（马克思主义哲学专业论文）辩证法视角下行政自由裁量权控制问题研究.pdf

辩证法视角下行政自由裁量权控制问题研究 马克思主义哲学专业 研究生刘琳瑜指导教师程思进 2 0 世纪以来，伴随着行政权的扩张，行政自由裁量权已成为行政权不可或 缺的重要组成部分。作为种法律赋予行政机关在规定范围内可自行决定的权 力，行政自由裁量权具有二重性：存在的合理性和被滥用的可能性。行政自由 裁量权的运用可以提高行政效率，加强行政管理。但是，它的自由属性又使它 极易被滥用，从而损害行政相对人权益和破坏政府合法性。因此，研究行政自 由裁量权的控制问题具有重要的实践价值和理论意义。 西方国家对行政自由裁量权的研究有着较长的历史，它们在探寻控权道路 的过程中形成一些共同的经验：重视立法，以完备的法律和制度来规范行政自 由裁量权的行使；强化行政措施，实现行政自我控制；发展司法审查制度，保 障行政自由裁量权的依法行使。目前我国在行政立法、行政自我控制和行政外 部控制等方面还存在诸多的缺陷，辩证地借鉴西方国家的先进经验，有助于完 善我国行政自由裁量权的控制机制。 行政自由裁量权的存在和发展有着深刻的经济、行政、法律和社会原因， 它的行使受很多复杂因素的影响，因此需要以唯物辩证法为指导对它进行由内 到外的系统控制。我国已初步形成了控制行政自由裁量权的体系，但还需要从 以下三个方面进行完善：重视行政执法人员的队伍建设，强化行政自由裁量权 的内部制约；推动行政法律和制度的建设，强化行政自由裁量权的外部制约； 健全内外监督机制，强化行政自由裁量权的综合监控。这些措施的实施能够极 大地发挥控权系统中各要素的整体合力，使行政自由裁量权得到有效地控制。 关键词：行政自由裁量权辩证法控制 r e s e a r c ho nc o n t r o lo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a l p o w e ri nv i e wo fm a t e r i a l i s t i cd i a l e c t i c s m a j o r ：m a r x i s tp h i l o s o p h y p o s t g r a d u a t e ：i i ul i n y ut u t o r ：c h e n gs i j i n w i t ht h ed e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r , a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a l p o w e rb e c o m e st h ei n d i s p e n s a b l ep a r to fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r t h ea d m i n i s t r a t i v e p o w e ri sg i v e nt oe x e c u t i v eb yl a wa n di tm u s tb eu s e di ns t a t u t o r ys c o p e i th a sa d u a l i t y ：t h er a t i o n a l i t yt h a ti ti sq u i t en e c e s s a r yt oc o n t r o la d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a l p o w e ra n d t h ep o s s i b i l i t yo fb e i n ga b u s e d ，t h ee x i s t e n c eo fa d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n a l p o w e r c a ni m p r o v ea d m i n i s t r a t i v e e f f i c i e n c ya n ds t r e n g t h e n t h e a d m i n i s t r a t i o n b u tt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e ri se a s i l ya b u s e di np r a c t i c e b e c a u s eo fi t sf r e e d o m t h er e s e a r c ho nt h ec o n t r 0 1o fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a l p o w e ri sm o s ts i g n i f i c a n ti np r a c t i c ea n dt h e o r y t h i ss u b j e c th a sb e e nr e s e a r c h e df o ral o n gt i m ei nw e s t e mc o u n t r i e s t h e y h a v ea c c u m u l a t e ds o m ec o m m o ne x p e r i e n c ei nt h ep r o g r e s so fe x p l o r i n gr i g h t c o n t r o l ：p a y i n g a t t e n t i o nt o l e g i s l a t i o n a n df o r m i n gac o m p r e h e n s i v el e g a la n d a d m i n i s t r a t i v e s y s t e m t o r e g u l a t e t h e e x e r c i s eo ft h e p o w e r ；s t r e n g t h e n i n g a d m i n i s t r a t i v em e a s u r e sa n d r e a l i z i n g a d m i n i s t r a t i v e s e l f - c o n t r o l ；d e v e l o p i n g j u d i c i a lr e v i e ws y s t e ma n dg u a r a n t e e i n go ft h e l a w f u l e x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n a lp o w e r a tp r e s e n t ，t h e r ea r es t i l lm a n ys h o r t c o m i n g si na d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v es e l f - c o n t r o la n de x t e r n a lc o n t r o li no u rc o u n t r y l e a r n i n g f r o mt h ea d v a n c e d e x p e r i e n c e o fw e s t e r nc o u n t r i e si sh e l p f u lt o i m p r o v eo u r a d m i n i s t r a t i o no fd i s c r e t i o n a lp o w e r t h e r ea r ep r o f o u n de c o n o m i c ，a d m i n i s t r a t i v e ，l e g a la n ds o c i a lr e a s o n so ft h e e x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r m a n yc o m p l i c a t e d f a v o r sh a v ea ne f f e c to r lt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r a n di ti sn o te a s yt o c o n t r o lt h eu s eo ft h ep o w e ri nr i g h tw a y i nt h ep r o c e s so fi t sc o n s t r u c t i o n ，w en e e d m a t e r i a l i s t i cd i a l e c t i c sa sag u i d et oc o n t r o lt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r f r o mi n t e m a la n de x t e r n a ls y s t e m a t i c a l l y a l t h o u g ht h ec o n t r o l l i n gs y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e rh a si n i t i a l l yf o r m e di nc h i n a , w es t i l ln e e dt o i m p r o v ei t f r o mt h e f o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s ：t a k i n gg r e a ti m p o r t a n c et o t h e c o n s t r u c t i o no fe x e c u t i v e sa n de n h a n c i n gt h ei n t e m a ic o n s t r a i n t s ：i m p r o v i n gt h e a d m i n i s t r a t i v el a wa n de n h a n c i n gt h ee x t e m a lc o n s t r a i n t s ；i m p r o v i n gt h ei n t e r n a l a n de x t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s ma n de n h a n c i n gt h ec o m p r e h e n s i v ec o n t r o l l i n g t h et h r e ep a r t sf o r mt h es y s t e mo fc o n t r o l l i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r a n dg u a r a n t e et h a ti tr u n sw e l l t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e s em e a s u r e sc a nm a k et h e e l e m e n t s o fc o n t r o l l i n gs y s t e mp l a yg r e a t l ya saw h o l e ，s ot h a ta d m i n i s t r a t i o no f d i s c r e t i o n a lp o w e rc o u l db ee f f e c t i v e l yc o n t r o l l e d k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a lp o w e r d i a l e c t i c sc o n t r o l i 毛喇 一。7 铆f 印 四川师范大学学位论文独创性及 使用授权声明 本人声明：所呈交学位论文，是本人在导师 捏星进指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本人承诺：已提交的学位论文电子版与论文纸本的内容一致。如因不符而 引起的学术声誉上的损失由本人自负。 本人同意所撰写学位论文的使用授权遵照学校的管理规定： 学校作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者须授权所在大学拥 有学位论文的部分使用权，即：1 ) 已获学位的研究生必须按学校规定提交印刷 版和电子版学位论文，可以将学位沦文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索；2 ) 为教学和科研目的，学校可以将公开的学位论文或解密后的学位论文 作为资料在图书馆、资料室等场所或在校园网上供校内师生阅读、浏览。 论文作者签名：别琳瑜 2 口衫年牛月三日 前言 1 研究的背景和意义 现代社会的发展使行政机关享有的自由裁量权呈不断扩大的趋势行政自 由裁量权能使行政主体机动灵活、高效率地处理问题，但容易造成行政权的滥 用和失控如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度服务于社会，成 为人们高度关注的问题。我国正处于全面的社会转型期，行政自由裁量权的发 挥空间较大探寻适合我国国情的行政自由裁量权控制路径对我国尤为重要。 党的十五大提出要依法治国，建设社会主义法治国家依法行政是依法治国的 关键，由于行政机关在作出具体行政行为时常常拥有较大的的自由裁量权，因 此研究如何控制行政自由裁量权，防止其被滥用，有助于推动法治建设而且 政府权力的行使具有主动性且有自我膨胀的倾向，市场权利的实现却带有被动 性，它往往依赖于政府的自我约束和司法救济。因此，研究规范和制约行政自 由裁量权，有利于协调政府与市场的关系。同时行政自由裁量权的滥用，会使 权力的运作背离政府职能的目标指向。因此，研究规范和制约行政自由裁量权， 对增强政府的合法性，构建社会主义和谐社会有着重要的意义。 2 研究的现状和目标 国内外专家学者对行政自由裁量权的控制问题进行了深入的研究和探讨。 西方国家比较早地认识到对行政自由裁量的放任就等于对特权的承认，所以各 国纷纷建立起了行政自由裁量权的控制机制，并在长期的实践中形成经验。由 于其法治传统，法国学者对行政自由裁量权的研究倾向于尽可能地压缩行政自 由裁量权存在的领域。法国的行政法院首先发展了权力滥用理论，后来又发展 了均衡原则。在两次世界大战后，德国学者进行了深刻的反思，认为过于强大 的行政权，包括过于广泛的行政自由裁量权是造成战争灾难的罪恶根源之2 ， 因此其理论研究注重对行政自由裁量权的法律控制，特别注重对公民权利的保 障。比例原则是德国对行政自由裁量权监控的一大特点司法审查活动使行政 合理性原则在英国得到了较大的发展。有着丰富的司法实践为依托，英国针对 行政自由裁量权的法律控制的理论研究较为深入行政程序制度和司法审查制 度是美国控制行政自由裁量权的有力保障美国学者对行政自由裁量权的理论 研究深入细致，学术文章涉及行政法的各个方面 我国在改革开放以后，开始重视对行政法律法规的建设行政诉讼法、 行政复议法、行政处罚法、行政监察法、行政许可法、公务员法 等一系列法律的出台为规范和制约行政自由裁量权的行使提供了制度保障。对 于行政自由裁量权的控制，国内学者从不同的角度进行了探讨。杨海坤教授是 国内较早研究行政自由裁量权控制问题的学者早在上个世纪8 0 年代末期，他 就撰文提出应当对行政自由裁量权的行使实施立法监控、行政监控及司法监控。 立法监控的目的在于保障自由裁量权行使的合法性；行政监控的目的在于保障 自由裁量权行使的合理性；司法监控的目的在于从外部监控自由裁量权正确行 使。自2 0 世纪9 0 年代以来国内学界对这一问题的诸多研究成果大都吸纳了杨 海坤教授的“三控制”观点。我国1 9 8 9 年颁布了行政诉讼法，行政合法性 原则与行政合理性原则都被写进了该法在该法出台的过程中，中国的行政法 学者开始高度重视行政合理性原则的控权价值。行政合理性要求行使行政自由 裁量权必须合理适当，符合法的原意、目的和公平正义的要求。在研究行政合 理性原则的过程中学者们认识到“约束行政人员的思想，提高其道德素养，对控 制自由裁量权的滥用是最为关键的”。“对自由裁量权的控制应当是以行政行 为人为核心，从外在因素和内在因索两个方面进行全面有效的监控。”o 由于 w t o 协议在内容上大量涉及行政活动，特别是对行政程序有着较高的要求。因 此，在中国申请加入1 i 盯o 的过程中，学者们开始重视行政程序对自由裁量权的 控制作用，认为“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置”霍。 我国对行政自由裁量权及其控制问题的研究起始较晚，虽然一些学者已经 进行了卓有成效的研究，但相对于我国发展社会主义市场经济的实践而言，对 该课题的研究还需要进一步的深化。马克思主义哲学是科学的世界观和方法论， 但是以马克思主义哲学为指导对行政自由裁量权进行系统分析的著作还不是很 多，需要加大研究的力度。 3 研究思路、框架及主要观点 。方世荣论行政权力的主体及其制约问题 j 1 湖北行政学院学报2 0 0 3 ( 6 ) ：第3 9 - 4 3 页 。王武岭、马立成行政自由裁量权若干问题探析【j 】河北大学学报( 哲社版) ，2 0 0 0 ( 6 ) ：第l o l 页 。赵永行行政权力运行与行政程序【j 】现代法学，1 9 9 9 ( 3 ) ：第8 0 页 2 本文试图运用马克思哲学的原理，特别是唯物辩证法的基本规律分析行政 自由裁量权的控制问题。以行政自由裁量权的自由度为核心，研究如何构建出 一个对行政自由裁量权的全方位控制体系。以此促进合理、合法、适当地行使 行政自由裁量权，推动我国法治建设的发展。本文分为三个部分： 第一部分为行政自由裁量权控制的基础理论行政自由裁量权是一种法律 赋予行政机关在规定范围内可自行决定的权力。根据行政自由裁量权的自由范 围不同，可以将其分为高度、中度和低度三个不同的层次行政自由裁量权有 其存在的合理性和被滥用的可能性，只有合理控制行政自由裁量权才能发挥其 提高行政效率的作用，防止其被滥用。 第二部分为行政自由裁量权控制的比较研究。西方国家在探寻行政自由裁 量权控制途径的过程中形成了一些共同的经验。即完善立法以规范行政自由裁 量权的行使、强化行政措施以促进行政自我控制、发展司法审查制度以保障行 政自由裁量权的依法行使。目前我国在行政立法、行政自我控制和行政外部控 制等方面还存在诸多的缺陷，借鉴西方国家的经验对我国有着重要的意义 第三部分为我国行政自由裁量权控制体系的建构。行政自由裁量权的行使 受多种复杂因素的影响。而且我国正处于全面的社会转型时期，经济文化发展 不平衡，这为行政自由裁量权的发挥留下了广阔的空间，同时也为规制自由裁 量权增加难度。尽管我国已经初步形成了对行政自由裁量权的控制体系，仍然 存在着诸多的不足。需要在唯物辩证法的指导下，批判地借鉴西方国家的经验， 进一步构建我国的行政自由裁量权控制体系。具体措施主要有三个方面：重视 行政执法人员队伍的建设，强化行政自由裁量权的内部制约；完善行政法律和 制度，强化行政自由裁量权的外部制约；健全内外监督机制，强化行政自由裁 量权的综合监控落实这些措施能极大地发挥控权系统中各要素的整体合力， 从而使行政自由裁量权得到有效地控制。 4 研究的主要方法 本课题主要运用马克思主义哲学的原理和方法，尤其是唯物辩证法的基本 规律研究分析有关行政自由裁量权控制的一系列问题运用经济基础与上层建 筑的关系原理分析行政自由裁量权存在的合理性，用对立统一规律剖析行政自 由裁量权控制的必要性，用系统论和质量互变规律、否定之否定规律分析完善 行政自由裁量权的控制体系的途径。同时采用实证分析和比较研究等方法，从 中国的现实国情出发，借鉴国外成功的经验，力求为行政自由裁量权的正确行 使和有效监控提供一些有价值的建议。 5 本文的创新与不足 本文借鉴了国内外研究的既有成果，结合我国的具体国情，对我国行政自 由裁量权控制体系的建构提出了一些自己的看法，使这个体系更加完整系统 同时由于学识的浅薄和客观条件的限制，在对国外行政自由裁量权控制的理论 借鉴和我国行政自由裁量权控制历史的反恩等方面分析得还不够透彻，对我国 行政自由裁量权控制体系的各个具体方面的研究还不够深入细致。 4 一、行政自由裁量权控制的基础理论 2 0 世纪以来，由于经济的快速发展，行政自由裁量权不断地扩大行政自 由裁量权能有效地提高行政效率，但其自由属性使得它极易被滥用。行政自由 裁量权存在的合理性和被滥用的可能性构成了一对矛盾。要保证行政自由裁量 权的正确行使，就必须将其控制在适度的范围之内。行政合法性原则和行政合 理性原则是控制行政自由裁量权的基本原则，它们共同维系着行政自由裁量权 行使的正确方向。研究行政自由裁量权控制的基础理论是探寻控权之路的起点。 ( 一) 行政自由裁量权的概念、特征和分层 行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念。学者们对行政自由裁量权 都作出了自己的判定。归纳这些观点可以得出行政自由裁量权的五个基本特征。 根据行政自由裁量权的自由范围不同，可以将其分为三个层次。 1 行政自由裁量权的概念和特征 行政自由裁量权的概念，学者们有不同的界定美国学者戴默克认为，对 行政管理者而言，自由裁量权就是有自由进行选择或者有自由根据自己的最佳 判断而采取行动。丽美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适 当和公正的方式作出行为的权力我国1 9 8 3 年出版的第一本部颁行政法教材 由王珉灿主编的行政法概要里面对行政自由裁量权的定义是：“凡法 律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当 方法的，是自由裁量的行政措施”国王名扬先生在美国行政法一书中的定 义是：。自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种 可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取 行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决 定在内。”。姜明安先生在 论行政自由裁量权及其法律控制一文中的定义是： “行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正 合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的 。王珉灿行政法概要 m 】北京；法律出版利，1 9 8 3 第1 1 3 页 。王名扬美国行政法【m 】第2 版北京：中国法制出版社2 0 0 5 第5 4 1 页 权力”尽管各种定义并不完全相同，但总的看来行政自由裁量权有如下几个 特点：( 1 ) 它是行政机关在其权限范围内享有的一种行政权行政权分为羁束行 政权和自由裁量行政权。行政自由裁量权是在缺乏羁束性法律规范的前提下， 行政机关在其权限范围内享有的行政权力。行政自由裁量权必须是由行政主体 出的。( 2 ) 这项权力是法律授予的。行政自由裁量权的行使必须有法律的授权。 行政机关只能行使而不能自行设定此项权力。( 3 ) 行政机关在行使此项权力时可 根据自己的意志和判断作出选择。这就决定了行政自由裁量权具有一定的自由 度和灵活性行政机关拥有一定的自由裁量权可能使管理行为更为有效，但是 正是由于一定的自由度的存在又可能导致这种权力被滥用“) 这种权力可使行 政相对人的权利和义务发生变化 国内外学者对行政自由裁量权概念的外延有不同的观点有的将行政自由 裁量权限于执法领域，有的没有这样限定本文探讨的是行政执法领域内的行 政自由裁量权。 2 行政自由裁量权的分层 行政自由裁量权按其自由度的大小可以依次分为三个层面： 第一个层面是高度行政自由裁量权。法律没有规定限制条件，行政机关在 不违反宪法和法律的前提下，有权采取必要的行政措施。这一层面的行政自由 裁量权自由度极高，因而被称为“高度行政自由裁量权” 第二个层面是中度行政自由裁量权。法律只规定了抽象或模糊的标准而没 有规定明确的范围和方式，行政机关有权根据实际情况以及对法律的合理解释， 采取相应的行政措施。这一层面的行政自由裁量权由于只有抽象或模糊的标准 和条件限制，因而被称为“中度行政自由裁量权”。 第三个层面是低度行政自由裁量权。法律规定了明确具体的范围、幅度和 方式，行政机关有权根据情况选择采取具体的行政措施。由于这一层面的行政 自由裁量权在范围、幅度、方式等方面已有较为明确的法律规定，只能在法律 给予的空间内进行选择，因而被称为“低度行政自由裁量权” 尽管对行政自由裁量权的概念学者们都各自作出了自己的界定，但其核心 。姜明安论行政自由裁量权及其法律控制【m 】法学研究，1 9 9 3 ( 1 ) t 第“页 6 精神是一致的，即行政自由裁量权是法律赋予行政机关在法律法规限定的范围 内自行决定的一种权力。这种权力因为其自由度的不同，行政机关的具体行使 方式也有所不同。行政自由裁量权犹如一把双刃剑，从它产生之日起就给社会 带来了正负两方面的巨大影响。 ( 二) 行政自由裁量权的二重性 “在马克思看来，经济发展是社会生渚的物质基础，是它的内容，而 法律、政治的和宗教、哲学的发展是这个内容的思想形式，是它的上层 建筑，所以马克思作出结论说：随着经济基础的改变，全部庞大的上层建 筑也会相当迅速地发生变革。”。经济基础决定着上层建筑的产生、性质和发 展行政自由裁量权作为行政权的一种，属于上层建筑的内容，它的产生和存 在是社会现实经济基础的需要，并且随着经济基础的发展而变化。“世界上一 切事物都有两面”。，行政自由裁量权也不例外。行政自由裁量权有其产生和存 在的合理性，但其自由空间的存在和行政执法人员的“经济人”趋向又导致了 它有被滥用的可能性。只有把握住它的二重性，才能客观全面地分析闯题解决 问题。 1 行政自由裁量权存在的合理性 英国维多利亚时代的法学家戴西认为政府拥有广泛的自由裁量权与法治原 则相悖这一传统的宪法原则回在本世纪以来受到严厉的批评英国行政法大师 韦德认为，“这种武断的观点在今天是不能被接受的法治所要求的并不是 消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可 能多且尽可能广泛的自由裁量权”西“根据变化的各种情况，承认行政机关 的专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的”囝因此，行政 自由裁量权的产生和发展有着其深刻的合理性基础。 o 斯大林全集( 第l 卷) h q 北京：人民出版杜，1 9 5 3 第2 9 l 页 口列宁全集( 第6 卷) e r a 北京：人民出版社，1 9 6 3 第1 1 1 页 o 藏西干1 8 8 5 年发表宪法研究导论一书其关于法治的观点一直成为英田的正统理论，对英国宪法 产生重大影响，被视为宪法原则 o 【英】威廉韦德行政法【m 1 徐炳等译北京：中国大百科全书出版社。1 9 9 7 第”页 o 【日1 室井力日本现代行政法【m 1 吴徽等译北京；中国政法大学出版社，1 9 9 5 第2 6 页 7 首先，行政权的不断扩大需要行政自由裁量权的存在在资本主义形成和 发展的初期，年轻的资产阶级从经济利益出发，将国家和政府的功能简约化为 “守夜人”的作用。政府的行政职能只是根据法律的规定，对内维持秩序，对 外保障安全。主要的行政活动在于征税、征兵和维持公共安全，全部经济活动 属于个人的工商业自由，政府不能干预由于行政管理的范围极小，议会也有 能力制定相应的法律来全面规范行政活动。但1 9 世纪以后，随着经济的发展和 科学技术的进步，许多社会矛盾濑化，社会关系日趋复杂，从而导致政府职能 日趋扩大，政府被要求履行更多的社会职能，“在工业资本主义的历史中，经 济自由主义只是短短的一段插曲。到1 9 世纪最后2 5 年主要国家的潮流就发 生变化，此后，国家就负担更大、更积极的经济和社会任务”回行政权涉及的 范围不再仅仅是治安、国防和外交，它迅速扩展到生产、生活、社会福利，教 育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、 技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况 和自己的意志灵活地加以处理，行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并 不断发展。 其次，行政管理的特殊性决定了行政自由裁量权必须存在。随着行政权的 扩大和涉及领域广泛化，行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂。 同立法活动和司法活动相比，行政活动更具有广泛性、直接性、具体性和多样 性的特点。而行政管理活动本身又必须强调效率。因此，为了满足行政管理的 需要，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关“自由地”制定有关规范性文件 进行调整，愈来愈多的行政事务“必须留给行政人员去酌情处理”o 再次，法律规范的不全面致使行政自由裁量权的存在成为必要。行政事务 的纷繁复杂，立法机关不可能制定出详尽、周密的法律来满足行政管理各个方 面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对于行政活动的每一 个环节甚至突发情况作事无巨细的全面规范。既然法律不能完全约束各种行政 行为，那么就不得不应当在事实上和法律上承认行政机关具有自由裁量权。 最后，法律公正的实现需要自由裁量权的行使法律本身并不意味着公正， 。【意】卡洛齐波拉欧洲经济史( 第3 卷) 【m 】吴良健等译北京：商务印书馆，1 9 8 8 第2 7 6 页 。【翔吉德诺政治与行政【m 】王元译北京；华夏出版社，1 9 8 7 第4 5 页 8 实现法律公正不能忽视执法者的能动作用，只有赋予政府自由裁量的权力，才 能够通过执法者的能动作用。使法律生动地面对具体的社会关系和法律个案， 实现具体的和真实的公正 因此，现代社会需要行政自由裁量权，更需要在规则与裁量之间找到一个 “黄金分割点” 2 行政自由裁量权被滥用的可能性 行政自由裁量权的合理存在，并不意味着它也永远地被合理运用。在为行 政机关解缚松绑，让其能动地适用法律、造福社会的同时，就像打开了潘多拉 盒子一样，滥用裁量、侵害权利的闯题也随之发生事实上，无论是在中国， 还是在世界其他国家，行政自由裁量权被滥用的情况大量存在而且，从其本 身来说，也存在着被滥用的可能性 第一，行政自由裁量权的“自由”属性使其可能被滥用由于法律、法规 对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，在这种范围和幅度之内， 行政机关享有自行决定的权力，从而为行政机关留下一个自由活动的“空间” 而且，行政权具有强制性，是一种对社会可以产生较大影响的力量。这一权力 运用得当，可以对社会起到积极作用。反之，就有可能构成行政自由裁量权的 滥用。 第二，法律、法规对行政自由裁量权的约束较少使其可能被滥用。在法律、 法规和规章中，关于行政自由裁量权的规范很多，但有些显得过于宽泛。例如 我国食品卫生法第3 7 条第4 款规定，对违反食品卫生法有关规定，情节严重的 可以处2 0 元以上、3 万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且都是以“情 节严重”为衡量标准，运用起来比较困难。此外，有些法律、法规和规章只规 定了处罚的种类，却无处罚的幅度。甚至有的只规定了对违法的行政相对人“可 以处罚”，连具体的处罚种类都没有规定。由于相应的法律、法规和规章对行 政自由裁量权的约束较小，因此就留下了被滥用的隐患。 第三，行政管理的效率需求使行政自由裁量权可能会被滥用行政管理固 然要讲究效率，这是行政自由裁量权合理存在的原因之一但另一方面，可能 会因为片面强调效率而滥用行政自由裁量权，更甚至以讲究效率为借口而滥用 9 行政自由裁量权 第四，政府执法人员的“经济人”趋向和行政自由裁量权的可获利性相结 合导致行政自由裁量权可能被滥用。在委托代理关系下，由于政府存在着垄断 的特性，特定的活动方式和政府执法人员的“经济人”本性等缺陷，作为代理 人的政府有时并不以公众的利益最大化作为行使自由裁量权的出发点，而缺乏 行政行为信息的公众又不能有效地对之进行监控，从而导致行政自由裁量权的 异化 行政自由裁量权的产生和存在归根到底是经济发展的客观需要，但是从权 力本身的性质来看，任何一项权力都具有滥用的倾向性，而行政自由裁量权的 自由属性决定了它更易于被滥用。 ( 三) 行政自由裁量权控制的必要性 行政自由裁量权存在的合理性和被滥用的可能性构成了一对矛盾。“按照 对立统一这个辩证法的基本规律，对立面是斗争的，又是统一的，是互相排斥 的，又是互相联系的，在一定条件下互相转化。”o 行政自由裁量权相互矛盾的 两重性质既对立又统一，只有对行政自由裁量权进行科学地控制，才能发挥其 合理性，抑制其向负面方向转化。 1 行政自由裁量权被滥用的负效应 第一，造成社会秩序的破坏因为行政权力具有强制性，所以行政主体滥 用权力的行为容易实现。行政自由裁量权的自由属性导致其更容易被滥用从 而造成行政相对人的人身权、财产权的破坏。另一方面，行政主体滥用自由裁 量权会引起群众的不信任，产生对立情绪，不配合行政管理。 第二，造成不良社会现象的出现。行政自由裁量权的行使很大程度上依赖 于行政人员的判断。某些行政人员容易在不良因素的影响下，将“公权”当“私 权”运行，执法武断、专横，不符合公正、公平、公开的要求，造成恶劣的社 会影响。 第三，造成腐败的滋生。腐败得不到有效遏制与行政自由裁量权密切相关。 。毛泽东选集( 第5 卷) 嗍北京：人民出版社。1 9 7 7 第3 7 2 页 l o 某些行政人员通过其职务的便利，滥用行政自由裁量权谋取非法的经济利益， 造成了腐败的滋生，影响了党和政府的威信。 2 我国加强对行政自由裁量权控制的必要性 行政自由裁量权在行政管理中的大量存在对我国的行政管理工作发挥了重 要作用，但行政自由裁量权易被滥用的性质也给依法行政造成了严重的破坏。 改革开放以来，我国的行政法制建设取得了很大的成就。但是我国的行政立法 偏于原则、抽象，缺乏具体、明细的规范，使得行政机关在实际执法中享有过 于宽泛的自由裁量权。我国重实体，轻程序的传统造成我国的行政立法中缺乏 规范行政自由裁量权行使的程序规范，极易导致行政自由裁量权的行使偏离理 性的轨道同时在司法审查机制、行政系统的内部制度等方面存在着的一些问 题，容易导致行政自由裁量权的滥用。而且我国加入w t o 以后，为了适应入世 后的新形势，我国许多领域的相关法律和政策都要进行相应的改革与调整，其 中我国政府的行政管理体制、行政权的运作方式以及现有的司法审查制度等都 会受到深刻的影响，行政自由裁量权作为行政权的核心部分，它的行使必然要 适应w t o 规则和原则的要求。因此，如何加强行政自由裁量权的控制，建立起 公平与效率和谐统一、良性互动的行政自由裁量权控权机制，关系着我国法治 建设成败。 ( 四9 控制行政自由裁量权的基本原则 行政自由裁量权的行使，一方面要符合法律法规的规定，另一方面要符合 法的原则、目的、精神和本意。行政合法性原则和行政合理性原则正好体现了 这两个方面的要求，它们共同构成控制行政自由裁量权的基本原则，保证着行 政自由裁量权正确行使的方向。 “ 1 行政合法性原则 ( 1 ) 行政合法性原则的涵义 行政合法性原则是行政法的一项基本原则。德国行政法的合法性原则包括 “法律至上”和“法律要件”两个方面法律至上是指一切行政行为都必须服 从法律，否则无效。法律要件是指一切行政行为都必须符合法律的授权，越权 无效。法国的行政合法性原则包括：( 1 ) 行政行为必须根据法律；( 2 ) 行政行为必 须符合法律；( 3 ) 行政主体必须采取行动保证法律规范的实施。口现代日本行政法 的合法性原则包括：( 1 ) 只依宪法才能承认行政权的存在；( 2 ) 行政活动的目标是 实现国会的法律所表示的国民意志；( 3 ) 国民的人权保障都直接接受宪法的约束； “) 要扩大和强化司法权对行政救济的保证。美国行政法的合法性原则包含以下 因素：( 1 ) 基本权利；“宪法中必须规定公民享有某些基本的权利，作为一切立 法必须遵循的标准和政府权力行使的限制”；( 2 ) 正当的法律程序：通过正当程 序对政府权力的行使加以限制；( 3 ) 保障法律权威的机构：限制政府权力和保护 公民权利的机构有法院、行政机关、总统和国会、律师：广大的司法审查权力 是美国行政法治的核心内容回虽然各国对行政合法性原则的理解有一定的差 异，但其基本精神还是一致的。即要求行政权力设定的合法、行政行为的合法 以及对行政违法的依法追究和救济我国学术界对行政合法性原则的理解主要 包括：( 1 ) 行政主体和行政人的一切职权需有组织法的依据或法律的特别授权； ( 2 ) 行政主体和行政人进行职权活动必须遵守法律，无法律依据不得为影响被管 理方合法权利、义务的行为；( 3 ) 行政主体和行政人为公共利益的需要而行使的 行政紧急处分权必须有法律的概括授权；( 4 ) 任何违法的行政行为绝大部分将导 致被撤销或宣布无效的后果，小部分会因违法程度的显著轻微或不影响被管理 方的合法权益而被修正；( 5 ) 任何违法行政行为的作出将引起该行政主体和行政 人承担相应的法律责任。 其中第( 1 ) 项是关于行政权力设定的问题；第( 2 ) 、( 3 ) 项 是关于行政行为的合法问题；第( 4 ) 、( 5 ) 项是关于行政违法的依法追究和救济问 题。因此，行政合法性原则就是指行政权力的存在、运用必须依据法律、符合 法律，否则将受到法律的追究。作为控制行政自由裁量权的基本原则，行政合 法性原则主要审查行政自由裁量权的行使是否合法，是否超越了法定的职权范 围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。 o 姜明安外国行政法教程 m 】北京：法律出版社，1 9 9 3 第9 8 页 。王名扬法国行政法【m 】北京：中国政法大学出版社1 9 8 8 第1 9 7 1 9 9 页 日】室井力日本现代行政法【m 】吴镄等译北京：中国政法大学出版社1 9 9 5 。第2 2 页 。王名扬美国行政法 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 第1 1 4 - 1 1 7 页 朱新力行政法摹奉原则 m 】杭州：新扛大学出版杜1 9 9 5 第3 3 - 3 4 贞 1 2 ( 2 ) 行政合法性原则的控权功能 行政自由裁量权源自于法律法规的授权，因此从立法上加以控制就等于抓 住了问题的根本正如德沃金所说：“自由裁量权恰如面包圈中间的那个洞， 如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，其本身就不会存在”因此行政 合法性原则为自由裁量权的“自由度”进行了法律的规制，也为司法审查提供 了客观的法律依据。虽然戴雪的机械法治主义已经不适应现代社会的发展，但 是以科学的法律规定来规制行政自由裁量权是行政法治的基本途径，关键是需 要在法律规定与裁量之间找到一个“黄金分割点”，使行政机关在进行自由裁 量时既有客观的法律标准，又能发挥其主观能动性。 2 行政合理性原则 ( 1 ) 行政合理性原则的涵义 学者们一般认为，行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合 乎理性。但也有人提出质疑，认为无限度地要求行政决定内容要客观、适度、 符合理性的观点实际上是对政府过分完美的要求，事实上也是不可能的还有 学者提出，行政合理性原则是一个具有内部网状结构的限制性原则，不能仅理 解为是对行政行为内容的要求，其基本含义在于行政权必须为正当目的行使， 使用最恰当的方式，并与法律精神、内容和法律的一般原则相一致。应该说行 政合理性原则的核心内容是行政权的行使，不仅要合乎形式的法律，而且要合 乎。理性妒和“公正”之公共“法理”这里的合乎理性应理解为行政权的行 使应符合立法目的，法律的一般原则，事物发展的内部法则和规律，社会生活 日常之公共情理和一般社会道德准则。 为了准确地理解合理性原则的涵义，有必要对行政自由裁量权的不合理运 用进行概括。对行政自由裁量权的不合理运用的具体表现，台湾学者罗明通、 林惠瑜二位先生在对英国合理原则的发展作了回顾分析后在其合著 英国行政 法上合理原则应用与裁量之控制一书中将之归纳为十项：( 1 ) 行政机关行使裁 量权作成行政决定时，将不相关之因素纳入考虑；( 2 ) 行政机关行使裁量权作成 行政决定时，未将相关因素纳入考虑；( 3 ) 行政机关行使裁量权时，以非法律所 m 【美】德沃金法律的帝国【m 】邓正来译北京：中国大百科全书出版社1 9 9 4 第7 2 页 1 3 授予之目的或不正当之动机作成行政决定；“) 行政机关以恶意或不诚实行使裁 量权；( 5 ) 行政机关行使裁量权时，忽视公共政策；( 6 ) 行政机关行使裁量权时， 其行使“不公正”、“不完普”、“恣意”、“不公平”、。过分”，“刚愎”、 “反复”：( 7 ) 行政机关行使裁量权时，忽视市民法律上合法之期待；( 8 ) 行政机 关行使裁量权时，法律解释不适当；( 9 ) 行政机关行使裁量权时，违反禁止反言 原则( 例如违背契约或承诺) ；o 行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合 理( 或荒谬、暴虐、错误) ，以致于任何具有理性之人均不可能如此行使。毋 ( 2 ) 行政合理性原则对行政自由裁量权控制的具体要求 从对行政合理性原则涵义的分析可以得知行政合理性原则要求自由裁量权 行使得合理适当，符合公平正义的要求，准确体现法的精神和法的目的，其具 体要求如下：( 1 ) 行政自由裁量权的行使必须符合法律的目的任何法律的制定 都是着眼于某一方面社会实践的需要并以调整特定的社会关系为目的而进行 的，行政自由裁量权的行使不能背离法定目的，否则将践踏立法的初衷。虽然 自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上不构成违法，但因所实施的行为 违反法定的目的，仍然构成了更深层次的“违法”。因此，行政行为的实施必 须符合法律的目的，出于正当的动机。而不能以执行法律的名义，将行政人员 的主观意