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摘要 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 外国哲学专业硕士研究生苏筱红 指导老师望延蓥曩教蓑 中文摘要 道德与法律的关系问题可谓是法理学研究中的一个占老的话题，朗l 富勒，2 0 世纪 最伟人、最杰出的新自然法学思想家，提出法律自身存在的合理性基础在于它的合道德性 道德是判断法律存在的合理性基准，也是法律存在的正当性根据。在探讨了法律与道德之间 不可分割的关系之后，他提出了自己的独特理论：程序自然说，为法学基础理论的发展做出 了卓越的贡献。富勒的代表作法律的道德性是迄今为止最为全面以及最为深刻的法 律程序理论著作。 本文以对道德与法律的关系的追问为基点通过对富勒新法学思想的介绍和分析研究 以为我国的法制建设探寻出有益的启发和积极的路线。本文第一点从现实与应当的关系这一 角度入手，阐述了自然法学的发展、现实与应当问题的提出以及富勒对此的观点。文章第二 点围绕法律与道德的关系，论述了富勒对哈特法学思想的批判，并由此形成了自己新的理论 学说和体系。第三点主要从两个方面：程序和过程来对富勒新思想进行探究，以便能更深入 认识法律、感知法律和建构法律。最后文章对程序自然法理论价值和现实意义进行分析，以 期对我国法治的“两关”立法和司法能产生强有力的影响和作用。 关键词：富勒；新自然法学：法律道德性；程序；过程 摘要 o r d e ra n dp r o c e s s ：as t u d yo nf u l l e r s n e o n a t u r a ll a w m a s t e ro f f o r e i g np h i l o s o p h y ：s ux i a o h o n g t u t o r s ：a s s o c i a t ep r o f t a ol i n p r o f c u iy a n q i a n g a b s t r a c t t h er e l a t i o no fm o r a l i t ya n dl a wi sa no l dt o p i co fl e g a l l o n 。l f u l l e ri st h e m o s te x c e l l e n ta n di n f l u e n t i a ll e g a lt h i n k e ro fj a r i s p m d e n e eo fn e o - n a t u r a ll a w s c h o o lf r o mt h et w e n t i e t hc e n t u r y , a d v a n c et h et h e o r yt h a tt h er a t i o n a l i t yo ft h e e x i s t e n c eo fl a wr e l i e so nt h em o r a l i t yo fl a w t h em o r a l i t yi st h ef o u n d a t i o no ft h e r a t i o n a l i t ya n dl e g i t i m a c yo fl a w a f t e ri n q u i r e di n t ot h ei n s e p a r a b l er e l a t i o nb e t w e e n m o r a la n dl a w , h eg i v eu san e wt h e o r y ：o r d e r - n a t u r a ll a w , w h i c hb r i n g sa b o u t c o n t r i b u t i o nt ot h eb a s i cj u r i s p r u d e n c et h e o r ye n o r m o u s l y f u l l e r sm a g n u m o p u s - - t h em o r a l i t yo f l a wh a sb e e nr e g a r d e da st h ef u l l e s ta n dd e e p e s tc l a s s i cb o o k t h er e l a t i o no fm o r a la n dl a wi st h eb a s i cp o i n to ft h i sa r t i c l e t h r o u g h i n t r o d u c i n ga n da n a l y z i n gf u l l e r sn e wj u r i s p r u d e n c et h e o r y , t h ep a p e ra t t e m p t st o f i n do u tm o r ea v m l a b l ee n l i g h t e n m e n t t h ef i r s tp o i n tt a l k sa b o u tt h ed e v e l o p m e n to f n a t u r a ll a w , t h er e l a t i o no fo u 【g h ta n dp r a c t i c ea n df u l l e r sp o i n t t h es e c o n dp o i n t f o c u s e so nc r i t i c i z i n gh a r t sp o i n ta r o u n dt h er e l a t i o no f m o r a la n dl a w , a n db e c o m i n g h i sn e wt h i n k i n gs y s t e m f o rk n o w i n g ，s t u d y i n ga n de s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fl a w , t h et h i r dp o i n tm a k e sat h o r o u g hi n q u i r yt of u l l e r st h e o r yf r o mt w oa s p e c t s ：o r d e r a n d p r o c e s s a tl a s t ，t h ep a p e ra n a l y s i s t h et h e o r y sv a l u ea n dt h ep r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e ，s ot h a t ob r i n ga b o u ts t r o n gi m p a c ta n dp o s i t i v ea f f e c tt ol e g i s l a t i o na n d a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e k e y w o r d s ：f u l l e r ；n e o - n a t u r a ll a w ；t h em o r a l i t yo fl a w ；o r d e r ；p r o c e s s 学位论文题目： 独创性声明 y9 0 2 09 3 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致咐的地 方外，沦文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者：茅、旅红 签字日期：& 咖5年r 月& 口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学垃论文的规 定。有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院可以将学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：荔、筱扛 签字日期：。汹6 年j 月幽曰 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签各) 筑从 签字日期：庐守移石年f 月z i 璺 电话： 邮编： 程序j 过程：富勒新自然法学思想研究 文献综述 自然法学作为二门源远流长的法学流派，其关注的中心始终围绕者人与自 然，它从古希腊的以自然为主，到后来的以神灵为主，再到以国家为主，最后侧 重法律制度本身的建构。自然法学可以说最终还是落到了人和社会这两个息息相 关的要素上来。从选定这个题目、进行文章的构架直至最后文本的形成，我尽可 能的通过各种手段查阅、获取相关资料和知识。 富勒生前发表了大量的著作和文章，其逝世后也有许多学者著有对其思想 的研究，其中以罗伯特r 萨默尔为富勒所作的传记最为著名。但由于种种原 因，除了富勒与哈特论战的相关资料外，其它有关于富勒思想的著作和文章都没 有中文译本。因此，现在我们可以读到的富勒的原著也主要是英译文章。 富勒公开发表的文章比起其他的法学大家来说不算太多，只有十篇左右的 文章，如：t h el a wi nq u e s to fi t s e l f , b e a c u np r e s s ，19 6 6 ：t h ep r o b l e m so f j u r i s p r u d e n c e ，f o u n d a t i o np r e s s ，1 9 4 9 等等而专著也只有少量几本，翻译成中文的 更是少之又少，无论是在图书馆、资料库或是网络上，可检索出的有关富勒法律 思想的著作文章可谓是凤毛麟角，目前书市上可以找到的也只是最能代表其思想 的法律的道德性这专著，这在很大程度上影响了我们对富勒思想的全面认 识和研究。 富勒的著述多数是针对法律和道德的关系展开、进行的，如法律对自身 的探求( t h el a wi nq u e s to f i t s e l f ) ，西北大学出版社，1 9 4 0 年版；法律的剖 析( a n a t o m yo ft h el a w ) ，耶鲁大学出版社，1 9 6 7 年版；社会秩序的原则 ( t h e p r i n c i p l e s o f s o c i a l o r d e r ) ，杜克大学出版社1 9 8 1 年版等。可以看出，富勒 思想主要是对法律制度如何才能更好地为人类、为社会服务的思考， 我国自8 0 年代中后期就已经开始介绍、传播富勒的新自然法学思想，其中 以沈宗灵( 现代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 年版) 、张文显( 当代西 方法学思潮，辽宁人民出版社1 9 9 1 年版) 、张乃根( 当代西方法治学主要流派， 复旦大学出版社1 9 9 3 年版) 等对富勒的新自然法学思想的认识和研究贡献较大。 然而，在此研究成果基础之上，我们看到的更多的还是一般性地介绍富勒与哈特 的论战、法律的内在道德的八项要求等基本观点和理论框架，而较少有系统和深 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 入的研究，特别是他提出的“目的手段论”和社会程序学等重要思想更是鲜 有学者问津。 今年1 月lf i 法律出版社出版了由邓正来教授主编的中国法律哲学临界丛 书，其中就有强世功教授著的法律的现代性剧场：哈特与富勒论战一书。 文章选择从纽伦堡审判所揭示出来的关于法律与道德的关系入手，全面引导我们 认识了富勒与哈特的论战，更深刻的分析了我国目前法律的现实危机的根本原 因。这对我们更好的认识和理解，更好的应用富勒思想理论提供了帮助和支持。 由此，本文在收集富勒法律思想的资料基础之上，希望可以对富勒的新自然 法学思想做一个梳理，就富勒的核心理念程序进行更深入的分析和研究，为 我国目前法治进程中出现的一些问题提供解决良方，以期实现我国的社会秩序法 治化的目标，所谓“民为邦本，法为公器”! 程序q 过程：富勒新自然法学思想研究 目u舌 朗富勒( i o nl f u l l e r ，1 9 0 2 1 9 7 8 ) ，美国著名法理学家，现代新自然 法学派主要代表之一。富勒出生于美国得克萨斯州，1 9 1 9 年到1 9 2 4 年，富勒 先后在加利弗尼亚大学和哈佛大学学习经济，后来继续在哈佛大学进修法学，并 于1 9 2 6 年获得法哲学博士学位。毕业后富勒在1 9 2 6 1 9 3 9 年十几年间，先后 在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。1 9 3 9 1 9 7 2 年，富勒一 直在哈佛大学法学院执教，并于1 9 4 8 年继庞德之后接任该学院专设法理学卡特 讲座教授，使得法理学的课程在法学院声名鹊起。1 9 7 2 年，7 0 岁的富勒光荣地 从哈佛大学退休，结束了其长达4 6 年的任教生涯。 富勒一生著述甚多，他在法理学方面的主要著作有法律在探究自己( 1 9 4 0 年) 、法理学问题( 1 9 4 9 年) 、法律虚构( 1 9 6 7 年) 、法律的自相矛盾( 1 9 6 8 年) 、法律的道德性( 1 9 6 4 年) 等书，而其中法律的道德性一书是其思想 表现的代表作，同时这部书还被誉为2 0 世纪美国资产阶级法神学新自然法学派 的最有代表性的著作。富勒的传记作者、康奈尔大学的法理学教授r 萨默斯将 他与著名法官奥列弗温德尔霍姆斯( o l i v e r w e n d e l lh o l m e s ，公元1 8 4 1 1 9 3 5 年) 、美国社会法学的创始人罗斯科庞德( r o s c o ep o u n d ，公元1 8 7 0 1 9 6 4 年) 、 和美国现实主义法理学的代表人物卡尔卢埃林( k a r ll l e w e l l y n ，公元1 8 9 3 1 9 6 2 年) 四人并列被称为是美国近百年来最重要的法学理论家。 富勒的著名理论是法律的内在道德观点，与传统自然法理论不同，他认为道 德不是独立并高于法律的抽象的社会价值，而是法律自身所蕴含的特质。法律是 价值的载体，法律的存在本身就是一种道德，这种道德不是法律具体内容的善， 而是一种形式上内在一致的要求，一种手段上而非目的上的道德。 富勒另一重要贡献是将法律定义为一个“有目的的过程”。他提出“目的一 一手段”的理论，强调法律程序的目的及其实现手段的统一，深入地分析各种法 律程序中的“内在要求”，对现今法律制度的设计、立法、执法、司法程序的完 善、程序正义和实体f 义的实现以及法治建设都有着巨大的指导作用。可以看出， 富勒的诸多理论努力不仅是对秩序本身建构的思考，而且更是对“公正的、公平 的、运作良好的和尊重人之尊严的秩序”的追求。 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 一、论现实与应当富勒新自然法学思想的产生 ( 一) 自然法学的发展 自然法理论同其他科学理论一样，起源于古希腊哲学，哲学就是爱智慧，它 追问宇宙来源，探索万物真实，诘问人生目的古希腊人对自身的思考引发了 对法律的探询，自然法理论油然而生，同时它也成为我们人类社会发展的经久不 衰的观念体系。自然法学的发展主要经历了古代自然法学派、古典自然法学派和 新自然法学派三个大的时期，不同时期的法学，有不同的自然法学观点。 第一时期是古代自然法学派。当人类对面临的许多问题不能加以解释时，哲 学家们就把寻找的目光投向了自然界。自然法作为一个比较明确的概念被提出来 并以此为基础建构的学说，起始于斯多葛学派。斯多葛学派的哲学思想与亚里士 多德之后的其他哲学思想一样，以追求个人的自足和幸福为目标，他们对于人生 的态度是：控制感情，接受命运给与的力量和结果，否则所有的一切将会陷入混 乱和失去条理。其创始人赛米特思想家芝诺及其随后者将“自然”这一概念放置 于他们哲学体系的核心位置。在他们看来，自然是某种和谐的秩序，是支配宇宙 的原则，这个原则在本质上具有一种理性的品格。理性是一种遍及宇宙的普世力 量，是法律和f 义的基础，理性和法律都通过自然而起作用。因此，所谓自然法 即是理性法。同时，斯多葛学派还提出了人人平等的原则。罗马伟大的法学家和 政治家西塞罗深受斯多葛学派的影响，把自然和理性等而视之，确定理性为宇宙 的主宰力量，认为自然法永世长存、万古不变，是绝对正确的。同时提出人定法 只有符合自然法才是正当的法律，否则就不能称之为法律。古代自然法学派认为 自然法是宇宙的恒定的、永久的，是指导人定法的普遍法则。 第二时期是古典自然法学派。中世纪后期，随着促使欧洲封建社会向资本主 义社会接替的社会力量资产阶级的壮大，文艺复兴、宗教改革、商品经济的 逐渐发展，自然法理论和政治理论被紧密结合起来。格老秀斯、霍布斯、洛克、 孟德斯鸠和卢梭等启蒙思想家高举“自然法”和“自然权利”的旗帜，参与了资 产阶级推翻封建统治的伟大斗争，实现了资本主义的发展。 4 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 这一学派可以分为三个阶段：第一阶段指文艺复兴和宗教改革以后发生的从 中世纪神学和封建主义中求解放的过程。代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯宾诺 莎、普芬道夫等，他们都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智 慧和自律中去发现；第二阶段是1 6 4 9 年英国的清教改革时期。这一阶段法律主 要被认为是一种防止独裁和专制的工具。这一时期资本主义正处于自由竞争阶 段，包括政治、经济和哲学等各个方面，代表人物有洛克、盂德斯鸠。他们试图 用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，反对政府对这些权利的不正当侵 犯；第三阶段是对人民主权和民主的坚决信奉时期。自然法取决于人民的“公意” 和多数的决定，法国政治思想家让雅克卢梭是其中的杰出代表，他在社会 契约论巾论证的“主权在民论”，多数人的意志不受限制，反映了自然法在资 本主义社会的绝对统治地位。 占典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，他们论证 的“三权分立说”、“个人自由论”、“法律正义论”以及“法律面前人人平等”、 “自由、博爱、平等”等等，这些原则和要素是一个成熟的法律制度的基本先决 条件。同时，这也为现代文明的法律秩序的建立奠定了坚实的基础。 第三时期是新自然法学派。从1 9 世纪中期到2 0 世纪初，自然法理论在西方 大多数国家一直处于低潮，取而代之的是历史法学派和分析法学派的成长和壮 大，对法律调整的目的和理想进行研究的努力在当时已趋于消失，对法律有序化 的终极价值研究也已经停止。到了2 0 世纪初，自然法学思想的到了复兴，它的 发展主要分为两类：新托马斯法学派即神学自然法和现代新自然法学派即非神学 自然法。 新托马斯法学派的基本观点是法律是人性的体现，个体的行为必须合乎法律 秩序，并体现它的目的( 国家或政府的) 公共利益。代表人物主要有意大利 法学家雅克马利旦和比利时法学家叶达班。现代新自然法学派是相对于神学 自然派而言的，因此，它又被称之为非神学的、世俗的自然法学派。这一理论侧 重于对法律制度本身的基本价值的思考，注重形式与价值的结合，其代表人物有 富勒、菲尼斯、罗尔斯等等。 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 ( 二) 富勒理论的基石：现实与应当的合奏 在哲学史上，休谟最先揭示了“是”与“应该”的关系问题。他说，在我所 遇到的每一个道德学体系中，我发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与 “不是”等连系词，而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联 系起来的，这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该 或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就需要加以论述和说明；同时对于 这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系 推出来的，也应当举出理由加以说明。这就是“休谟问题”，即事实判断与价值 判断或事实与价值的关系问题，也是现实与应当的问题。 在法学领域，杰西米边沁较早地注意到这一区分。他认为，一部法学著作 只能以下述两者之一为目的：( 1 ) 确定法律是怎样的；( 2 ) 确定法律应当怎样。 师承边沁的英国法学家约翰奥斯丁也认为法律理论应分为两部分：一部分研究 “应然的法律”，另一部分研究“实然的法律”。奥斯丁认为“法理学科学( t h e s c i e n c eo f j u r i s p r u d e n c e ) 所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑 这些法律的善或恶。”【1 】边沁和奥斯丁二人从一开始就不是事实与价值二元论者， 他们认为价值领域无法做到“科学”，法学被推定为只能建立在事实的基础之上， 从而走向了一元论，即法律实证主义。但是，法律实证主义根本无法做到它自己 宣称的“价值无涉”，而且它无法逃出“恶法亦法”的困境。因为，法律实证主 义承认规则就是法，哪怕是最残酷和暴虐的规则，而这种观点在第二次世界大战 德国纳粹推行的法律中受到了质疑。 汉斯凯尔森也对“应然”与“实然”之间做出了严格的区分。他认为法律 科学所针对的对象与自然科学所针对的对象是不同的，由此需要将法律现实与自 然的现实区分开来。如果我们按照自然现实的要求来描写法律的话，人们所描述 的仅仅是人们按照法律的行动，这种法律现实是可以用因果关系来描述的，无论 这些行动是合法的行动还是违法的行动。但是，问题在于我们是在什么意义上说 这些行动是合法的还是非法的? 这意味着我们预先假定了一种法律规范的存在， 如果说法律社会学所描述的人们与法律相关的行为是一种关于“实然”的因果关 a u s t i n ，t h ep r o v i n c eo fj u r i s p r u d e n c ed c t e r m i n e d ，p1 2 6 6 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 系的描述，那么法律科学所描述的是一种应然状况，是一种规范，是一种用来度 量作为自然现实的人们的行为的规范，所以法律的对象是一系列“应然关系”， 法律是一门关于规范的科学，而不是自然的科学。“在自然科学、自然法则的陈 述中，条件是用是与结果联系的；在规范法学、叙述意义上的法律规则的陈 述中，条件是用应当与结果联系的。”【1 】 关于在法学研究中实然与应然、事实与价值、现实和应当能否分离的问题， 富勒就此曾与美国哥伦比亚大学教授内格尔展开过论战。在富勒看来，所谓“实 然”和“应然”是不能分离的，自然并没有给我们呈现出“应然”与“实然”的 区分，这种“明显的区分”实际上是法律实证主义者“努力分析”的结果，因此， 这种区分可以作为一个“合法的目的”，但是，不能成为“出发点”。这一点可以 通过讲故事的例子来说明：讲故事实际上是在原来的故事和理解中应当如何的故 事之间的流动，讲故事实际上不可能将“是”与“应当”区分丌来。“在某种意 义上，我们称作故事的这个东西，并不是实际上是的那个东西，而是变成的 那个东西：它不是一大堆现实，而是一个流变的过程，这个过程是由人类的创造 冲动所驱使的，是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的，正像它是由 开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里，应当作为人类经验的一部分， 和是一样都是真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合 在一起。”【2 同样成文法和判决也是如此，都涉及到两个事物，一方面是文字， 另一方面是应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中，由法官或 者立法者所认识到。“成文法规或判决并不是一些的存在的东西，而是像传奇故 事一样，是一个变成的过程。”【3 】因此，区分规则是什么和应当是什么只能诉诸 经验提供给我们的原材料加以陌生化的抽象。 富勒认为法律中的现实与应当是不可分的，离开法律目的( 即法律应当是什 么) 就不可能理解法律形式。一切法律形式必然都是有价值的。从“应然”角度 对法学的研究，自然法学有着悠久历史传统。西塞罗在国家篇中宣称，法符 合自然的正确法则，它永恒不变，并具有普遍的正确性。这一观点就表达了自然 法的观念。自然法关于事实与价值、现实与应当密不可分的观念虽然遭到了来自 【奥 凯尔森：法和图象的一般理论，沈宗灵译中国大百科全书出版社1 9 9 6 年，第18 5 页 【2 】l f u l l e r , l a wi nq u e s to f i t s c l fp 9 f 3 】l f u l l e r , l a wi nq u e s to f i t s e l fp l o 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 法律实证主义的批判，被认为不确切甚至无用，但它没有终结和销声匿迹。自然 法所包含的j 下义、人权保障、权力制约等一系列价值观念，对现实由始至终都具 有检验和批判的功能。自然法为人类的社会秩序提供了道德上的解释，使人类的 秩序生活获得道德上的意义，它是人类走向文明的引导力量。 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 二、论战富勒对哈特观点的批判 ( 一) 论战的背景 2 0 世纪以来的资本主义世界由自由资本主义向垄断资本主义过渡，垄断组 织和会融寡头控制了整个社会的生产和流通，主宰了整个国家的国民经济，导致 了资本主义的矛盾愈发尖锐化，一系列矛盾开始激化，帝国主义国家中无产阶级 反对资产阶级的斗争和殖民地、半殖民地人民在争取民族独立的斗争，汇成了震 撼整个资本主义统治的强大力量。旧的利益结构开始打破，新的利益结构开始形 成，资本主义世界的基本矛盾逐渐“淤积”并终于以两次世界大战的形式爆发了。 战后，西方各国开始了整个社会和国家的恢复和重建工作，但却未能使发达 资本主义国家的物质生活有明显改善，与此同时其精神生活却愈加贫乏，西方社 会的主导价值丧失，意识层面处于极度的混乱状态，意识形态出现了严重的危机。 在希特勒统治时期，德国纳粹立法对西方文明传统中历来倡导的人道主义价值以 及公法和私法的基本原则( 基本人权、公民的自由和平等) 的严重违背和践踏， 2 0 世界5 0 年代以来，西方国家尤其是美国的一系列重大政治事件如黑人运动， 反对美国卷入越南战争、学潮和妇女争取平等权利的斗争等表现出来的宣扬资产 阶级的自由、平等和人权观，注重恢复和发展资产阶级民主和法制建设，极大地 促进了法学理论的形成。资本主义经济、政治和精神危机的日益加深，美国法学 领域同社会上层建筑的其它部分一样，也迫切要求有+ i 干十新的、能更好地为资本 主义服务的理论工具。探寻治理社会的危机和完善资本主义法律的方法成为法学 家们不得不面临的历史任务。 法律与道德有着难解难分的联系，但自近代以来，如何在法理学层面对这些 联系做出清晰和有实践意义的解释，法理学家们却一直没有达成足够的共识。围 绕法律与道德之关系的争论，一直是法律思想史的一条重要线索和一个主要论 题。第二次世界大战结束后，随着法西斯主义的失败，鼓吹“国家主义”的新黑 格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则，即正义与道德等，采取不同程度否 定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学，也有所动。战后法学理论得到 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 了极大的繁荣和发展，出现了法学的三足鼎立之势，即以英国法哲学家赫伯 特l a 哈特为代表的“新分析法学派”、以美国法哲学家l 富勒为代表的 “新自然法学派”和以美国法学家罗斯科庞德为代表的“社会法学派”。其中， 富勒与哈特的论战是新自然法学思想形成的主要来源。 新分析法学基本上继承了传统分析法学的理论，严格地区分”实际上是这样 的法律”和”应当是这样的法律”，并着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价 值判断，否认价值和道德的必然联系。哈特反对奥斯丁的法律命令说，即认为法 律是掌握主权者对在下者如何行为所做出的、并以威胁( 制裁) 作为后盾的命令。 哈特在分析了法律命令说的缺点之后，认为有效的法律制度的基本特征不是人民 一般地服从法律，而是他们感到有义务服从法律，法律应该是一种特殊的社会规 则，其特殊性在于它由第一性规则和第二性规则相结合，这是“法理学科学的关 键”或“法律制度的中心”。哈特对法律和道德关系的一个基本论点是：任何 法律都会受到一定社会集团传统道德或个人的、超过流行道德水平的、更丌明的 道德观点的影响。法律是外在的东西，道德是内在的东西，法律和道德有联系， 但并无“必然的联系”。哈特的新分析法学以逻辑实证主义的概念与语言分析法 作为自己的哲学基础，同时又向自然法学说靠拢。 社会学法学( s o c i o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c e ) 诞生于1 9 世纪末2 0 世纪初，是在 社会学的基础上产生的一种法学思潮。1 9 世纪末2 0 世纪初期，西方资本主义发 展陷入了“瓶颈”，经济危机连续爆发，百业萧条，人心浮动，传统的自由主义、 经济放任主义和“法律关门主义”均受到社会现实的质疑和轰击，国家对社会 经济生活的干预以及打破“法律系统独立”论的束缚成为必然的趋势。社会学法 学“对症下药”，倡导社会本位，注重法与社会生活与其他学科的联系。美国著 名法理学家罗斯科庞德是这一法学思想最重要的代表人物。他提出“法律是一 种社会功能或社会控制”，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张 “有用即是真理”。他还提出了法律社会学的基本纲领，肩示人们关注法律制度 和法律学说的实际效果，强调以社会学的观点和方法来研究法律，关注法律的作 用而不是抽象内容，并且注重法律与社会生活之间的联系。 1 9 世纪中叶，随着资产阶级政权的稳固，古典自然法学“自由、平等、权 哈特：法律的概念张文显等译，中国人百科伞书出版社1 9 9 6 年版，第8 3 页 1 0 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 利”的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求，因此， 历史法学和分析实证主义法学应运而生，他们带来了具体明确的法律观念、严谨 的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。然而，第二次世界大战中法西斯给全世 界人民造成了巨大灾难，这唤醒了人们对法律不能没有正义的标准和相对普遍的 价值准则的思考，认识到“无论善恶”的法律只会助纣为虐，戕害人民。在此背 景之下，新自然法学得以出现，重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些 “古老的话题”又回到法学的探讨之中。 ( 二) 富勒与哈特的论战：法律与道德的关系 哈特与富勒的论战发生在五十年代后期，论战的主题是法和道德、“实际的 法”和“应当的法”是否可以分离，或者说法和道德有无概念上或逻辑j 二的必然 联系。1 9 5 7 年4 月，英国牛津大学法理学教授哈特应邀到美国哈佛大学讲演， 题目是实证主义和法与道德的分离。哈特在讲演中，一方面为边沁、奥斯丁 以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主 义传统辩护，另一方面批评美国和德国的法学家对这一传统的批判，维护“恶法 亦法”的信条。针对哈特的讲演，哈佛大学法理学教授富勒撰写了实证主义和 忠于法律一答哈特教授一文。文章秉承传统自然法学的正义等价值理念，坚持 “恶法非法”的立场，批判分析实证主义传统，强调道德是法律秩序的基础，强 调法律自身的内在道德性，说明了法和道德、现实的法和应当的法不可分离的理 由。于是，二人开始了著名的法律与道德有没有必然联系的论战。 法律必须符合一定的道德标准才能有道德上的强制力，而与一定的道德标 准相违背的法律只有法律上的强制力。法律的核心是道德，道德应当融入到法律 之中。作为新自然法学的代表人物富勒着重讨论了法律与道德的关系，他认为法 律与道德的关系可以从道德两个层次划分来解说。 首先是法律与愿望道德的关系。所谓愿望道德，“它是善的生活的道德、卓 越的道德以及充分实现人之力量的道德”， 1 1 愿望道德它体现的是一种追求的境 富勒：法律的道德性郑戈译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第7 页 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 界，是以“人类所能达致的最高境界作为出发点的。”法律与愿望道德没有直 接的联系，当有人没有达到愿望道德要求时，我们不是去控告他，制裁他，不是 采取硬性的手段对他施以惩罚，而最多只能对他报以惋惜或是蔑视，最多是认为 他不够完美有“缺点”，而不能说他“犯错”，“法律不可能强迫一个人做到他的 才智所能允许的最好程度。” 2 】 其次是法律与义务道德的关系。相对于愿望道德而言，义务道德是从道德 的最低点出发，是保证社会实现目标的基本的规则、规范，它的判断形式有“你 不得”、“你( 或不) 应当”等等。法律与义务道德较为接近和类似，义 务道德的违背会直接带来责罚和惩治，它是社会生活的必须条件，是法律进行裁 断的标准和依据，带有强迫性和规定性。 综上观之，富勒认为法律与道德是密不可分的，一方面法律可以等同于义 务道德，另一方面法律又体现了对愿望道德的一种向往和追求，“我们的整个法 律体系表现为一套规则的复杂组合，旨在将人们从亩目的随机行为中拯救出来， 使他们安全地踏上从事有目的的创造性活动的道路。”从某种意义上我们也可以 这样理解，即义务道德是法律行进的道路，愿望道德是法律行进的朝向，前者是 保证法律的当下实现，后者是确定法律的未来发展。 自从奥斯丁的法理学的范围出版以来，法律实证主义主张法律与道德分 离的观点逐步为人们所认可，美国的法学家霍姆斯、格雷等也坚持主张法律与道 德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的残暴统治和邪恶法律的出现， 奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难。为此，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主 义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，他认为主权理论、强制理论和法律与 道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分 离错误，因此，另一方面他还是坚持法律与道德的分离。 哈特认为法律是一种规则，法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但 却不同的规则：主要规则( p r i m a r yr u l e ) 和次要规则( s e c o n d a r yr u l e ) 。主要规 则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规 则授予权力，根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消旧的主 要规则；或决定主要规则的范围，或控制其实施。哈特十分强调主要规则和次要 【1 i 富勒：法律的道德件，郑戈译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第8 贞 2 1 富勒：法律的道德性郑戈译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 i 页 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 规则的结合，认为这是”法律科学的关键”，”法律制度的中心”。他反对将道德理 念或法律与道德的必然联系当作中心或关键。另外，为了弥补主要规则的不确定 性问题，哈特引入了承认规则( t h er u l eo f r e c o g n i t i o n ) 即“具体指明某一或某些 特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一群体的、 由它所施加的社会压力为后盾的规则。”主要规则与次要规则的结合形成法律。 而一个规则究竟是不是法律，归根结底还要看它在这个规则体系中的位置是不是 获得承认规则的认可或接受，而与这种法律是不是符合道德或者要不要我们遵守 是两个性质完全不同的问题。哈特这种概念分析的方法是建立在“应然”与“实 然”之间的区分之上，将法律与道德问题区分开来，旨在建构一门法律的学说或 者科学。 哈特一方面峰持法律实证主义的基本立场，另一方面又向自然法学说靠拢。 他承认任何法律都会受到道德影响，但并不能据此得出：一个法律制度必须符合 某种道德或正义，或它必须依靠服从法律的道德义务，或它的法律效力的根据必 须包括道德或正义原则。法律和道德有联系，但并无“必然的联系”。他对法律 实证主义这一概念作了一个新的解释：“这里我们说的法律实证主义的意思指这 样一个简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而 不是一个必然的真理。” 2 1 1 ：1 - i 此，哈特提出了”最低限度内容的自然法”的理论，其 大意是：人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断，必须有 某些行为规则，它们构成了这一社会法律和道德的共同因素，这些行为规则就是 所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳 为以下五点： 第一，人的脆弱性，即人既偶然地会向他人进行肉体攻击，又会一般地容易 遭到他人的攻击。因此，大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求 人们克制，最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二，大体上的平等，即人 们在智力和体力上尽管不同，但任何人都不会比他人强到这种程度：没有相互合 作还能长时期统治别人，这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制 和妥协的制度。第三，有限的利他主义，即人既非天使也非恶魔。如果是二者之 一，就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态，而且就目 【1 ) 哈特：法律的概念，张文显等详，中国人百科全托 l ；版社1 9 9 6 年版，箱9 6 页 1 2 哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科争书出版社19 9 6 年版，第18 2 页 】3 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 前情况而论，利他主义是有限的，利己主义却是经常的。在这种情况下，没有法 律和道德的控制，就不可能有社会。第四，有限的资源，即人类生存所必不可少 的衣食住等方面的自然资源，并不是无限的、唾手可得的，为此就必须有某种形 式的财产制度和尊重这种制度的各种规则，包括确认承诺的规则( 即合同法规 则) 。第五，有限的理解和意志力，即大部分人能服从符合相互利益的规则。但 另一方面，对长期利益的理解，或者是意志的力量和善良，并不是所有人都一样 的，人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专 门机关，他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。制裁之 所以必要，并不是一般地作为服从规则的动力，而是为了保证那些自愿服从的人 不致牺牲于那些不服从规则的人。 哈特认为如果把道德与法律结合起来，会导致有人以违反道德原则为借口 不遵守法律这种情况的出现，所以，关于“法律应该是什么”的观念就会“消解 法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战”，从而破坏人们“对法律的忠诚”。 因此，如果要确保人们对法律的服从和忠诚，法律必须是明确的，绝不能和含糊 不清的道德观念相混淆。其次，主张法与道德存在必然联系，会让人们停止对法 律的反思与批判，使得法律取代道德成为最终评判标准。因此，出于“保持对法 律的批判性”的考虑，我们必须明确区分法律与道德，这样才能用法外的价值标 准评价法律，促进法律不断的发展和完善。 针对哈特的观点，富勒提出了两个问题：一是我们要忠于“法律”还是“权 势”，二是法律存在的程度问题。首先，富勒并不否认法律应当具备明确、可预 知等特点，并且同哈特一样，富勒也承认忠实于法律是人类追求的至高理想。但 是我们对某一事物不仅要“知其然”，更要“知其所以然”，为此，富勒提出我们 为什么要忠实于法律? 是为避免国家强制力的制裁，维持法律所建构并控制的社 会秩序，还是像边沁所说的“对法律秩序之权威的具体特性的理解”? 【2 如果 真像哈特指出的那样，我们对法律的忠诚只是因为人们普遍地接受了立法程序本 身的权威，就像社会普遍地接受了进教堂要脱i 旧的规则一样” 3 1 。这种忠诚源 于一种公认而与道德无关，并不是因为这套规则有多么合理，而是我们太需要一 ”1 哈特：实证主义和法律与道德的分离，翟小波译，载于清_ f ；法学网 【2 】哈特：实证主义和法律与道德的分离程小波详，载十清华注学嘲 口】竹特：实证主义和法律与道德的分离，程小波译，载于清华法学网 4 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 套统一、权威的规则来构建、维持一种秩序了! 这种主客颠倒、本术倒置的理念 相信很难使人不去怀疑，实证主义所倡导的到底是想要我们效忠于法律还是制定 法律的权势? 富勒指出，如果一种法律要得到我们的尊敬，那么它就应该表达了人类本性 的一般方向，我们对法律能够予以信仰和忠诚，就是因为“即使是最坏的政体， 其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫的 而这种犹豫正是产生于法律与那些道德要求的一致性” 1 1 法律不能仅仅以法律来 建构，否则它将会在封闭的系统内自我毁灭；相反，法律要与道德相联，要以自 身的道德性来建立体系，对法律的忠诚应该是出于对道德的认可。特别是面对邪 恶的法律时，我们不能停留在对现存法律的承认、服从，而“必须把忠于法律和 制定应当是什么的法律责任协调起来”1 2 。 关于法律存在的程度问题，富勒提出：法律的“应然”观念是指法律在形式 上的一致性，并不是通常所说的内容上的好与善；当“应然”观念存在于一个不 道德的社会中时，就可能会导致一个不道德的法律实体内容。其次，即便当这些 观念与道德上的善恶观念是一致的，也不意味着这样的法律可以免于被批判的命 运，因为，在一个社会中总是存在着实证道德( p o s i t i v em o r a l i t y ) 与评论道德 ( c r i t i c a lm o r a l i t y ) ，前者指已经被社会及其成员所普遍接受的道德，后者指用于评 价前者的一个独立的道德标准。因此，符合实证道德的法律可能会受到评论道德 的批判。再次，即使是二者都肯定的法律，也可能会因为结构上的缺陷而受到指 责和批评。因此，法律与道德的一致性并不会影响人们对法律的批判，相反，法 律之所以受到批判恰恰是因为其过于封闭，缺乏了充分的道德因素的支持。 富勒对哈特的批评是坚持一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法 论的批评。在常识或者经验的知识里，我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等 等，同样，我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的 要素区分开来。法律实证主义所峰持的“应然”与“实然”的分离只有在科学抽 象的、专业化的法律职业技术的意义才有可能，而在人们的经验或者常识中是无 法区分的。因此，富勒对法律实证主义的法律与道德区分论的批判，实际上就是 对这种哈特所代表的“概念主义”或者规则主义的法律观的批判，也就是对这种 富勒：实证主义j 忠实于法律：答哈特教授，载于清华法学网 1 2 】富勒：实b f 主义与忠实于法律：答哈特教授，载于清华法学网 】5 程序与过程：富勒新自然法学思想研究 法律科学的方法论的批判，因为“在一个科学的时代里，实证主义是唯一可以称 为科学的法律理论。” 通过富勒对哈特的批判，我们看出了法律实证主义存在的域限，一旦法律被 建构为