（历史文献学专业论文）清代讼师存在原因探析.pdf

内容摘要 内容摘要 讼师在清代社会是一个特殊职业群体，他们经常被指责为专营诉讼、骗取老 百姓钱财的地痞流氓。清政府也采取一系列措施严厉禁止讼师的活动。然而，讼 师在清代却禁而不绝，并且积极地活跃在清代社会的舞台上，为人捉刀代笔，出 谋划策，以自己的法律专长满足民众的诉讼需求。那么，讼师为何能够在清代存 在呢? 本文将着眼于清代讼师为什么能够存在，从官民两个角度对此进行探讨。 全文共分四个部分： 导论。问题的提出和学术史回顾。 第一章，讼师与官方的关系。本章首先对讼师的官方制度环境作简要的介绍， 然后从讼师和官方关系的一致性和互助性的角度来探讨讼师和官方存在的协作 关系， 第二章，讼师与民众的关系以及讼师的专业素养。本章探讨讼师职业存在的 社会基础、讼师的业务活动以及讼师职业存在的基础讼师的素养和才能。主 要说明讼师和民众是一种服务与被服务的关系以及供给和需求的关系，这也是讼 师即使在官方严厉查禁的环境下得以活跃于清代社会边缘或地下的根本原因。 小结。对全文进行总结。 关键词：清代；讼师 r e s e a r c ho nt h er e a s o nf o re x i s t e n c eo fs o n g s h ii nq i n gd y n a s t y a b s t r a c t s o n g s h ii nt h eq i n gd y n a s t yi sas p e c i a lo c c u p a t i o n a lg r o u p s ，t h e ya r eo f t e n b l a m e df o rf r a n c h i s i n gl i t i g a t i o n ，d e f r a u d i n g p e o p l eo fm o n e yl o c a lr u f f i a n sa n d h o o l i g a n s t h eg o v e r n m e n th a sa l s ot a k e nas e r i e so fm e a s u r e st os t r i c t l yp r o h i b i t e d s o n g s h ia c t i v i t i e s h o w e v e r ，i nt h eq i n gd y n a s t y ，s o n g s h iw a sn o to u to ft i m e ，e v e n v e r ya c t i v ei nt h eq i n gd y n a s t ys o c i a la r e n a t h e yt o o dt h e i ra d v a n t a g e so ft h e i ro w n l e g a le x p e r t i s et oh e l pp e o p l em e e tt h en e e d so ff i r s ti n s t a n c e w e l l ，w h ys o n g s h i e x i s t e di nt h eq i n gd y n a s t yl i k et h a t ? t h i sp a p e rw i l lf o c u so nw h yt h eq i n gd y n a s t y s o n g s h ip r o f e s s i o n a le x i s t e n c ea n dc a r r i e do u tf r o mt h eg o v e r n m e n ta n dt h ep e o p l e a n g l e s t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： i n t r o d u c t i o n ：t h es u b m i s s i o na n dr e v i e wo fa c a d e m i ch i s t o r y c h a p t e ri ：r e l a t i o n sb e t w e e ns o n g s h ia n do f f i c i a l f i r s to fa l l ，t h e r ei sab r i e f i n t r o d u c t i o no fo f f i c i a ls y s t e me n v i r o n m e n t t h e ne x p l o r et h er e l a t i o n so fs o n g s h ia n d o f f i c i a lf r o mt h ec o h e r e n c ea n dm u t u a la n g l e c h a p t e ri i ：r e l a t i o n sw i t ht h ep u b l i ca n dp r o f e s s i o n a lq u a l i t i e so fs o n g s h i t h e r e a r et h e r ep a r t ：s o c i a li n f r a s t r u c t u r eo fs o n g s h i sc a r e e re x i s t i n g ，s o n g s h io p e r a t i o n s ， a n dt h eb a s i so fs o n g s h ic a r e e r - - a c c o m p l i s h m e n t sa n da b i l i t i e s t h em a i n r e l a t i o n s h i pb e t w e e ns o n g s h ia n dp u b l i ca r es e r v i c e 、析t ht h es e r v i c e sa n ds u p p l yw i t h d e m a n d t h i si st h er o o tc a u s e so fs o n g s h i sa c t i v ei nt h em a r g i n so fs o c i e t yw h i l e t h e ye n d u r i n gah a r s ho f f i c i a ls u p p r e s s i o ni nt h eq i n gd y n a s t y c o n l u s i o n s k e yw o r d s ：q i n gd y n a s t y ；s o n g s h i 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。本人 在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明确方式标 明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：嬲 友口口7 年6 月7 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大学有 权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电子版，有权 将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，有权将学位论文的 标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：猁 导师签名：聿；| ：；h 心 日期c 2 中6 月户 日期：加u 7 年月c 1 日 ， 导论 导论 在清代，人们常常用颠倒是非、舞刀弄笔、串通吏蠹、诱陷乡愚、欺压良善、 恐吓诈财等词语描述讼师的行为，讼师是作为反面形象出现在人们的视野之中 的。官方对讼师视同蛇蝎般地厌恶、以及一贯视讼师为非法的态度，与讼师在民 众的社会生活中所占据的重要地位形成尖锐的矛盾，这种矛盾几乎贯穿整个清 代。由此，我们需要追问的是，支撑这种矛盾长期存在的条件是什么? 讼师能够 在清代始终存在的根本原因是什么? 对此问题，前人多从清代官方的政治制度和 政治思想文化来讨论讼师的活动和地位及对这一社会角色的评判。本文拟将在前 人研究的基础上，着眼于清代讼师为什么能够存在，试图从实际情况或实践的层 面来讨论讼师的活动及其与官府和民众之间的具体关系，以期看清讼师在清代真 实的历史面目和作用。 第一节研究现状及不足 关于讼师的研究，到目前为止，还处于起步阶段，兹举若干具有代表性的研 究成果。对讼师的讨论，最初包含在对传统司法制度和诉讼制度的研究之中。在 这些论著中，都或多或少地提及讼师，而且对讼师的研究态度大多采取了与传统 一脉相承的批判态度。如梁治平在寻求自然秩序的和谐中国传统法律文化 研究( 上海人民出版社1 9 9 1 年) 中，称讼师是社会的赘疣，讼师对于社会的作 用很难是有益的。郑秦在清代司法审判制度研究( 湖南教育出版社1 9 8 8 年) 中， 将同属所谓不见阳光之界的讼师和幕友作比较，称幕友对社会还有可取之处， 而讼师只能教人架词构讼。 就专文而言，对讼师研究所持的态度，汪毅夫的讼师唆讼：清代闽省内地 和台地的社会问题( 厦门大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第2 期) 一文 具有代表性。该文从官方的视野描述了讼师在区域社会中的危害性，他认为讼师 智商越高，对社会的危害性就越大。 清代国家法律制度和各级官员的司法行政活动大都表现出对讼师活动的根 ( 日) 夫马进明清时代的讼师与诉讼制度，收于明清时期的民事审判与民间契约，法律出版社，1 9 9 8 年版，第4 1 5 页。 l 清代讼师存在原因探析 本性否定。因此，有的学者着眼于研究官方查禁讼师的原因和措施。如林乾在讼 师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法( 清史研究2 0 0 5 年第3 期) 一文中， 认为讼师的活动使清代原有的法律秩序受到巨大的冲击，于是清代中央采取一系 列的立法措施严治讼师。作者对清代中央严治讼师的律条作了详细的分析。邓建 鹏清代讼师的官方规制( 法商研究2 0 0 5 年第3 期) 和卞利明清徽州健 讼的表现形式及讼师的作用( 明清徽州社会研究安徽大学出版社2 0 0 4 年) 的文章中，论述了地方官府打击和惩治讼师的地方告示和禁令。他们的研究让我 们看到清代官方是如何采用法律法规条令惩治讼师的，但是他们的研究没有让我 们了解这些查禁措施是如何实施的以及实施的效果。 台湾学者邱澎生对讼师的研究很有深度和见地。他从官方和讼师对立的角度 研究了讼师和官方的关系。在争讼、唆讼与包讼：清前期查拿讼师运动文中， 作者不仅动态的考察了清代前期规制讼师的中央立法过程，而且还微观地考察和 探讨了清代中央立法查拿讼师运动的理想和实际。作者最后得出结论，在清代， 一方面政府用各种方法加强取缔与处罚讼师，但另一方面各地讼师却更加深刻地 介入各种民间争讼，表面上看，这似乎只是显示政府的力有未逮，实际上却是有 着特殊的官方制度背景，即在“上控、京控 等制度框架的影响下，讼师挟制地 方官的特殊情境是发生的制度性事实，致使地方官员不易真将讼师查缉到案。从 对立角度研究讼师与官方关系的还有张小也的清代的地方官员与讼师以 与( 樊山政书为中心( 史林2 0 0 6 年第3 期) 一文。她从基层 社会的角度考察了讼师与官方的对立。她认为，讼师是民间健讼之风的推动者乃 至操控者，讼师与地方官员之间的关系更多地表现为矛盾之处。不仅如此，如果 将讼师的健讼行为放在基层社会结构中看，就可以发现，这其实是一种讼师的权 利诉求。 进对讼师的研究，日本学者夫马进的明清时代的讼师与诉讼制度( 收于 王亚新、梁治平等编译的明清时期的民事审判与民间契约法律出版社1 9 9 8 年版) 一文，具有开创性意义和里程碑意义。他从法制史和社会史的角度将讼师 与诉讼制度相结合。他认为清代对讼师的需要只能是出于诉讼制度本身。讼师产 生的必然性，在于清代采取的书面主义的诉讼制度。作者从讼师和官方一致性关 系的角度，阐明讼师存在的必要性，这对本文有重要的参考意义。 现有关于讼师的研究成果，很多采用的是法律文化学的研究视角和研究方法 2 导论 探讨讼师在中国法律文化中的地位和作用。兹举有代表性的成果，如方立新、许 翰信纠葛，讼师与中国古代法律文化( 浙江大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 3 年第1 1 期) ，朱良好黑暗中的被放逐者传统诉讼文化中的讼师地位 ( 理论界2 0 0 6 年第9 期) 等文。在党江舟所著的中国讼师文化古代律师 现象解读( 北京大学出版社2 0 0 5 年) 中，作者运用文化学的研究方法对讼师做 了通论式的叙述和介绍。吉林大学潘宇的博士论文明清及民初的讼师与讼学研 究将明清讼师和讼学联系起来予以考察，对讼师的专业素质及出身，讼师现象 与讼师秘本进行了相关的研究。华东政法学院龚汝富的博士学位论文明清讼学 研究将讼师纳入讼学的研究范畴，对讼师的形成进行了考察，并将讼师与其他 职业从业者进行了一般的比较。 第二节本文框架、内容、方法及材料 本文试图在总结前人的研究成果基础之上，选择社会职业的视角，采用宏观 的历史视野追问清代讼师存在的原因。本文先简要介绍讼师生存的官方环境，接 着探讨讼师和官方存在的协作关系。然后论述讼师职业存在的基础和本身的凭借 讼师的专业素养。本文运用的资料有反映官方正统意识形态的法律典籍、正 史记载、诉讼档案、文集和笔记，也有反映民间庶民百姓心态和自由意志的小说、 笑话资料。 限于研究题目及篇目的限制，本文采用的是静态类型的研究模式。这种方法 所导致的缺陷，是将清代看作一个整体的、静止的时空背景，这就可能抹杀讼师 在清代不同时期、地域表现的差异性。不过笔者以为这并不影响对讼师在清代总 体上的判断。正如梁治平先生评论日本学者研究清代民间法律秩序的模式中说： “他们的研究都是在一种特定秩序类型框架内被认识和说明的，而这种秩序类型 的框架不但笼罩了清代社会，还可能超出清代，具有某种恒定持久的特征。 这 为本文的研究提供了启示。 梁治平评论，王亚新、梁治平编明清时期的民事审判与民间契约，法律出版社，1 9 9 8 年版，第4 5 4 页。 3 清代讼师存在原因探析 第一章讼师与官方的关系 第一节讼师存在的官方制度环境 清代社会对讼师的评价是贬义的，官方对讼师的厌恶主要原因在于官方认定 讼师与健讼之风存在必然的联系，民间健讼之风产生的就是讼师的存在及讼师的 教唆词讼和包揽诉讼，讼师是和谐社会秩序的破坏者。曾任官于四川的刘衡认为： “民间些小事故，两造本无讦讼之心。彼讼棍者暗地刁唆诱令告状。迨呈词既递， 鱼肉万端，甚至家已全倾，案犹未结。且有两造俱不愿终讼，彼此求罢，而讼师 以欲壑未盈，不肯罢手者，为害于民，莫此为甚。福建省例也载：“讼 师最为民害。地方偶遇鼠牙雀角，本无讼心，若辈从中唆耸，或以是为非，或以 小架大，蜃楼海市，尽掩真情，百计千方，包告包准，因而勾通书役，设法捺延， 且复牵累无辜，故为朦混。甚至拖延日久，两造之气早平，而若辈之谋益肆。其 害不可枚举。 “照得闽省民情刁悍，讼狱繁多，皆由讼棍教唆，以致捏情混 控；或雀角微嫌，架捏大题；或砌款妄告，罗织多人；或由争殴而混称凶杀；或 遇命盗而牵控无辜；田土未明，动称纠党抢割；山场互控，辄指毁坟灭尸；或畏 罪而使妇女出头；或避审而饰情越诉。甚至审结之案，冀图翻异。批驳之词，改 情复控。惟图幸准一时，不知坐诬严例。总缘无赖讼师，倚恃刀笔，逞其刁唆之 能，遂其诈骗之计。卒之两造受累，而讼师逍遥事外，实堪痛恨。闽省民多 好讼，皆出一班讼棍遇事教唆，各属代书贪钱兜揽，遂至积习相沿，成为风气。 等因，奉此。本司等会查得闽省民情剽悍，刁讼成风，往往砌款妄告，罗织多人。 惟思幸准一时，不顾水落石出。总由轻听讼师唆哄，遂得逞其刀笔，以遂诈骗之计。 为了打击和禁止讼师的活动，清代中央制定了统一的法典，使得各地官员打 击和取缔讼师的行动有法可依。如大清律例卷三十刑律诉讼就有“教 唆词讼 专条： 凡教唆词讼，及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪。( 至死 ( 清) 刘衡州县须知卷上理讼十条，同治7 年楚北祟文书局刊本。 福建省例刑政例下访拿讼棍示，台湾大通书局，1 9 8 7 年版，第11 1 8 页。 福建省例刑政例下士民约法六条，台湾大通书局，1 9 8 7 年版，第9 6 3 9 6 9 页。 4 第一章讼师与官方的关系 者，减一等) 。若受雇诬告人者，与自诬告同；( 至死者，不减等) 。受 财者，计赃，以枉法重论。其见人愚而不能伸冤，教令得实，及为人书写 词状而罪无增减者，勿论( 奸夫教令奸妇诬告其子不孝，依谋杀人造意律) 。 在条例中也作了详细的规定： ( 一) 代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督扰并按察司官处，各奏 告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发边卫充军。 ( 二) 凡将本状用财雇寄与人赴京奏诉者，并受雇、受寄之人，属军卫 者，发边卫充军；属有司者，发边外为民；赃重者，从重论。其在京匠役 人等。并各处因事至京人员，将原籍词讼因便奏告者，各问罪，原词立案 不行。 ( 三) 凡民人投充旗下，及卖身后，或代伊亲属具控，或将民籍旧事具 控者，概不准理。 ( 四) 内外刑名衙门，务择里民之中诚实识字者，考取代书。凡有呈状， 皆令其照本人情词，据实誊写，呈后登记代书姓名，该衙门验收，方许收 受。如无代书姓名，即严行查究，其有教唆增减者，照律治罪。 ( 五) 讼师教唆词讼、为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失 于觉察，照例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查 拿例，交部议处。 ( 六) 凡雇人诬告者，除受雇之人仍照律治罪外；其雇人诬告之人，照 设计教诱人犯法律，与犯法人同罪。m 除中央制定专门惩治讼师法律专条，地方政府也积极地根据本地情况制定相 关制约讼师的法规，如清代福建省例就设有“通饬严拿讼棍”专条： 一件转饬严拿讼棍事。 同治十年九月初二日，奉巡抚部院王宪牌：照得讼师教唆词讼，为害扰 民，该地方官如止失于觉察照例严处；若明知不报，经上司访拿，应将地 方官照奸棍不行查拿例分别议以降革。定例何等森严，查拿不容不力。闽 省民情强悍，好讼成风。本部院下车之始，即以清讼为先；曾经酌定事宜 八条，通饬遵办在案。迄今日久，每览各属词讼月报，繁简不一，而刁告 健讼者依然如故。皆由积惯讼棍主唆教诱，添改情节，架捏谎词，平地生 张荣铮点校大清律例卷3 0 教唆词讼，天津古籍出版社，1 9 9 3 年版，第5 2 5 5 2 6 页。 5 清代讼师存在原因探析 波，含沙射影。乡愚受其播弄，失业废时；良善被其株连，顷家荡产。诟 伪百出，变幻多端。两造为鹬蚌之持，若辈享渔人之利，或号制堂名目， 或作死人牙行，一经其手，欲罢不能。此狱讼之所以繁兴，清理殊非易易 也。若不严饬拿办，何以息讼安民? 为此牌仰该司，立即转饬各属认真访 察，严密查拿。凡有著名讼棍，不问举贡生监胥吏本人，务须悉获惩办， 以清讼源。倘各县有所瞻顾，恐被挟持，不能认真拿办，经本部院访闻弋 获，除将讼棍从重究办外，定将该地方官照例严参，决不稍事姑容，勿谓 言之不预也。凛之切切等因。奉此，移行遵照在案。o 地方官员更是发布人存政举、人亡政息的告谕等形式查禁讼师。如汤斌在江 苏为官时，就发布了“访拿积蠹光棍，以靖地方事 的告示： 照得三吴刁诈成风，沿袭有素。囊有一种奸恶积棍，把持衙门，交通胥吏， 起灭词讼，囊害百端。百姓殒命倾家而莫能避其螯，有司袖手旁观而不敢犯其锋。 见者心寒，言之发指。本都院洞悉其情久矣。莅任以来，留心采访，业已闻一二。 地方该管官亲民有日，宁有不晓然在胸之理? 意者恐搏虎不中，反为虎噬，故逡 巡退缩而，合行查饬。 为此，仰司道府，文到转行所属州县，即严加缉访。如有元恶巨憨，人情共 愤者，将恶款事迹访查明确，立刻具详申报，以凭提拿，按律究治。不得徇纵渠 魁，反以无知愚顽苟且塞责，亦不得寄耳目于吏胥，使得挟嫌乘隙，诬陷善良。 其大奸大恶，或系院司道府关蠹役，或系学校劣衿，一听严加缉解，不得顾惜瞻 循。 本院执法不摇，万不至出柙漏网，使得反噬。以此静地方之奸同，即以此定 有司之贤否。若怠玩纵容。视为故事，一经本院亲为访拿，地方官一并飞章参处， 决不轻贷。o 从上述对讼师生存的官方制度环境介绍中，我们可以看到，从清代官方意识 形态到国家法律，官方对讼师都采取一贯的压制态势。然而正如瞿同祖所论：“条 文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。 社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。 虽然本文并无意探讨官 方查禁讼师的法律条文实施情况及其实施效果，但本文将关注的是讼师与官方的 福建省例刑政例下通饬严拿讼棍，台湾大通书局，1 9 8 7 年版，第1 0 8 4 页。 范志亭、范哲辑校汤斌集卷9 苏松告谕，中州古籍出版社，2 0 0 3 年版，第5 8 5 页。 瞿i 司祖中国法律与中国社会中华书局，1 9 8 1 年版，第2 页。 第章讼师与官方的关系 另外一种可能的关系讼师与官方的一致性和互助性，以此说明讼师在清代 存在的原因。本章仅作为讼师存在的官方背景介绍。 第二节讼师与官方关系的一致性 一、减轻讼案压力 为什么说讼师的存在可以减轻官方讼案的压力呢? 这还要从清代的民事诉 讼制度说起。清代实行的是开放的诉讼制度，其司法案件可分为两大类，一类是 州县自理词讼案，一类是上司审转重案。对于自理词讼案，虽然清代官方对民间 民事诉讼行为主要采取息讼策略，听由地方官全权自理词讼以至令村族调解所有 民间争讼，但这并不能说明官方就完全堵塞了民间向官方呈递诉状的道路。因为 官方不能、也无法改变自身应当扮演社会民事纠纷的最终裁决者的角色。如果官 府对民事纠纷完全放任自流、坐视不管，将迫使民间寻求其他的解决方式。这些 解决方式既可以是民间调解的和平方式，也可以是诸如采用复仇等暴力方式。正 如郝秉键分析明末清初江南“打行原因时所指出的那样：“中国古代的民间纠 纷主要通过法律裁断、邻里调解和暴力慑服等手段进行解决。以律以理不能服人， 必然走向以力服人。面对频繁而激烈的争讼，而由于地方政府无力也不愿受理这 些案件，而乡土社会中普遍采用的调解方式在这里又失灵，于是许多争讼只好诉 诸暴力。”作者同时列举了不好雇佣打手解决民间纠纷的例子。清代的官员包 世臣也说：“听讼乃无讼之基，积案即兴狱之渐。民间雀角细故，有司随时听断， 别其曲直，则贫懦有所庇而足以自立，凶强有所惮而不敢滋事。若经年累月，奔 走号呼，有司置之不理，是始既受气于民，终更累于官。则其憾无所释，构怨泄 愤，于是有纠众械斗者，有乘危抢劫者，有要路仇杀者，有匿名倾陷者，并有习 见有司疲玩，不以告官，径寻报复者。此皆以积压小案而酿成大狱，并使人心风 俗日趋刁悍之实在情形也 。 就最高统治者而言，民众间利益的相互侵犯意味着王朝的利益受到损失或毁 坏。朱元璋曾“人皆说人君养民，朕观之，人君宫室、服食、器用皆民所供，人 君果将何以养民哉? 所以养民者，在申古先哲王之旧章，明五刑以弼五教，使民 郝秉键晚明清初江南“打行”研究( 之一) ，清史研究，2 0 0 1 年第l 期。 ( 清) 包世臣齐民四术卷7 为胡墨庄给事条陈积案弊源折子，中华书局，2 0 0 1 年版，第2 4 6 页。 7 清代讼师存在原因探析 知五常之义，强不得凌弱，众不敢暴寡；聚兵积粮，守在四夷；民能从化，天下 大安，此人君养民之道也”。朱元璋已认识到，君主的物质供给来自于老百姓。 美国学者波斯纳就曾分析最高统治者把针对某个私人的暴力行为视为对自身的 侵犯，一个可能的理由是，最高统治者实际上是将向民众出售“保护”，以交换 他所征的税。一个更坚实的、基于经济学理论的理由是，一个人对另一个人的杀 人行为或伤害伤害减少了减少了最高统治者从受害者那里可能征收的税入，因此 给最高统治者增加了一种费用。这个最高统治者在他的臣民中有一种利益，而这 种减少臣民财富的行为损害了这种利益。因此最高统治者必须建立一个防范体系 以制止这种行为。圆 由此可知，官方对民事纠纷裁决有重要的作用。官方权力支撑下的民事诉讼 的存在可以强化其他解决纠纷的手段的适用效果。相当一部分民事纠纷，惟有通 过以国家的暴力强制为后盾的民事诉讼方能真正得到解决。民事诉讼与其他解纷 手段在适用上的前扑后继性( 一般调解在前，诉讼在后) ，保证了民事纠纷在不 能以其他方式解决时，通过诉讼程序加以排除的司法最终解决原则的有效性。当 事人双方在没有官府司法强制力的干预，但确知有可能通过官府的指导，并可以 得到官府对协议的承认和确认的情况下，达成和解或协议的重要性。相当数量的 民事纠纷在呈递官府之前，就由当事人双方协商解决了，这种人所共知的“在法 律庇护下的讨价还价”现象说明了诉讼的存在对于民间纠纷和解的积极意义。 也就是说，民事诉讼的存在现实地提高了其他解纷手段的适用几率和效果；没有 民事诉讼，其他解纷手段也将是苍白无力的。另外，如果民间纠纷没有官方权力 支撑下的民事诉讼体制的保障，以至于酿成社会的不安和动荡，会使大清王朝丧 失“为民父母 的威信和自信，王朝存在的根据也将受到严重的质疑。 通过以上的分析，我们知道了官方民事诉讼制度存在的必要性了。但法治作 为一种制度安排，其运作是有成本和代价的，要耗费一定的社会资源。从一般意 义上讲，这种成本包括国家为建立、维护一种新的制度结构和利益格局而耗费的 人、财、物，即立法成本和司法成本，同时还包括诉讼成本和惩罚成本。清代虽 然商品货币经济相对高度发展，但仍然没有从根本上改变传统社会的经济社会模 式。蜂拥而至的诉讼纠纷所增加的诉讼成本与清代官府自身有限的人力、物力和 ( 明) 朱元璋御制大诰续编，明洪武内府本。 ( 美) 理查德a 波斯纳著，苏力译正义司法的经济学，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第5 5 页。 章武生民事诉讼法新论，法律出版社，2 0 0 2 年版，第1 3 页。 第一章讼师与官方的关系 财力形成尖锐的矛盾。另外，由于清代的司法案件分为两类，州县官员一方面要 处理民间民事诉讼，另一方面还要处理事关自身考成的命盗案等需审转的案件。 然而，州县所负担的解案经费已足令许多州县官感到颇重的经济压力。下面这则 材料反映了州县官在刑案上的无奈： 若州县虽欲不惰，而实有不能不搁之案，虽欲为廉，而实有不能自操之 行者，则莫如招解人犯之赔贴经费也。州县审理命案及一切杂案，自获犯 拟罪后，徒流以上，皆须招解府省，往返囚笼扛夫之费，长解差役饭食之 费，省监囚粮之费，贴监差役、雇送差役饭食之费，半年不转，则一犯有 数犯之费，再次审驳，则一案有数案之费，故州县每办一案，多则需四五 百佥，少亦一二百金，多逆伦重案，亲身解省，则需七八百金，以州县廉 俸计入，每年所入，不敷办五六案之费矣。此州县之所以于命案则欲百姓 私和，而盗案则欲百姓改窃，于逆伦重案亦或敢置之不问也。夫讳盗讳命， 大于吏议，使不赔钱而可以办案，虽庸吏亦何肯害己以损人；欲使办案而 无钱赔贴，虽循吏恐不免蒿目而束手。 因此，官僚衙门迫于自身资源的有限性，在面对蜂拥而至的诉讼“爆炸的 局面时，不得不采取“息讼 策略。“息讼 的实质是将社会纠纷和矛盾的处 理成本转移给社会本身。然而息讼策略在实践中并没有达到预期的效果。这样的 话，官方只有从效率入手，提高解决纠纷的效率，企图应对民间的健讼行为。书 面受理制度的采用是其重要的一环，书面受理制度的采用可节省大量的官方资 源，因为对官方来说，尤其是地方基层，官员要处理的各类事情非常多，“知县 掌一县治理，决讼断辟，劝农赈贫，讨滑除奸，兴养立教。凡贡士、读法、养老、 祀神，靡所不综，而听讼仅为其中之一。采用书面审理制度，可以使官员在 较短的时间里，迅速了解其案情的情况，以便进行处理。官员在处理一个案件所 分配的劳力是不一样的，“且州县判断之功在于看卷首十之七，在于听言者十之 三 ，即阅读文书大约占七分，而听讼只占三分。既然阅读文书占了整个案件 审理的十分之七，那么诉状文书能否准确，全面地反映所述案情来龙去脉，使官 幕能够迅速地抓住案情的实质，以便快速处理案件。如果诉状文书“其间或有片 葛士浚皇朝经世文编续编卷1 2 0 请拨州县罚俸银为解案经费疏，台北文海出版社，1 9 7 2 年版，第 4 6 9 3 - 4 6 9 4 页。 清史稿卷1 2 3 职官三，中华书局，1 9 7 7 年版。 牧令书卷1 8 亲民在勤，收于官箴书集成，黄山出版社，1 9 9 7 年版，第4 0 3 页。 9 清代讼师存在原因探析 纸率书字迹潦草，或有叙述情节语句支离”，肯定会影响官幕处理案件的效率 的。 官方对诉讼文书的格式由专门的规定和要求，但规定和要求并无统一的要 求。诉讼规定书面受理，状文不合规定就不会被受理，案子就会就此结束。而且 对不予受理的批词各地情况也并不统一。如清代的黄六鸿设定的批词不准的规 定： 事在散前及年远者，不准；告人命，不粘连痕迹凶器谋助单者，不准； 告婚姻，无媒妁者，不准；非现获奸犯，词内牵连妇女者，不准；告强盗， 无地邻见证窃盗无出行踪，空粘失单者，不准；告贪赃，无过付见证者，不 准；告田土无地邻，债负无中保，及不抄粘契者，不准；生监及妇女老幼废 疾无包告者，不准；告生员作证，并牵连幼女稚童者，不准；被告盗命，过 三人者，不准；状内所告无真正年月者，不准；状尾无考定代书姓名者，不 准；状不合式，并无副状者，不准；告人命，粘单内不填死伤凶器下手凶犯 及不画押者，不准；凡告状内不用印格眼者，不准。 讼师不仅要熟知上述文书格式的具体规定，更是在实践中总结出一套作状词 的程序和要点，有机的配合官方提高了审理案件的效率。如讼师诸福宝就总结出 “状词十段要诀”： 凡握笔作状词，必有一定之程式，不可造次倒乱。成竹在胸，纵其式而 书之，无复难事，不然则东扯西拉，言之徒觉杂乱无章耳。兹拟其式凡十 段如下： ( 一) 主意。首段曰主意，必先将全案事情之本末缘由精细说明。立一 主脑，次或“借意”，或“依律”，必与主意吻合，如常山蛇首尾相应。 何谓借意? 如告衙役则蠹骗，如狐威嚼民命，如类似也。何谓依律? 如户 役类之于称国课殃民是也。以此类推，其余可想。 ( 二) 缘由。第二段日缘由，此乃当先事迹之根源也。务与事实相应， 不可枝节，不可繁多，直叙其事，简要言之可也。只须明白如话。说来头 头是道，使阅者一目了然。 ( 三) 期由。第三段日期由，亦为讼词中所不可缺者。以言乎其事之起 ( 清) 张我观覆瓮集刑名卷l 颁设状式等事，清雍正4 年刻本。 ( 清) 黄六鸿福惠全书，官箴集成第3 册，黄山书社，1 9 9 7 年版，第5 1 5 页。 l o 第一章讼师与官方的关系 因，从某月某日某事某所而起因也。若年远代湮，可以不必；若近事则可 以免涉虚不尽之弊。 ( 四) 计由。第四段曰计由：此乃事之显迹处。从何入彼罪之路，作者 务宜斟酌损益，尽善尽美。第一当与得失相应，不可繁杂失节，不可草率 脱字，不可含糊其词，不可虚捏其语。质言之，即计彼恶迹显露之由也。 ( 五) 成败。第五段曰成败，乃论计由之后成败之故，亦为入彼于罪之 必要诀门。撰者务宜详情定决，包含前后。此段诚为一状主宰，奥妙奇特， 悉系于此。作者当深笔紧握，熟度雌雄。状词如有“擒身殴打，踢妻伤胎” 等语是也。成败者，谓被告之恶迹显露昭彰，难以遮掩者也。 ( 六) 得失。第六段曰得失，此乃揭彼状中诈骗- e - i $ ，以证实之为也。 所以入被告于诈伪地位，脱自己之罪恶行为，故状中亦不可脱去此段。 ( 七) 证由。第七段日证由。一状既明言成败得失，被告之罪恶彰然， 然后防其反诬，必举其诬，方有确据。故此段实为一状中之轴轳，最关切 要。盖恐有人偏护，或受其私贿，作此庶不致语语支吾，可入人于罪地矣。 ( 八) 截语。第八段日截语，此乃状中总断，务要语语合律，字字精警， 词语壮丽，情理惨伤。一状之中，既有此段，名日关门，则长官易于决断。 无此一段，则名日开门，易招被告之辩驳，而多费纸笔与唇舌耳。作者宜 注意及之。 ( 九) 结局。第九段日结局，此乃状中之缴结处，先须尊奉长官，后证 言律法，务宜深中肯启，要言不烦。如“恳请按法重究”等语，一状之中， 不可忽之也。 ( 十) 事释。第十段日事释，此乃告词之后，用二字或四字，以收束之 也。如“翦害安民、敦俗正伦、含冤彰法、照律正法”等语是也。 以上十要诀，作者不可嫌其呆板而忽之，当融会贯通。运笔务要“刻”， 入罪务要“酷”陈词务要“屈”，设计务要“恶”。即“刻、酷、屈、恶”， 则被告虽有百喙，亦难自文其过已。 他还总结出“诉讼十忌”： 凡作讼词，第一笔不喜平，语不喜复，字不喜叠，意不喜杂，如此以外， 尤宜力避十忌。十忌者：一忌混纯不洁；二忌繁枝乱叶；三忌妄空招回；四忌 襟霞阁主人刀笔精华解铃人语状词十段要诀，山东友谊出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 0 1 2 2 页。 l l 清代讼师存在原因探析 错用字眼；五忌中间断隔；六忌状后无结；七忌失律主意；八忌词无紧切；九 忌收罗杂沓；十忌妄空批拽。十者均避，其为讼词必大有可观者焉。 如果讼师写作状文东拉西扯，杂乱无章，对于官方提高审理效率，减轻讼案 压力是没有多大帮助的。曾任幕友的王有孚就曾这样评价讼师：“若夫安分良民， 或为豪强欺压，或为仇盗扳累，大则身家几陷，小则名节攸关，捶胸饮恨，抱屈 莫伸。仅假手于庸碌代书，具次呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦， 真情难达。于此而得一智能之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对 薄当堂理直气壮，要言不繁，卒致于冤者得白，奸者坐诬，大快人心。是不惟无 害于人，实有功于世。”对于官方的帮助，晚明婺源讼师觉非山人在珥笔肯綮 也不无自豪地说：“慨自民伪日滋，案牍日烦，上之人日益厌焉，故限字之法立。 字限渐少，愚民每每不能自伸，其词说不已而求之能者。奈何浅见陋学之士人， 不能以数十字该括情词，往往负人者多矣。 由此可见，如果没有书面制度，那么官吏不得不花更多的时间和精力去处理 案情。因此，讼师助讼往往能帮助官员提高处理案件的效率，所以在某种程度上 也可以说讼师的存在减轻了官员处理讼案的压力。这就使得讼师和官方的关系达 到了一致性。 二、为民伸冤，维护社会秩序 虽然官方对民间纠纷采取息讼策略，官方认为老百姓为了利益纠纷而诉之于 衙门的行为是极不合乎传统道德规范的，这种行为破坏了社会和谐的秩序规范。 但官方也认为有些诉讼是老百姓因冤抑之事而提起的。官方认为“冤”由“枉 而生，所谓“冤枉”，即是写照。而“枉 与“直 相对，处事不直、不平、不 公，乃至恃财、仗势、豪横、欺侮、威逼、凌虐，都是产生“冤 的根本原因。 日本学者寺田浩明认为清代所说的“冤 带有“无端遭受不当之待遇”的含意。 由于对方蛮横不讲理的行径，自己从应有的“分”或地位陷于或沦落到一种被压 抑的不正当状态。而且邻人们或因“徇情 或“慑于淫威而只是拱手旁观， 无人伸出援手。于是，只能求救于“至公无私的青天老爷了。因此，对民间 襟霞阁主人刀笔精华解铃人语诉讼十忌，山东友谊出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 3 1 2 4 页。 珥笔肯綮转引自卞利明清徽州社会研究，安徽大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 0 页。 徐忠明案例、故事与明清时期的司法文化，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 3 5 页。 王亚新、梁治平编明清时期的民事审判与民问契约，法律出版社，1 9 9 8 年版，第2 1 7 页。 1 2 第一章讼师与官方的关系 的发生的冤抑之事，官方认为有干预的必要性和合理性。大清律例规定：“军 民人等遇有冤抑之事，应先赴州、县衙门具控”。这为民众向官方诉冤提供了 法律上的依据。 老百姓的冤抑来源一般有两种，一种来源于官方。虽然法律上规定百姓有冤 抑可以向帝国衙门进行控诉，但是正如史料中不胜枚举的案例中所反映的情况来 看，帝国衙门既是民众诉冤的地方，又是制造冤抑的渊薮。 因此，来自于帝国衙门的冤抑将有可能导致上控事件的发生，官方也认为上 控事件的大量出现，绝不只是讼师教唆这么简单。“官民一体，听讼责在官，完 赋责在民。官不勤职，咎有难辞；民不奉公，法所不恕”。因此上控事件的发声 还有可能是州县官的判决不公正或误判，乃至州县官的懈怠所致。如包世臣认为： “查外省问刑各衙门，皆有幕友佐理。幕友专以保全、居停、考成为职，故止悉 心办理案件，以词讼系本衙门自理之件，漫不经心。而州县又复偷安，任意积压， 使小民控诉不申，转受讼累。臣查案件虽关系罪名出入，然一州县每年不过数起， 即或未归平允，害民犹隘；至於词讼，三八放告，繁剧之邑常有一期收呈词至百 数十纸者。又有拦舆喊禀及击鼓讼冤者，重来沓至，较案件不啻百倍。若草率断 决，或一味宕延，则拖累之害，几於遍及编户。是故地方官勤於词讼者，民心爱 戴；明於案件者，上司倚重。然州县莫不以获上为心，常有上司指为能员，而民 人言之切齿者。此皆是词讼为无关考成，玩视民瘼；或以既得於上，反恣意睃削 其民之故也。是以积弊相沿，州县旧案常至千数。 袁守定认为“审后上控误 多不在官，民之刁健不至是也”。袁枚也认为“健讼与州县官拖延不结，民气 不伸有直接关系，不能简单归结于讼师的教唆。“甚言无讼之难，非言听讼之易 也。今之人不能听讼，先求无讼；不过严状式、诛讼师，诉之不知，号之不理， 日吾以息讼云尔。此如防川，怨气不伸，讼必繁多。不知使无讼之道，即在听讼 之中。当机立决，大畏民志，民何讼耶? ” “小民赴县告状，竟至二三十日尚不 批出，所批仍属含糊，似准不准，应拘不拘，有拘不审，偶审不结，以致乡民皆 以告亦无益，地当烦剧，民刁好讼，但如果地方官预先存有刁讼之心，未免有畏 难苟安之念 。“官恶民刁，而民益得逞其刁，官畏事烦而事益以难理，积疲之习， 张荣铮点校大清律例卷3 0 越诉，天津吉籍出版社，1 9 9 3 年版，第5 0 8 页。 清史稿卷4 7 7 汪辉祖传，中华书局，1 9 7 7 年版。 ( 清) 包世臣齐民四术卷7 为胡墨庄给事条陈积案弊源折子，中华书局，2 0 0 1 年版，第2 5 2 页。 ( 清) 袁守定图民录卷2 审后上控误多在官，同治1 1 年江西书局刊本。 ( 清) 袁枚袁枚全集卷1 8 答门生方礼圻问作令书，江苏古籍出版社，1 9 9 3 年版，第3 0 3 页。 1 3 清代讼师存在原因探析 咸由于此”。刑案汇览中道光皇帝对一个京控案件所作的谕旨中也说道：“各 州县审断不公，致令属民上控，全在该管上司亲提审断，庶不致有免抑。 为此 大清律例条例规定“凡州县官将小民疾苦之情不行详报上司，使民无可控诉 者，革职永不叙用，若已经详报，而上司不接受准题达者革职”。 对于衙门造成的冤抑或者是衙门自身审断不公所造成的冤抑，有的讼师挺身 而出，为民伸冤，如该例： 邑有某绅者，殴毙佃户一名，横尸门首，尸属汹汹，告官请究，官与绅 有雅，平素过从甚密，延宕不理。讼师顾佳贻不平，为作一状。其文云： 为自寻死路，滥控绅士事。窃某绅出身翰林苑，曾登仕版。上受皇家深 恩，下光祖宗门第。一乡硕望，全里矜式。死者某某，不度德，不量力， 竟敢犯不测之威。上捋虎须，其见毙也。亦宜翰苑殴死一人，何足骇异。 为尸属者，正宜负荆登门，代祓不祥，何竞声势汹汹，妄控绅士。某绅何 人，岂与乡里细民，同其轻重。大公祖奉天子之命，来宰斯邑。对于某绅， 尚罄折足恭，不敢有所拂逆。况在细民，竞何人斯，而敢凶顽，若此但仁 者，慈悲为怀，敝盖敝帷，以葬犬马。况在人类，何忍弃置，务乞饬尸属， 迅将死者掩埋，以全枯骨，如敢狡抗，立予严惩，并晓示全邑，以示绅士 之尊，毋再自投死路傥，亦仁人之用心乎。生员事不干己，与两方均无恩怨。 本不应妄肆哓哓，实见暴骨已久，心有不忍，故冒昧上陈，伏乞鉴查。 老百姓的另外一种冤抑来源于民间自身，对于民间发生的冤抑，讼师也并不 是无动于衷，如该例： 兰陵江子谦，早孤失怙，家产悉为其叔管理。叔饱暖思淫，挥霍无度。 时子谦冲龄无知，其族长者，出而作宰，求讼师王惠舟作一状。控之云： 为请命存孤保产事。窃维产以赡孤，孤赖产活，产尽孤存，孤难永命。民幼 失怙恃，为叔抚养，不意叔怀他志，惟产自吞。深恐他日产尽，何以赡养孤命? 何以婚绍宗支? 事出实情，图谋于未雨。恩同再造，感激乎无涯。伏乞宪台，即 为批示，保产安孤，实永赖之。上告。 为此，讼师干预词讼并非仅仅是“播弄乡愚、恐吓诈财 ，还有可能使为民 ( 清) 祝庆祺等编刑案汇览卷4 5 控府三次不行提审饬查参办，北京古籍出版社，2 0 0 4 年版，第1 6 6 3 页。 张荣铮点校大清律例卷7 事应奏不奏，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 8 页。 襟霞阁主人刀笔菁华续集控告杀人之恶禀，上海中央书店印行，1 9 3 8 年版，第8 页。 襟霞阁主人刀笔精华遗产保存之恶禀，山东友谊出版社，2 0 0 0 年版，第6 7 页。 1 4 第一章讼师与官方的关系 伸不平之冤，甚至是对付恶霸、贪官、污吏。“讼之起也，未必尽皆不法之事”。 在这一点上，讼师的所作所为，其实就是帮助官方恢复社会的和谐秩序。俞蛟 认为讼师就是：“代人生词以诉，厘事之轻重而受值者，为讼师。”圆讼师 谢芳津“凡有冤抑难伸、倒悬莫解者，投而求之，一词入庭，即能脱兹罗网。 其或心起讹诈，即事生情，出人意表，甚至蜃楼海市，平地风波，能使假者认 而为真，曲者变而为直。四乡士民，咸推尊而畏惧之，名日老大。官府幕友， 亦慕其名。然救人多而害人少，以故官不加法 。 而有的讼师也认为自己“为人鸣不平，为人反冤狱”，如讼师杨瑟严在为 辩诬洗耻事中就说道：“窃闻圣上功令，禁讼棍不禁讼师。夫以曲者为讼棍， 以直为直者为讼师。讼棍足以淆惑是非，混乱黑白，禁之固当。讼师为人鸣不平， 为人反冤狱，奖之不遑。乃堂上弗察，听曾子杀人之言，坐公治缧绁之罪。屈抑 良黎，损人名誉，有使人难堪者，窃为堂上不取也。谨请斟酌行事，为民拨冤洗 耻。实为德便”。另外，讼师业内还有所谓“讼师有三不管”之说，即“刀笔 可为，但须有三不管耳。一，无理不管。理