（行政管理专业论文）我国公务员权利救济制度研究.pdf

论文摘要 公务员权利救济制度是公务员制度的重要组成部分，是保障公务员权利，促进 民主法治政府建设的重要手段。因此，世界各国大多通过法律明确对公务员权利的 保障，建立公务员权利救济制度遗憾的是我国公务员权利救济制度还存在缺陷， 不仅缺乏严格的程序规定，相关标准和适用机制，更没有引入司法审查制度在我 国人权保护写入宪法的背景下，必须从制度上完善对我国公务员权利的法律保障 本文第一章首先分析了公务员权利救济制度的相关概念研究公务员权利救济 制度必须首先明确公务员的范围，公务员拥有哪些权利，什么是救济，有哪些救济 方式等等本文在比较世界各国公务员法调整范围的基础上对我国公务员法的调整 范围进行了分析，认为虽然我国没有政事务官的划分，但是根据公务员法的有 关规定，我国公务员权利救济制度的指向对象主要是非领导成员的公务员，而领导 成员适用有关的组织法规定 第二章从特另4 权力关系理论和劳动契约理论两个角度论证了公务员权利救济制 度的法理前提。特别权力关系理论曾是国家和公务员关系定位的主流理论，在世界 各国产生了深远影响，它排除了公务员的独立人格，否定了公务员获得外部救济的 权利。但是随着民主和法治观念的发展，特别权力关系理论也被不断地修正，公务 员的独立人格引起重视，公务员逐渐摆脱了附庸的身份而获褥完整的教济权利。而 劳动契约理论则将公务员视为与劳动者同样的地位，只是劳动的内容有所差异，而 赋予公务员完整的救济权利由此可见，公务员救济权利的完整性是世界各国公务 员权利救济制度的发展趋势。在介绍两种理论的基础上，本人对我国的公务员法律 关系进行了分析，认为明确我国公务员的法律定位是完善公务员权利救济制度的重 要前提 第三章我国的公务员权利救济制度进行了分析，在分析了我国现存公务员权利 救济的各种途径的基础上，本文认为我国公务员权利救济制度存在着诸多缺陷，不 能有效地实现对公务员权利的救济，而亟待进一步的完善。 第四章从经验的角度分析了不同定位下的公务员权利救济制度，分别选择了大 陆法系。行政法母国”法国、英美法系的英国和先受特别权力关系影响又受到美国 影响的日本，对三个国家的公务员权利救济钢度进行了介绍和比较，并分析了其对 我国公务员权利救济制度完善的启示 第五章分析了公务员权利救济制度的价值标准，并在此基础上分析了如何完善 我国的公务员权利救济制度本文从三个方面对完善我国公务员权利教济制度进行 了阐述，一是要重塑公务员权利救济制度的设计理念，真正的赋予公务员完整的救 济权利，二是引进司法救济机制，建立以司法救济为核心，其他救济为辅佐的公务 员权利救济制度，三是完善其他的救济途径，包括完善行政救济制度加强舆论监督， 强化法治意识等等，从而实现对公务员救济权利的完整保障 关键词：公务员权利救济司法救济 a b s t r a c t t h er i g h t so fc i v i ls e r v a n ta r et h el e g a lr i g h t st h a ta r e n j o y e db yc i v i ls e r v a n tw h oi so n ek i n do fs p e c i a ls u b j e c t a l l b ec o u n t r i e sl a ym u c he m p h a s i so nt h ef u n c t i o no fr e m e d yo f i g h t si nt h es a f e g u a r ds y s t e mo ft h er i g h t so fc i v i ls e r v a n t s v e r a ls p e c i a li i l 8 t i t u t eo ft h er e m e d yo fc i v i ls e r v a n tf u l f i l l b l i g a t i o n sa c c o r d i n gt ol a w c o m p a r a t i v e l ys p e a k i n g 。t h er e m e d ys y s t e mo fc i v i ls e r v a n t g h t si nc h i n ai s8 t mv e r y i m p e r f e c t i ti sap r e v a l e n ts i t u a t i o n b a tc i v i ls e r v a n th a sn oe f f e c t i v ea p p r o a c ht or e v e a lt h er i g h t h i c hw a si n f r i d 【g e db yt h ea g e n c y o nt h eo t h e rh a n d t h es t u d yo f b er e m e d yo fc i v i ls e r v a n tr i g h t si nt h e o r yf i e l di ss t i l la tt h e e g i n n i n gs t a g e t h ea r t i c l es h o wt h et r e n do ft h ed e v e l o p m e n to ft h er e m e d y r s t e mo fc i v i ls e r v a n tr i g h t si nt h ew o r l da n dp u tf o r w a r d s v i s a b l e8 u g g e 8 t i o n 8f o c u s i n go nt h ep r o b l e m sw h i c he x i s ti n b ec i v i ls e r v a n ts y s t e mo fo u rc o u n t r y t h ea r t i c l ec o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s c h a p t e r1i n t r o d u c e s , l ec o n c e p to ft h er e m e d yi n s t i t u t eo fc i v i ls e r v a n tr i g h t s h a p t e r2t a l k sa b o u tt h ej u r i s p r u d e n t i e db a s i so fr e m e d y , s t i t u t eo fc i v i ls e r v a n tr i g h t s w h i c hp r e p a r e sf o rt h er e m e d y m t i t u t eo fc i v i ls e r v a n tr i g h t si nt h e o r yf i e l d c h a p t e r3 1 a l o g l e sc h i n e s er e m e d yi n s t i t u t eo fc i v i ls e r v a n tr i g h t sa n d ，n d ss o m ep r o b l e m st h a te x i s t c h a p t e r4r e 8 e a r c h e 8t h er e m e d y m t i t u t eo fc i v i ls e r v a n tr i g h t so fs o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s 1 a p t e r5r a i s e ss o m ep o s s i b l ea d v i c ef o rp e r f e c t i n go u rr e l e v a n t t s t i t u t e a f t e ra 1 1 i t sal o n gt i m et op e r f e c tt h es y s t e m a n dw en e e d i ym o r ea t t e n t i o no nt h i ss u b j e c t k e yw o r d s ：t h er i g h t so fc i v i ls e r v a n t ：r e m e d y ：j u s t i c er e m e d y 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或 撰写过的研究成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明 确说明并表示谢意 作者签名t 学位论文使用授权声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保留学 位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版有权将学位论 文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅。有权将学位论文 的内容编入有关数据库进行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的 学位论文在解密后适用本规定 名飞帐子 醐。中8 唧旷 即一 一 丝 腓 一 一 藿| 绪论 一、研究背景与目的 2 0 0 5 年十届全国人大常委会第十五次会议通过了中华人民共和国公务员 法，并在2 0 0 6 年1 月1 日正式实施。这是我国政治生活中的一件大事，是进一 步加快干部人事制度改革的一项重大举措，也是我国法治日趋健全的标志。在高 度提倡保障人权和宪政制度的背景下，公务员法将保障公务员的权益作为立 法目的之一。 在传统理论中，公务员从属于行政机关，相应权利受到侵犯时得不到应有的 救济，这违背了法治的理念和原则。所以赋予公务员一定的权利是人权保障的需 要，也是依法治国的必然要求。在一个奉行民主法治的国家，应保障对公务员权 年利的救济。公务员无论是外部权益受到侵害，还是内部权益受到侵害，都能够 得到及时合理有效的救济。因此，世界各国大多通过法律明确对公务员权利的保 障，建立公务员权利救济制度。 遗憾的是我国在这方面存在缺陷，不仅缺乏严格的程序规定、相关标准和适 用机制，更没有引入司法审查制度。在我国人权保护写入宪法的背景下，必须从 制度上完善对我国公务员权利的法律保障。 基于此，本文通过阐述我国目前公务员权利救济制度的困境，横向比较外国 各先进国家的制度，找出我国公务员权利救济制度的弊端，在此基础上对现行制 阿度予以剖析和诠释，试图对我国公务员权利救济制度进行合理重构，以期对此 项制度的改革进行有益探索。 二、国内研究现状 随着行政法治的发展，越来越多的学者认识到公务员同样是行政权影响和侵 害的对象，赋予公务员完整的救济权力，是必要和必须的。因此公务员权利救济 问题逐渐得到学术界的承认和重视，并形成了一定的研究成果，主要有： 叶必丰( 1 9 9 6 ) 对我国的人事行政救济制度进行了梳理，指出公务员的救济 申请权本身并不是目的，而只是一种手段，提出要将人事行政救济纳入到统一的 行政救济制度中来，以促进从人治走向法治1 。 湛中乐、朱秀梅( 1 9 9 9 ) 提出，不能为公务员自由权利的实现提供切实公正 的法律尺度，是我国在公务员行政惩戒救济上的症结所在。认为不应把公务员的 惩戒和救济搞成完全封闭于行政体系内部、排除司法权或其他处于超然地位的监 - 叶必丰：我国人事行政救济制度探讨，【j 】，法商研究，1 9 9 6 ( 3 ) ，第3 9 页 督权的有效监控的格局1 。 黎军( 2 0 0 0 ) 对特别权力关系理论的变迁进行了分析，认为虽然我国大陆没 有明确提出特别权力关系理论，但在一般著作与教科书中使用了内部行政关系的 概念，是和特别权力关系类似的。这种内外部行政关系的划分，为公务员提供救 济的缺陷是极为明显的2 。 邝少明、林慕华( 2 0 0 5 ) 对有代表性的国家和地区所实行的公务员职务保障 权的司法救济进行考察，明确指出，通过立法和实践，使公务员享有公正、有效、 及时的司法救济，是实现法治、保障公务员权利的必然要求，是公务员人事管理 的必然趋势3 。 这些学者的论述大多对我国公务员权利制度存在的问题进行了分析，认为单 纯地行政救济不能有效地保障公务员的的权利。而必须赋予公务员司法救济的权 利。但是这些研究有些论述流于表面，未能探讨公务员权利救济的价值和救济制 度的标准；有的未涉及到公务员权利救济问题的深层原因即对公务员和国家的法 律关系进行定位；有的则缺乏对司法救济的制度进行具体设计等等。 三、研究方法 本文所采用的研究方面主要有下列三种： 1 、文献研究法 前人的研究不仅可作为立论基础，同时也可弥补笔者主观论断的不足，且各 种有关文献，也为研究资料的重要来源。本研究资料来源有相关法令规章，研究 报告，期刊论文、学位论文，及相关论著书籍等。 2 、法制研究法 本研究搜集、整理、归纳即分析我国公务员管理的有关法律法规，如公务 员法、国家公务员申诉控告暂行规定、行政监察法等，以期对各项法制的 相互关系和未来趋向有所了解和认知。同时，各项法律法规也是本文的重要依据。 3 、比较研究法 本研究搜集国外先进国家如法国、美国、日本公务员权利救济制度的有关资 料并加以介绍，同时进行比较和分析，提出对我国公务员权利救济制度的启示。 1 湛中乐、朱秀梅论对公务员行政惩戒的法律救济，t j 法制与社会发展， 1 9 9 9 ( 5 ) ，第1 6 2 0 页 2 黎军从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善，【j 】，行 政法学研究2 0 0 0 ( 1 ) 第4 8 页 3 邝少明、林慕华，公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示，学术研 究，2 0 0 5 ( 1 2 ) 第6 4 6 8 页 2 第一章问题起点：何谓公务员权利救济 第一节公务员范围的界定 探讨公务员权利救济，首先要明确公务员的范围，由于政治、历史等方面的 原因，在不同的国家，甚至在同一个国家的不同时期，公务员的内涵和外延都可 能存在差异。 一、外国法中的公务员的范围 英国是近代公务员制度的发源地。在英国，公务员被称为文官英国文官的 范围非常大，“凡是国王的公仆，以文职录用，而其报酬系自议会通过的款项中 付给的都可称为文官”1 ，包括了所有常务次官以下的政府官员，具体包括中央 政府各部任职的常任官员以及国防部及其机关警卫部队、狱警狱官、皇家兵工厂、 皇家造船厂等企业职工。由选举产生的政府高级官员，即政府各部大臣、国务大 臣和政务次官等政务官，军警、司法、半官方中央管理机构和地方政府的官员以 及国有企业雇佣的员工等不属于公务员的范围。 美国的公务人员的范围相对较广，不仅包括联邦和地方政府中的所有公职人 员，还包括公共事业单位的工作人员及国营企业的管理人员。但本文含义上的公 务员是指受功绩制调整的公务员，一般被称为政府雇员，是指受雇于政府即行政 机构及附属部门的人员，受政治任命者和立法机构和司法机构的人员不属于公务 员的范围。 法国公务员被称为职能人员，根据法国公务员一般地位法，法国公务员 是指“国家、大区、省、市镇及其公务员法人的各行政组织中的公职人员”2 。 具体地说，法国公务员包括中央政府、地方政府及其各自所属的公共事业机构编 制内正式任职的工作人员。法国公务员总的来说可分为两大部分：一是不适用公 务员法的公务员，如议会的工作人员、法院的法官、军事人员等；二是适用于公 务员法的公务员，如中央政府和地方政府从事行政管理的公职人员、外交人员、 教师、医务人员等。本文所说的公务员就是指后者。 日本公务员分为国家公务员和地方公务员，是指与国家或者地方公共团体存 在身份上的关系，并从事其公务的人。日本的国家公务员和地方公务员法 都没有对公务员的范围下一个明确的定义，但作为判别是否是公务员的基准，通 常有以下三个原则：“( 1 ) 从事的事务是国家的或者是地方公共团体的事务；( 2 ) - 龚祥瑞：英国行政机构和文官制度，【m 】，人民出版社，1 9 8 3 年l o 月第一版， 第6 3 页 2 法国1 9 8 3 国家和地方公务员一般地位法第2 条，转引自王名扬：法国行 政法，【m 】，中国政法大学出版社，1 9 8 8 年1 月第一版，第2 2 9 页 3 经过了成为公务员的任命或其他选任行为：( 3 ) 接受作为勤务报酬的待遇”1 ， 即使如此，某些情况下还是很难判定某一职务是否为公务员，因此国家公务员法 将某一职务是否属于国家公务员的决定权赋予了人事院2 。无论是国家公务员还 是地方公务员，都有一般职和特别职之分。特别职指通过选举产生或政治任命的 官员，例如内阁总理大臣、国会议员、驻外大使等，特别职一般不适用公务员法。 从世界各国公务员法的调整范围来看，虽然对公务员的范围的规定各不相 同，有的国家公务员的范围大，有的国家公务员的范围小，但是它们中间有着一 些内在的规则和原则却是共同的。 第一公务员要经过公开考试，择优录用西方国家公务员一般都是通过考 试录用。由政府规定各部门选拔人才标准，然后进行各种形式的公开考试，包括 笔试、品行和经历评定、实际操作考试、口试、身体检查等，根据考试成绩高低， 择优录用。这种选拔录用公务员的方式可以防止营私舞弊，阻止不合格的人进入 公务员队伍。也可以造成“机会均等”，有利于广开才路，使政府能够择优选拔 所需要的合格人员。 第二、公务员职务常任公务员一旦任用即取得法定身份，受国家法律保护， 成为终身职业。公务员未经法定事由和法定程序其身份和权益不被剥夺和侵犯。 公务员职务常任一是为了保证行政管理的连续性和稳定性，二是为了通过职业保 障来吸引更多的优秀人才为政府服务。现代行政管理活动日趋专门化、复杂化， 要求政府公务人员的专业化，职务常任有助于发挥公务员的专业知识和技能，更 好地提高公务员队伍素质。 第三、政事分开。严格区分政务官和事务官，是西方文官制度的重要特点之 一，也是西方文官制度建立的重要标志。一般来说，政务官随选举而进退，负责 政策的制定。事务官通过公开考试择优录用，不与内阁共进退，主要负责政策的 执行。两类官员在范围、性质、产生、职责、管理办法等方面明显不同。公务员 法要调整的仅仅是事务官，政务官不在公务员法的调整范围之内。 二、我国公务员的范围 新中国成立后，我国在吸收民主革命时期的干部制度经验的基础上逐步建立 起了一套新的干部人事制度，这套组织人事制度为我国社会主义建设提供了强有 力的组织保证，发挥了积极的作用。但是随着经济社会的不断发展，这套干部人 事制度日益暴露出其局限性。党的十三大报告指出制度上存在“国家干部这 个概念过于笼统，缺乏科学分类；管理权限过分集中，管人与管事脱节；管理方 1 日 ，佐藤达夫著，方振邦等译：国家公务员制度，【m 】，中国人事出版社， 1 9 9 2 年9 月第一版，第2 页 2 日本国家公务员法，第二条第四款。转引自： 日 ，佐藤达夫著，方振邦 等译：国家公务员制度，【m 】，中国人事出版社，1 9 9 2 年9 月第一版，第2 页 4 式陈旧单一，阻碍人才成长；管理制度不健全，用人缺乏法治”1 的缺陷，从而 提出建立公务员制度。 1 9 9 3 年4 月，国家公务员暂行条例颁布，我国公务员制度得以确立，该 暂行条例第三条对公务员范围予以明确规定：“本条例适用于各级国家行政 机关中除工勤人员以外的工作人员”。也就是将公务员限定在行政机关的范围。 国家公务员暂行条例的出台，标志着我国公务员队伍的管理已初步纳入 到科学化、法制化的轨道，对优化干部队伍、促进廉政勤政、增强干部队伍活力、 提高工作效能，发挥了重要的作用。但是暂行条例也存在着立法层次较低， 导致公务员管理权威性不够、执法检查机制不健全和强制力不够等问题以及公务 员范围过窄，不利于对机关干部的依法、统一管理等问题。因此，制定公务员 法被提上议事日程。 2 0 0 5 年4 月2 7 日，中华人民共和国公务员法正式颁布，并于2 0 0 6 年1 月1 日实施。公务员法对我国公务员的范围进行了调整，公务员法第二条 将公务员定义为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利 的工作人员”，扩大了我国公务员的范围，党的机关、人大、政协、民主党派机 关的工作人员以及法官、检查官等被列入公务员的范围之内。之所以要扩大公务 员的范围，在于我国党政机关干部从事国家管理或者与执政参政有关的公共事 务，使用国家核定的行政编制，从国家行政费用中支付薪酬，应该由国家对其进 行统一管理。这样规定有利于保持各类机关干部的整体一致性，也有利于党政机 关之间干部的交流使用。 三、本文公务员的范围 我国公务员的划分，没有政务类公务员和事务类公务员的划分。根据我国的 实际情况和公务员法的相关规定，可以将公务员划分为领导成员和非领导成 员。公务员法第一百零五条规定：“本法所称的领导成员，是指机关的领导人 员，不包括机关内设机构担任领导职务的人员。”领导成员一般是选任制公务员 即经过人民代表大会及其常委会选举、决定任命以及以其他选举的方式产生的领 导人员，也包括部分依法经过政治任命的领导人员。非领导成员一般是委任制公 务员，他们通过竞争考试任职，如无重大过错可在政府中长期任职。 领导成员在产生方式和法律地位上与非领导成员有很大的区别。领导成员代 表机关，实行首长负责制，对外以机关的名义行使国家权力，这时领导成员本身 的法律人格已淡化，为机关的法律人格所吸收，其行为的结果归属于相应的国家 机关。领导成员负有政治责任，其任命或罢免由各级人民代表大会或人大常委会 赵紫阳：沿着有中国特色的社会主义道路前进在中国共产党第十三次全 国代表大会上的报告，【n 】，人民日报，1 9 8 7 年1 1 月4 日，第l 版 5 决定。国家权力机关可以通过质询、特别调查等形式对领导成员进行监督。非领 导成员通过考试录用成为公务员之后，其地位相当于国外的事务类公务员，其与 国家机关之间发生的内部法律关系。由于领导成员和非领导成员的公务员存在着 比较显著的差异，因此应该适用不同的法律进行调整。领导成员一般由组织法进 行调整，非领导成员的公务员其法律关系由公务员法进行调整。鉴于此，公务 员法也规定：“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检 察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。” 分类概念 委任制公务员是指由任免机关在其任免权限范围内，直接确定并委派某人 担任一定职务而产生的公务员。 选任制公务员是指根据民意选举的方式而产生的公务员的。在我国是指由 各级人民代表大会及其常委会选举产生或决定任命的公务员。 领导成员是指机关的领导人员，不包括机关内设机构担任领导职务的 人员。 非领导成员除机关领导成员以外的其他公务员。 ( 表1 - 1 ，公务员的分类表格来源：根据公务员法自行整理) 因此，本文所要讨论的公务员的范围主要就是指在我国机关中履行公职的， 纳入国家行政编制的，非选举和非政治任命产生的，常任的作为非领导成员的公 务员。 第二节公务员的权利 公务员的权利，是指国家以立法的形式，对国家公务员在履行职责、行使职 权、执行国家公务的过程中，可以做出某种行为，要求他人做出某种行为或抑止 他人某种行为的许可和保障。其含义有三： 第一，国家规定公务员的权利，保障公务员更有效地行使职权和执行国家公 务。第二，公务员权利的基本内容，就是公务员个人可以做出一定行为，要求他 人作出一定的行为或抑止一定的行为，这是由国家的法律规定和认可的，并由国 家法律加以保障。第三，公务员的权利中有一大部分是可选择权利，公务员可以 行使也可以放弃。 公务员的权利义务是公务员法律关系的主要内容，世界各国的公务员法律体 系中都对公务员的权利进行了描述。我国公务员法第二章第十三条，通过列 举的方式赋予了我国公务员广泛的权利，主要包括一下几个方面： 一、身份保障权 6 身份保障权是指公务员通过国家录用取得合法身份之后，其身份受到法律严 格的保护，非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者受到其他行 政处分。公务员身份保障是现代公务员制度的一个重要特点，是保持公务员队伍 稳定和工作延续性的制度保障，是公务员维护自身权利的基本前提，也是公务员 行使职权的必要条件。公务员享有的其他任何权利离开身份的确认和身份的保障 都会失效，身份保障是公务员享有各项权利的源泉。对于公务员的身份保障权， 我国公务员法第十三条规定公务员“非因法定事由、非经法定程序，不被免 职、降职、辞退或者处分”，从而保障了我国公务员身份的法律性，只有在具备 法律依据，遵循法律程序的前提下，才可以免去公务员的身份。 二、经济利益权 经济利益权是指公务员拥有在任职期间获得劳动报酬、福利和保险以及退休 后的退休金等财产利益的权利。这是公务员的基本权利，是公务员工作和生活的 经济保障1 。我国公务员法第十三条规定公务员有“获得工资报酬，享受福 利、保险待遇”的权利，并在第十二章专门规定了公务员的工资福利保险制度。 工资权是公务员经济权利的核心，公务员法规定“公务员实行国家统一的职 务与级别相结合的工资制度。公务员工资制度贯彻按劳分配的原则，体现工作职 责、工作能力、工作实绩、资历等因素，保持不同职务、级别之间的合理工资差 距。国家建立公务员工资的正常增长机制。”“公务员的工资水平应当与国民经 济发展相协调、与社会进步相适应。”此外， 公务员法还规定公务员享有各种 津贴、补贴、福利和保险以及退休金等，并将“公务员工资、福利、保险、退休 金以及录用、培训、奖励、辞退等所需经费，应当列入财政预算，予以保障。” 三、职业发展权 职业发展权是指公务员在工作期间有获得晋升、交流、培训的权利。晋升是 指公务员所任职务的升迁，我国公务员法对公务员的晋升条件和晋升程序做 出了明确的规定。交流是指机关根据工作需要或个人愿望，通过调任、转任和挂 职锻炼等形式变换公务员的工作岗位。公务员法第六十三条规定“国家实行 公务员交流制度。公务员可以在公务员队伍内部交流，也可以与国有企业事业单 位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。”培训是指机关根据国民经济 和社会发展的需要及职位的要求，通过各种形式，有组织有计划地对公务员进行 的各种教育和训练活动。公务员法规定“机关根据公务员工作职责的要求和 提高公务员素质的需要，对公务员进行分级分类培训。” 四、权利救济权 1 陈振明：国家公务员制度，【m 】，福建人民出版社，2 0 0 3 年6 月第一版，第 2 1 4 页 7 权利救济权是指公务员在其合法权利受到来自行政机关及其领导人员的侵 害时，有通过法律途径寻求保障的权利。本文所要论述的即是公务员的权利救济 权。 1 、救济的含义 救济，牛律法律大辞典解释为“救济是纠正、矫正或改正已发生或已造 成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”1 救济本质上是一种权利，即当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或 请求司法机关及其他机关给予解决的权利。这种权利的产生必须以有原有的实体 权利受到侵害为基础。也就是说，原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济。救济 是相对于主权利的助权。从结果上看，救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的 程序使原权利得以恢复或实现。“救济具有双重特性：从本质上，它是权利主体 所取得的合法权利，一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了第一权 利；在功能方面，它是第一权利实现的保障，通过冲突的解决，为权利提 供一种程序化的机制。”2 据此，救济包含了以下几个方面的含义t 第一、救济以原权的存在为前提。第二、救济的目的在于实现合法权利并保 障法定义务的履行。第三、救济的结果是冲突和纠纷的解决，从而使规范权利得 以转变成现实权利。 2 、救济的方式 从权利救济的历史形态上来看，权利救济的方式经过了从原始状态的私力救 济向现代社会的公力救济转变的过程： ( 1 ) 、私力救济私力救济是人类社会最为原始和最为简化的救济方式，是 人类解决冲突，寻求冲突的利益或权利补偿的最初形式。私力救济的本质是权利 受到损害的一方凭借于一定的暴力或非暴力手段，使自己的某种权利得以实现或 补偿，并使对方得到一定的制裁和惩罚。私力救济的主体不仅是受害者本人，也 包括与其权利相关的家庭、家族、村社和其他主体。人类社会早期的私力救济都 是和“复仇”联系在一起的。随着社会的发展，早期社会的私力救济渐已式微， 公力救济取代私力救济成为救济的主流形态。 ( 2 ) 、公力救济。公力救济是指权利人在自己的权利受到侵害时，请求国家 以公权力排除侵害，实现其权利的一种救济途径。一般包括行政救济和司法救济。 从私力救济走向公力救济，使权利救济的结构发生重大转变。当人的自然权利被 否定或受到损害时，人应当依靠一个权威的仲裁机构才能予以救济，那种自主式 1 牛津法律大辞典：k m ，光明日报出版社，1 9 9 8 年6 月第一版，第7 6 4 页 2 程燎原，王人博著：权利及其救济，【m 】，山东人民出版社，1 9 9 8 年7 月第 一版，第3 5 8 页 8 的或自救性的救济得以否定。但是，需要注意的是，这种否定不是对私力救济的 简单抛弃，而是一种新的表现形式，是一种新型的权利救济。因为，不论是自己 行使私力救济权还是委托他人或一个机构行使，都是为了使自己被否定的权利得 到救济。公力救济不是另外意义上的救济，只是私力救济的一个表现形式。公力 救济的基础是私力救济。公力救济的标志是设立公共裁判机构，该机构应当根据 体现公共意志的法律并以此为准则对人们之间的冲突进行裁决。表面上看这是公 权力而不是私权力在行使裁决权，但这样的公权力恰恰是私权力的集合体。不过， 这样一来权利主体与救济主体在事实分离了，它的统一只是在抽象的国家层面 上。相应地，救济主体不仅与权利主体相分离，也被赋予新的力量，这种力量本 身就是教济权力。 ( 3 ) 、公助救济公助救济是介于私力救济与公力救济的中间形式，主要包 括仲裁与调解两种形式。无论是仲裁还是调解，作为公助救济的特点是，在解决 权利冲突或纠纷中，必须有一位纠纷或冲突的解决者即一位特殊的居闻的第三 者。居间第三者的任务在于劝导权利争议双方消除冲突或纠纷，提出冲突权利的 处置和补偿办法，或者对之作出裁决。完成这一任务，居间第三者就必须具有一 定的权威性，而这种权威性可能来自于法律的赋予或确认，即由国家通过立法的 形式赋予某些组织和个人已仲裁或调解来解决某些权利冲突或纠纷的权利，也有 可能来自于权利争议双方的信赖和尊重。 救济种类救济手段救济主体救济依据 私力救济一定的暴力或非暴受害者本人及其有自然权利 力手段，“复仇”密切关系的家庭、亲 属、部落等 公力救济行政救济国家行政机关法律法规赋予的 司法救济国家司法机关权利 公助救济仲裁社会组织等居间第当事人的信赖和 调解三者尊重或法律法规的 赋予 ( 表1 2 三种救济方式的比较，笔者自行整理) 本文所指的公务员权利救济，是指公务员权利的公力救济，即公务员权利的 行政救济和司法救济。虽然我国的公务员权利救济制度中存在仲裁制度，表面上 具有公助救济的性质，但是由于我国的公务员人事仲裁制度不是由社会组织等居 问第三者作为救济主体，而仍是由人事主管部门组成仲裁机构进行救济，因此， 仍然是行政救济的一环。 9 第二章法理前提：公务员和国家的法律关系 公务员和国家之间有许多法律关系，如管理关系、指导关系、监督关系、保 障关系等等。本文讨论的是公务员和国家之间最基本的法律关系，也就是“一般 公民经过一定的法定程序成为公务员，基于其所担任的行政职务丽与国家之间构 成的权利义务关系h ，只有这种最基本的法律关系的存在，其他关系才得以产生。 它在内容上体现为公务员应该享有的合法权利，同时也确认了公务员应该对国家 和社会所承担的责任和义务。 明确公务员和国家之问的法律关系对于建立健全公务员权利救济制度具有 十分重要的意义。只有明确公务员和国家的法律关系，才能明晰公务员的权利与 义务，从而建立健全公务员的权利保障体系和责任体系。公务员的权利，是公务 员参与公职活动、发挥作用的前提。没有权利或权利得不到有效救济，公务员便 无法行使国家权力、执行国家任务。通过权利保障和救济，为公务员提供良好的 生活、工作条件，使他们无后顾之忧。同时，还可以吸收到大量德才兼备的优秀 人才加入到公务员系统，促进公务员队伍的新陈代谢。可以说“现代社会的国家 公务员权益救济制度，其核心是公务员与行政机关之间关系的定位问题”，2 不同 的定位，决定了救济制度的不同设计。 在历史上，不同国家不同时期对公务员和国家关系的认识不同，其中特别 权力关系理论和契约理论对公务员法律关系的界定影响最为深远。 第一节特别权力关系理论公务员和国家的关系的一种阐释 一、特别权力关系理论的基本内容 特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标， 在一定的范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服 从义务的行政法律关系。 特别权力关系理论起源于1 9 世纪君主立宪时代的德国，后传入日本及我国 台湾地区，对行政法的理论和实践产生了重要的影响。一般认为特别权力关系理 论是由德国学者保罗拉班德( p a u ll a b a n d ) 建立理论之雏形，而由奥托梅耶 ( o t t om a y e r ) 集其大成，树立完整之理论体系。 1 8 7 6 年，保尔拉班德发表了德意志帝国之国家法，阐述了特别权力关 1 罗豪才、湛中乐：行政法学，【m 】，北京大学出版社，2 0 0 1 5 月第一版，第 6 0 页 2 刘泽军：公务员行政处分救济制度的理论基础研究， j l ，法学杂志，2 0 0 1 ( 4 ) ，第3 8 页 1 0 系的基本观点。他认为官吏和国家之间是基于双方的合意而产生的一种具有公法 性质的契约。在这个契约中，国家必须表明愿意接受特定人为其服务，而官吏也 应当相应地表明愿意加入到这种勤务关系之中。根据这样的契约，官吏产生特别 的服从、忠诚、勤务等义务，而国家则负有保护和给付所约定的薪俸的义务。因 此，行政主体拥有权力和行政相对人自愿加入是构成特别权力关系的基本要素和 基本特征。这一主张奠定了特别权力关系理论的基础，也提供了官僚制度的理论 根据。 奥托梅耶则是立足于更为广阔的视野来论述特别权力关系。他认为，国家 对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系，但在狭义方面，国家和个 人之间还可成立另一种特别的权力关系，即特别权力关系。特别权力关系的意义 是为了达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于更加从属 的地位。例如，国家对官吏在职务上的命令权即属于典型的特别权力。特别权力 可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有公法上的 勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系。梅耶还指出， 在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则并不适用，行政主体可以在没有 个别或具体的法规依据的情况下限制行政相对人的自由。同时，特别权力关系内 部的权力行为也不得成为行政争讼的对象。 = ，特别权力关系理论下公务员和国家之间的关系 在特别权力关系下，公务员和国家之间的关系具有以下几个特点： 第一，当事人地位不对等在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当 事人总是处于优越地位，有权对相对人实施强制或处罚，而相对一方则处于服从 的地位。在公务员法律关系中，国家在特别权力关系中处于特权主体地位，有权 强制、命令公务员及对公务员实施处罚，而公务员对此则必须承担服从之义务。 第二，义务不确定隶属于特别权力之相对人，其义务是不确定的。即当事 人之间的义务具有概括性，特别权力主体的一方有权根据实际需要课以特别权力 相对入特别的义务，而作为行政相对人来说，在此范围内他只能负有事先无法确 定的服从义务。例如，在公务员法律关系中，上级行政机关可以随时课以下级机 关之人员承担作为或不作为的义务。 第三，有特别规则。享有特别权力的行政主体有权制定特别规则拘束相对人， 且无须有法律授权。就是说，在特别权力关系下，当事人双方除要遵守国家法律 的一般规定外，还必须遵守特权主体自己制定的一些特别的规则，这些规则不以 相对人同意为前提。公务员除了作为公民的身份要遵守国家的法律和法规外，还 要服从所服务机关的内部规章。 第四，行政主体对于违反义务者，有权加以惩戒。在特别权力关系范围内， 法律保留的原则被排除适用，特别权力主体对违反义务的相对人有进行惩戒的权 力。例如行政机关对违反工作纪律的公务员有权进行处分等等。 第五，在纠纷解决方面，一般不得提起法律争讼。在传统理论和法制之下， 有关特别权力关系事项，不得以民事诉讼或行政争讼( 行政复议或行政诉讼) 为救 济手段，只能向主管机关或上级机关申诉，这就排除了特别权力关系受司法审查 的可能性。在特别权力关系下，公务员对行政主体的纪律处分，负有容忍的义务， 而不能通过司法的途径加以寻求救济。 三、特别权力关系理论的发展 特别权力关系理论从产生开始，就将“法治”中的“法律优位”、“法律保留” 等要素排除在外。随着时代的发展和宪政思想的变迁，传统特别权力关系理论与 宪政体制下的人权保障理念是背道而驰的，与依法行政的原则是相违背的。于是， 特别权力关系后来出现了几种修正理论。 德国学者乌勒( u l e ) 提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。他认为特 别权力关系可区分基础关系与管理关系。基础关系包括身份上的关系( 相对人身 份之设定、变更或终止，如公务员的任命、免职、命令退休) 和财产上的关系( 薪 俸、退休、抚恤等) 。在基础关系下相对人与国家的关系和一股人民与国家关系 无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都是行 政处分，都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上 的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下 允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权。可以用行 政规则来限制相对人的基本人权。管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解 决，不受法院的审查。 由于基础关系与管理关系界限不易厘清，1 9 7 2 年德国联邦宪法法院通过司 法判例提出了“重要性理论”。将特别权力关系分为重要性关系和非重要性关系， 只要是涉及公民基本权利的重要事项，无论是干涉行政还是服务行政，必须由立 法者以立法的方式而不能由行政权自行决定。因此，即便是在管理关系中，如果 是涉及人权的重要事项，也必须由法律规定，公民在基本权利受到侵犯时均可以 请求法律救济。 战后的日本在法制建设方面深受英美法系的影响，强调法律的支配原则。 随着其以民主法治国家为基本精神的新宪法的公布实施，学术界对特别权力关系 也进行了重新审视。一般认为，基于特别权力关系的行为可分为内部行为和外部 行为，前者不涉及特别服从者的权利义务，纯粹是为了达成特别权力关系设立目 的而采取的必要的内部管理行为，不得提起行政诉讼；后者则是涉及特别权力服 从者个人权利义务的行为，法院应该予以审查。 我国的台湾地区也受特别权力关系的影响，直到最近2 0 年，才开始突破特 别权力关系理论的藩篱。台湾司法院大法官会议通过一系列的司法解释，逐渐赋 予了公务员对公法上的财产请求权的保护以及对公务员身份的司法保护。 从以上国家和地区对特别权力关系理论的发展趋势来看，特别权力关系理 论将会越来越向着有利于民主法治，有利于特别权力相对人面对特别权力主体进 行适当限制的方向发展，这将更有利于保护“弱者”、限制“强者”，实现法律的 公平和正义。 第二节劳动契约关系理论公务员和国家关系的另一种阐释 劳动契约是由劳动者与雇主之间因双方意思表示一致而签订的确立劳动关 系，明确双方权利和义务的契约。 一、劳动契约的产生 在原始社会，生产力水平十分低下，人们为了生存的需要，必须联合起来 与自然做斗争，从事集体劳动，结成原始的公社。在生产资料公有制的原始社会 阶段，集体劳动的人们之间的关系是平等的相互合作关系，劳动产品也是实行平 均分配的制度。 随着人类社会从原始社会向奴隶社会转化，社会开始出现了阶级分化。社 会分化成奴隶主阶级和奴隶阶级。“在奴隶占有制度下，生产关系的基础是奴隶 主占有生产资料和占有生产工作者，这些生产工作者就是奴隶主可以把它们当作 牲畜来买卖和屠杀的奴隶”，“这里社会一切成员在生产过程中的那种共同的自由 的劳动没有了，占主要地位的是受不劳动的奴隶主剥削的奴隶的强迫劳动。”1 ， 这一时期，劳动关系建立的基础是身份而不是契约，劳动关系双方是完全的统治 与服从、剥削与被剥削关系，劳动者在劳动关系中没有权利，只有义务。 到公元前2 世纪前后，随着罗马国家的对外扩张，罗马经济空前繁荣。罗 马生产力的迸一步发展对罗马法学的形成和发展产生了巨大的影响。尤其是多样 化的贸易关系促进了契约法的发展，约定劳动关系的“雇佣契约”出现。罗马法 上的雇佣契约，是一种劳务租赁契约，也就是说是租赁关系的一种，而非独立的 契约类型，劳动力租赁完全被作为财产关系来调整。此后，在相当长的历史时期 中，雇佣契约一直被视为租赁关系的一种，直到工业革命带来整个社会生产根本 性的变化。 。 苏 ，斯大林，论辩证唯物主义和历史唯物主义，【m 】，列宁主义问题， 人民出版社1 9 7 2 年版，p 6 5 0 ，转引自 h t t p ：w w w z h c x n e t a r t i c l es h o w a s p ? a r t i c l e i d = 2 1 6 8 工业革命促使资本主义经济迅猛发展，并带来了劳动关系的普遍化和大众 化。1 8 世纪的自然法思想对雇佣关系的发展产生了重要影响。自然法思想认为 对人全面的支配关系是一种反人伦的关系，要将一切对人羁束、压追的法律制度 予以撤废，努力将人从所有桎梏之中解放出来，恢复人类人格的绝对。于是在法 律上产生“全然自由地对等的人格问的契约关系”思想，劳动关系也承其一贯理 论，逐渐丧失其身份要素，慢慢渗入债权的要素。成为两个人格间劳务与报酬的 交换关系，劳动成为买卖关系中的商品。自由主义者将劳动关系全面债权化，所 以在新的立法中均以新的契约类型规定，而舍弃原有的租赁契约制度。因此，普 鲁士普通法、德国民法、瑞士债法都将雇佣关系作为独立的契约关系加以规定。 至此劳务关系才正式与借贷、租赁关系分离，在债权法上取得独立的地位。承认 雇佣关系是一种自由的“雇佣关系”，在雇佣关系的调整上贯彻“意思自治”原 则，这无疑是一大进步，民众从身份社会、等级社会中解放出来，形成了