务社会行为也是 利用教师身份获取利益，为什么大学教师的这种行为不被禁止呢? 而义务教育教师 参与有偿家教就被禁止了呢? 教师参与家教活动，是因为教师是“从事教育教学的专业人员，再加上现在 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中小学教师实行的聘任制度( 不论在学校实现的程度如何) ，在很大程度可以认为 教师已经是自由职业者，在此情况下公权力是否可以限制教师课余时间的自由( 包 括参与有偿家教的自由) ，也是存在着很大的争议。 前面我们说过，教师参与有偿家教给包括学生在内的很多人带来了不良的影 响，这样看来，禁止教师参与“有偿家教 是合适的。可是从法理上讲，各地通过 禁止教师参与“有偿家教”的规定，是存在着很大的争议，在某种程度上可以说是 违法的。 ( 二) 研究意义 1 理论意义 依法治国是我国的基本国策，所依之法必须是合法的、合理合情的。当然教育 法律法规也需要合法，否则法律就会造成人们的混乱。合法包括制定的主体合法、 程序合法和内容合法。 现有的教育法规数量上不仅少，而且质量不高，特别是各地对教育的立法质量 更是令人堪忧。通过对各地教育法规的研究，发现地方性法规和规章以下的规范性 文件存在着很大的问题，很多文件的制定主体都存在着一定的问题。本文研究的主 要理论意义是：在制定法律时不仅要平衡不同利益主体之间的需求，还要有明确的 授权、通过法定的程序来制定内容合法的法规。有偿家教的原因比较复杂，不是禁 止在职教师参与，就可以消灭有偿家教了。如果立法不考虑有偿家教存在的主客观 需求，不兼顾公平的原则，法律将失去人民的信赖，这将导致法律资源的滥用，这 样的法律条文仅仅是一纸空文。 2 现实意义 在现实层面上看，任何理论都要被运用到实践。法律最终是要被人们信仰的， 不被人民信仰的法律就是一张白纸。当然信仰的法律必须是“良法”，对法律的信 仰是建立在对已有法律的合法性的确认之上的。当前我国许多人对教育法律的不遵 守，根本的原因在于对教育法律的不重视、不信任，甚至于抱有成见，这说明在我 国教育法律的合法性问题还没有解决，而在这个问题解决之前其它工作都是枉然。 正如各地颁布了禁止中小学在职教师参与有偿家教的规定，可是君不见目前有多少 教师在从事有偿家教呢? 有多少人遵守了这些法规呢? 正是缺乏必要的论证，广泛 的研究，才导致这种情况的产生，这样就会影响法律法规的权威性和严肃性。 总之，任何法律的制定都要既要合情理，规范大家希望规范的行为；更应该合 3 乎法理，有明确的权力来源。两者缺一不可，否则法律就不能得到很好的执行和遵 循。 ( - - ) 文献综述 进入新世纪，特别是从2 0 0 6 年新的义务教育法颁布、2 0 0 9 年的义务教育阶 段教师绩效工资实施以来，教师的待遇有了极大的提高，对在职教师能否参与“有 偿家教 的讨论就没有停止过。大家关注的焦点是作为履行教育教学职责的教师在 课余时间参与有偿家教是否应该受到公权力的干涉。当然不同的人有不同的观点， 大家的观点基本上可以分为“禁止派 和“限制派 ，其中“禁止派认为由于教 师参与有偿家教时会影响到在学校内的教育教学工作，其参与的兼职活动利用了自 己的教师身份，同时也违反了劳动法禁止的“同业禁止”条款，此种有偿家教行为 应该被禁止。而“限制派 则认为，教师在课余时间有权利参与包括有偿家教在内 的劳动并获取报酬，公权力不能禁止这种劳动自由的权利，此种行为不能被禁止， 但是教师参与有偿家教的时间、地点、对象等要进行适当的限制。 当然在讨论在职教师是否能参与有偿家教时，我们需要从教师的法律地位说 起，毕竟教师的法律地位决定了其权利和义务，同时也决定了他所从事职业的范围， 更决定了该行为能否被法律禁止。本文首先是要厘清教师的法律身份，在目前的法 律规定下给中小学教师一个合适的法律身份；然后论述有偿家教产生的原因，教师 参与家教的原因；然后从理论上论证在职教师在现有的法律框架下，是否具有从事 包括有偿家教在内的兼职工作的权利；随后分析禁止教师参与有偿家教是是否合 适，是否恰当；最后研究了其他国家和地区教师兼职的规定，提出解决在职教师参 与有偿家教的策略。 在这场全民的大讨论中，有众多数量的学术论文从不同视角、不同层次对这个 问题做了各种探讨。 第一，关于教师的法律地位。对这一问题学者们展开了充分的讨论，大家的观 点大概可以分为三类。第一类观点认为教师的地位应该属于公务员或者教育公务 员，比如劳凯声和蔡金花在教师法律地位的历史沿革及改革走向一文中认为义 务教育阶段的教师从事的职业具有公务性，在考察了教师的法律地位后作者提出了 解决教师现阶段教师法律地位的三种途径：纳入公务员队伍、建立独立的教育公务 员队伍或者直接规定为国家工作人员；申素平在在对我国公立学校教师法律地位 的思考中认为公立学校的教师的法律地位应该定位于公务员或者国家工作人员； 成有信教师职业的公务员性质与当前我国师范院校的公费干部学校特征通过对 4 师范院校公费干部学校特征考察，得出了教师职业具有公务员性质，应该定位于教 育公务员。第二类是认为教师的法律地位应该是政府雇员或者公务雇员，比如陈玺 名、肖风翔在上海教育科研发表的“公务雇员：我国义务教育教师法律身份的 合理定位 ，作者通过考察外国教师的法律地位，得出教师应该定位于公务雇员， 具有公务员和雇员的双重身份。第三类是教育雇员，在孟卫青在论我国公立中小 学校教师的法律地位中提到在某些国家的公立学校和几乎所有国家的私立学校的 教师是雇佣劳动者，受私法上的合同法调整。但是目前我国中小学教师的法律 地位属于哪种，在立法层面上一直没有定论。 第二，在职教师教师参与有偿家教产生的原因。对家教产生的原因的论述比较 多，一般是从现象及社会学的角度来论述，研究家教以及有偿家教的存在原因。赵 雁鸿有偿家教的成因、危害及对策思考一文中将有偿家教原因归为：一是市场 的普遍需求；二是法律法规空白；三是教师价值取向的偏差。王刚在“家教热 的冷思考一文中认为：家长、学校和升学制度共同导致了家教热的形成。郝兆兰、 王蕊在“家教”：从现象到本质的探析，对家教形成原因分析得出，一是社会 环境的影响，包括对“知识概念的错误理解，精英主义教育理念的存在，竞争意识 提前进入儿章期；二为学校教育自身存在的弊端，学校作为主要的教育场所，具有 双重性质；学校教育中的教师，很难实现双向度的满足；家教的功利性又促使学校 教育自身存在的弊端不断恶化；三是教师、家长、学生等家教各方受利益的驱使。 黄邃鸿在城市在职中小学教师有偿家教现象研究中指出：一是我国的国情；二 是利益驱动；三是现行教育体制的缺陷；四是现有法律的不完善等原因导致了教师 从事有偿家教。廖作秀在在职教师有偿家教规范化管理的政策研究认为存在教 师参与有偿家教的原因：一是升学压力和竞争；二经济利益的驱动；三是家长不能 很好的辅导学生。这些研究不仅从教育层面上，还从文化层面上经行了研究，有一 定的理论意义。但是这些研究很少关注政府的责任，很少有人研究政府在有偿家教 中应该承担的责任。 第三，关于教师参与有偿家教合法性研究。这方面的研究不是很多，主要是尹 力在教师身份泛化：法治视野下亟待消解的问题认为教师在不危害自己本质工 作的前提下，有权利从事兼职。罗朝猛在我国公立中小学教师可否兼职的法理学 思考一文中通过考察其他国家或地区的教师法律地位及其兼职规定，结合我国当 前的法律规定，得出教师有权在课余时间从事兼职，获取适当的利益。他们的研究 比较泛化，主要研究教师的兼职问题，对于“教师能不能参与有偿家教”的问题则 没有深入研究。 5 第四，禁止在职教师参与有偿家教的法理研究。关于一些地区禁止在职教师参 与有偿家教的法理研究，尚无相关研究，不过在目前的教育法学教科书上或多或少 都提到了教育立法的合理或者合法性问题，但大多都没有进行深入的研究。严存生 在法的合法性问题研究开创了对法的合法性研究的先河，认为法律必须要合法； 朱勇在哈贝马斯现代法的合理性理论述评则论述了哈贝马斯对法的合理性特别 是形式上的合理性；程苗在浅议法的形式合理性通过对马克斯韦伯等人的研 究，就法的形式合理性进行了探讨。王云飞和丰霏在再论法的合法性问题通过 法的合法性从何处来和何处去两个问题，就法的合法性进行了探讨，得出法的合法 性问题是一个历史范畴。从前面的综述可以看出这些研究都是在广义立法上的研 究，很少有人就禁止教师参与有偿家教的法律的合法性与合理性问题进行详细的论 述。 第五，解决策略。对在职教师参与有偿家教的治理措施有多种，一般包括建立 建全教育法律制度和提高教师的待遇及加强教师的道德修养等。何宏伟在教师有 偿家教的治理机制研究一文中提出：一是严格考核教师学校教育教学任务完成情 况；二是建立家教人才库，走职业化、市场化的发展道路。三是实行家教市场准入 制度，规范服务市场秩序；四是积极采取各种措施，加强对教师的有效引导。赵雁 鸿在有偿家教的成因、危害及对策思考提出了以下解决策略：一是实施教师从 事家教许可制度；二是由教育部门拟定一个全市统一的家教付费标准；三是制订一 个家教教师的管理制度；四是合同约束；五是开辟免费辅导。廖作秀在在职教师 有偿家教规范化管理的政策研究一文中论文中认为应该建立一个包括教育行政部 门、教师、学校共同在内的规范化管理系统，教育行政帮忙创建在职教师有偿家教 管理中心，家教教师建立一个在职教师教育的行业协会，学校要保障在职教师在校 内的教学质量和家教的服务质量，三者应该相互协作。黄邃鸿在城市在职中小学 教师有偿家教现象研究提到了从改革教育体制、加大对教育的投入及其提到教师 的待遇、法律与道德并举和营造良好的社会舆论环境等四点措施。这些研究提出的 解决措施，对解决在职教师有偿家教的问题具有一定借鉴意义，但是这些措施并不 能彻底解决在职教师参与有偿家教的问题。 ( 四) 研究思路与方法 1 研究思路 首先要厘清中小学教师的法律地位，然后使用相关理论来分析家教产生的原 因，同时结合法理学的理论，明确教育立法时不仅要合乎情理，还要合乎法理，同 6 硕士学位论文 m a s t e r st he s i s 时研究其他国家或地区教师的法律地位，最后提出解决在职教师参与有偿家教的策 略。 研究内容：第一部分为绪论，包括选题背景、文献综述、研究意义、研究思路 和方法、相关概念界定。第二部分是中小学教师参与有偿家教原因分析。第三部分 是在职教师参与有偿家教的合法性分析。第四部分是对规范在职教师规定的法理分 析。第五部分是解决策略，提出作者解决在职教师参与有偿家教的策略。 2 研究方法 ( 1 ) 访谈法 访谈法可以较好较深入的了解被访谈者的态度。在研究人们对家教的意见特别 是有偿家教的意见时，我们会通过对包括教师、学生及其家长和学校管理者等人的 访谈，了解他们的态度，为我们的观点提供立论的依据。 ( 2 ) 比较研究法 有比较才能有借鉴，只有用比较的视野才能辨清事物本身的问题与不足。本研 究将对国内外教师的法律地位进行比较，研究其可供借鉴之处，同时分析对我国的 适用性问题。 ( 3 ) 文献研究法 文献研究是一种基本的研究方法。本研究通过对本人收集的有关“在职教师参 与有偿家教”的相关文献资料进行系统的分析，试图厘清教师的法律地位、分析家 教产生的原因及其影响，最后结合法理的相关文献，为本研究的顺利开展奠定良好 的基础。 o i ) 相关概念界定 1 有偿家教 家教发源于家庭教育，家庭教育是“指家庭中礼法或者父母对子女的教育 国， 这种对家庭成员进行的道德或者礼法教育，在我国有着悠久的历史，在学校教育出 现之前就存在着家庭教育。 而有偿家教是指家长为了某种目的，有偿聘请相关人员给自己的孩子补习课 业，以提高学生的知识，增加学生的能力一种教育方式。本文所说的家教与历史上 的家教不是同一个概念，本文的家教也只包括有偿的家教，不包括无偿家教。本文 所说的教师仅仅指公办学校的具有正式编制的教师，不包括公立学校没有编制的教 国辞海，上海辞书出版社，1 9 9 7 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 师、私立学校的教师。 2 教师法律地位 法律地位是指权利主体在法律上的地位。公民在具有权利能力的同时被赋予在 宪法中得到确认的基本权利和义务，这些基本权利和义务与权利能力一起形成公民 的法律地位。教师的法律地位决定其享受的权利和承担的义务，同时也决定了他 所从事职业的范围，更决定了其行为能否被法律禁止。 我国教师的法律地位随着事业单位的改革在不同的历史时期有不同的规定，逐 步由身份关系转变到契约关系。 新中国成立后，政府通过一系列措施把学校、医院等承担公共事务的机构逐步 收归国有，建立了事业单位，与行政机关和企业单位并称为当时的三大组织机构， 建立了行政编制、事业编制和企业编制三种制度。事业单位有以下特征：由政府主 办并管理；根据国家计划进行活动；不以营利为目的；业余活动与国家经济主体脱 离，主要从事为社会提供非生产性服务；经费主要依靠财政拨款；机构设置由政府 机关批准，人员列入国家事业单位编制圆。在当时高度集权和计划经济条件下，事 业单位成为政府的附属物，其人事和财务由政府统一计划、统一安排和统一使用。 由于当时政事不分，事业单位的工作人员被称为国家干部，具有干部身份，属于国 家所有，按照干部管理的规定进行管理。 在经过思想等一系列改造后，教师也被归入到事业编制中，被统称为国家干部， 在任用、晋升、工资福利、退休、奖惩等方面适用干部管理的规定。当时中小学教 师人事制度实行的是任命制，由行政机关向各级各类学校委派任课教师。在这种制 度下，教师被当作国家干部使用，没有自由选择学校的权利；学校也没有权力选择 教师，要服从行政机关的安排。所以教师与教育行政机关是一种不平等的隶属性行 政法律关系。从这个意义上说，教师的法律身份是国家干部。 2 0 世纪8 0 年代，我国开始了有高度集中的计划经济向社会主义市场经济转变， 包括教育事业单位在内的事业单位也开始了改革。从1 9 8 5 年到1 9 8 6 年的三年间，国 家先后出台了中共中央关于科学技术体制改革的决定( 1 9 8 5 年3 月) 、中共中央 关于教育体制改革的决定( 1 9 8 5 年5 月) 、关于艺术表演团体的改革意见( 1 9 8 5 年4 月) 、关于体育体制改革的决定( 1 9 8 6 年7 月) 、关于卫生工作改革的若干规 定的报告( 1 9 8 5 年4 月) 等，对科技、教育、文化、卫生、体育等事业单位改革定 。匝中华法学大辞典习编委会：中华法学人辞典，中国榆察f 版社，2 0 0 3 。左然： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 多情况下，为了社会公共利益以及保护他人的基本权利和自由，绝对的个人自由就 要受到一定程度的限制。“如果自由不加限制，任何人都会成为滥用自由的潜在受 害者。”同样作为公民的教师的自由不能也绝不是绝对的，它受到各种法律的限制， 比如教师法给教师设定的义务，就是对教师自由的限制。但是限制公民的人身自由 的立法需要特定的主体通过特定的程序来决定，不能随便被某个机关禁止。 从教师作为公民的角度看，教师具有课余时间参与包括有偿家在内的兼职活动 的自由。 2 公民具有劳动的权利和义务 劳动权也称工作权。是指有劳动能力的公民享有获得工作机会并取得相应工作 报酬的权利。圆劳动权( 工作权) 包括自由选择工作之权利、工作机会平等、禁止 强迫劳动、获得合理的劳动报酬、安全和卫生的工作条件、国家充分就业之政策、 休息的权利等。劳动权具有部分的自由权的性质，但是其还具有自由权不具有的特 性：社会基本权。 随着资本主义社会的发展，由于政府的消极角色，人们发现只赋予公民自由的 权利，导致了很多社会问题，最主要的问题就是严重的贫富差距，导致了贫穷阶层 失去了生活的基本条件。假如一个人穷的食物都买不起，他也就没有什么自由而言。 因此各国先后通过修( 制) 宪或者制定法律赋予公民一些有别于自由权的权利：社 会基本权。一般社会权包括：工作权、经济参与权、生活保障权、社会保健权、社 会文化发展权等。社会基本权利不同于自由权要求政府的消极行政，它要求政府积 极行政，给国民提供一定的生活条件，让其有尊严的、幸福的、体面的生活，以维 护社会的安全与稳定。如果政府对公民的社会权消极行政，就没有履行自己的义务， 违反了政府的法定义务。公民的社会权利是法定存在的，如果没有法律的规定，人 民不享有该种权利。当然社会权利随着社会的发展是不断扩大的，很多过去人民不 享有的权利现在也成为了社会基本权利，比如受教育权。 我国宪法第四十二条第一款明确规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义 务。首先劳动权是公民的宪法权利，其次劳动也是公民的义务。同条第二款和第 四款规定了政府的义务一积极的为劳动者提供条件，促进就业。教师作为公民享 有工作的权利，可以自由选择自己喜欢的工作，也有权利选择工作的时间，更有权 利决定在自己的工作之余是否参与兼职的权利，并且在兼职时有获得劳动报酬的权 。( 美) e 博登海默著，邓正来，姬敬武译：法理学一法哲学及其方法，华夏：i ；版社1 9 8 7 年版，第2 7 2 页。 。杨海坤，上官丕亮，陆永胜：宪法基本理论，中国民主法制出版社，2 0 0 7 年班，第1 9 2 页。 1 5 利。教师在课余时间参与包括有偿家教在内兼职活动，也是参与劳动，是在享有自 己劳动的权利，同时也是履行自己的劳动义务，受到宪法的保障。 从公民的劳动权角度看，教师在非工作时间参与有偿家教，并且获得一定的劳 动报酬是合法的。 ( 二) 从教师自身的角度看其合法性 ， 权力和义务是一对卵生体，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。教师的 权利是指教师在教育教学过程中，依法应当享有的权益；教师的义务是指教师在教 育教学过程中，应当依法承担的职责。教师的权利可以放弃，但是教师的义务是必 须履行的。权利和义务是对等的，教师享受多大程度的权利就要承担相应的义务。 教师这一职业受专门的教师法调整，教师法义务教育法等教育法律详细 的规定了教师的法定权利和法定义务。 教师法第七条第一款到第七款授予教师基本的权利，第一款是进行教育教 学的权利；第二款是从事科学研究、参与学术交流的权利；第三款是学生的评价权； 第四款是获得报酬和福利；第五款是意见和建议以及民主参与权；第六款是参加进 修和培训的权利。在教师的权利中我们不能必然得出教师具有参与兼职的权利，很 显然，在职教师在工作期间内不享有参与兼职的权利。 教师法第八条规定了教师应当履行的基本义务：第一项义务是教师遵守法 律和教师职业道德，为人师表；第二项义务是教师要贯彻国家的教育方针，遵守规 章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务；第三项义 务是教师对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育， 法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活 动；第四项义务是教师要关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、 智力、体质等方面全面发展；第五项义务是教师要制止有害于学生的行为或者其他 侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象；第六项义务 是教师要不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。 从教师的义务来看，既没有明确禁止教师参与有偿家教，也不能推导出教师教 师没有从事有偿家教的权利。按照“法不禁止即自由”的原则，既然法律没有明确 或者推导出教师不能参与有偿家教，那么教师就可以参与有偿家教。 ( 三) 教师的有偿家教行为不违反竞业限制原则 竞业限制也叫做竟业禁止，是指禁止劳动者在在职期间或离职后从事特定领域 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 和范围内的业务或工作，以保证原用人单位的商业利益不受侵害。竞业禁止在中 华人民共和国劳动合同法有明确的规定，其中第二十三条和第二十四条就适用主 体、范围、期限等方面做出了明确规定，公司法一百四十九条也规定公司员工 特别是高级员工被严厉禁止从事的事情，也属于竞业禁止。 竞业禁止包括法定的禁止和约定的禁止，法定的禁止是指有法律规定的禁止义 务，劳动合同法规定的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保 密义务的人员都是法定的竞业禁止的主体；约定的竞业禁止主要有用人单位与自己 的员工约定的员工不得从事的行业，劳动合同法第二十三条规定t “对负有保 密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制 条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济 补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付约金。 至于约 定的竞业禁止的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但是竞业限制的约定 不得违反法律、法规的规定。 市场经济本来要求各个主体相互竞争，在竞争中得到优胜劣汰，促进经济的发 展。可是在某些情况下，为了保护用人单位的某些合法权利，就需要对竞争进行合 理的限制。市场经济下的竞业禁止，其主要目的在于防止员工在工作之余从事于原 单位相近的工作，避免与本单位的竞争，保护单位的利益。竞业限制会损害到劳动 者的自由择业权和劳动自由权，也会损害到社会经济的发展，所以很多国家和地区 对禁业限制的适用范围、时间、地点、赔偿和违约责任等都做出了严格的限制，不 允许无限制的竞业禁止。 在职教师参与家教活动，多数是为了获取一定的经济利益，当然不排除一部分 教师不全是为了获取利益。可是教师从事有偿家教的这种盈利行为是否违反了竞业 限制呢? 判断雇员的行为是否违反禁业限制，我们可以从三个方面来探讨：雇员和 雇主之间是否具有民事法律关系、雇员是否掌握一定的商业秘密、雇员的个人行为 与雇主是否有竞争关系。 首先，从义务教育阶段教师的实际情况看，教师在原则上与学校签有聘用合同， 一般情况下我们认为教师和学校之间有平等的法律关系。 其次，教师只是学校中的工作人员，一般不会掌握秘密，不是“负有保密义务 的人员 ；教师只是一名普通的职员，不是学校的高级管理人员、高级技术人员， 所以教师也不适用于禁止条款；同时目前的教师聘任合同上一般没有关于限制竞业 的约定，所以该条款对教师不适用。 o 赵琴；浅谈竞业禁止制度在科研院所的适用 j ，法制与社会，2 0 0 8 年l o 月( 下) 。 1 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 再者，虽然教师的“有偿家教”教学内容与教师在学校内的教育内容多数情况 下可能是重合的，教学对象也很可能遇到自己的学生。在这里我们必须明确：义务 教育阶段的学校从事的是国家强制适龄儿童接受的教育，是在国家规定的教学时间 内进行。而教师的参与的“有偿家教 一般都不是在上课期间进行的，而是在课 余时间进行，而且大多数学生接受有偿家教是自愿的，并非强制的。一个在课间， 一个在课外，他们之间根本不存在课外的家教活动夺取学校日常教学的学生的情 况，两者之间没有实质性的竞争关系。所以教师从事的有偿家教与自己工作的单位 根本不存在竞争关系，也基本上损害不到单位的利益，至于在工作期间从事的有偿 家教或者强制学生接受有偿家教我们后面会分析。 从以上三个方面分析得出教师在课余时间从事有偿家教并不违反“竞业限制 的条款。 ( 四) 教师履行忠实义务和勤勉义务要求的范围 忠实义务是员工必须忠实于自己的公司，维护自己公司的利益，不得利用其在 公司内的地位和职位为自己或者他人获取利益。雇员在履行职责时，必须为公司的 最大利益服务，严禁使自己的利益与雇主的利益产生冲突。同时也要具备善良管理 者谨慎的品质而履行其职务的义务，员工在履行自己的义务时，要求具备基本的应 用的常识，机智谨慎地从事自己的事务。忠实义务的主要目是为了保护雇主的利益， 使雇员更好的为雇佣单位服务。当雇员自己的利益与雇主的利益发生矛盾时，雇员 必须以雇主的利益为重。很显然，基于雇员忠实义务，雇员不应该从事与雇主竞业 的活动，以免损害雇主的利益。中华人民共和国公司法对忠实义务和勤勉义务 也有明确的规定，其中第一百四十八对公司的雇员的忠实义务、勤勉义务进行了明 确规定。 教师作为一名学校从事教育教学的工作人员，在工作时间内多数会忠实于自己 的学校，维护学校的利益，不得利用自己在学校内的职位和地位为自己或者他人获 取不当利益，至于在工作期间从事的有偿家教我们在后面会进行分析。教师在履行 自己的教育教学工作时，必须尽最大的努力服务于学校的最大利益教师。但是在职 教师在其非工作时间内进行从事的有偿家教，并没有也不可能与学校工作相悖，教 师忠实于自己的学校。教师获取的利益虽说利用了自己在学校的教师职务，但是更 多的是利用自己的知识或者教育教学技能凭借在课余的劳动获取的报酬。 勤勉义务主要是指员工要要机智、勤勉尽责地管理公司事务，主要针对的是公 司的高级雇员。教师在工作期间