（行政管理专业论文）我国物业管理法制建设问题研究.pdf

y 5 5 2 0 9 7 摘要 物业管理，在我国起步较晚，还处在起步阶段，尚属新生事物，其发展速 度却很快。他的快速成长在给业主或使用人带来许多便利的同时，也由于存在 着诸如：物业管理的基本概念界定不一，业主及其组织的地位责任不明确，物 业管理的合同不规范，物业收费不合理，开发商的责任不明确，物业管理公司 缺乏相应资质，物业管理办公和经营用房的权属登记困难混乱，业主人身财产 的安全责任认定难等一系列问题，使得物业管理业的矛盾和纠纷层出不穷。为 什么呢? 我国的物业管理虽已走过了2 2 年的风雨历程，至到目前还没有一部高 效力的专门的全国统一的物业管理法规，只有一些不很完善的部门规章和地方 法规。法制建设严重滞后，已成为制约和阻碍物业管理业发展的障碍。加强物 业管理的法制建设，不仅具有非常重要的现实意义，而且具有深远的历史意义： 第一，它是全面推进建设社会主义法治国家进程的需要：第二，它是促进具有 中国特色的物业管理体制逐步建立和完善的需要；第三，它是促进中国城市化 和城市管理方式现代化的进程的需要；第四，它是促进住宅业、房地产业持续 发展和房地产管理水平不断提高的需要；第五，它是促进物业管理行业形成和 发展的需要；第六，它是促进住房制度改革政策实施和增强开发商营销竞争力 的需要；第七，它是保障物业管理关系各方主体合法权益和稳定社会秩序的需 要；第八，它是促进政府转变职能，减轻国家管房经济负担和琐事责任的需要： 第九，它是促进社会主义民主和法制建设的需要；第十，它是推动人居环境文 明持续性发展和人民生活质量不断提高的需要。加强物业管理法制建设已成为 推进这项事业发展的当务之急。 如何加强物业管理法规建设呢? 第一，必须明确立法宗旨，即：规范物 业公司行为，提高其服务质量，促使其依法运作；保护广大业主及业主委员 会的合法权益，为其创造良好的居住和工作环境；维护社会稳定，促进我国 物业管理事业及房地产业健康快速发展。第二，确立明确的指导思想，即： 以邓小平理论和江泽民同志“三个代表”思想为指导，制定一部统一的、较为 完备鳓物搬管理法；注意保持法律憨连续性襁穰定性，l 丛瑷骞邦门救章秘地 方法瓣梵藏蘧，总结袋黢经验，努力裁定一郝投藏漆、操作憋强的耪监营瀵法； 从我图实酥出发，大胆借鉴鼠外物业管理羧镶的有益经验。第三，选择科学 的立法模式，各国关予物监管理的斑法模式，弼姻纳为民法模式、住宅法模式、 建筑貔激分鳜有权法模式、携监喾理法模式等鞠类，结合我豳嚣壤，泼躲藏譬 理法耩忒较为适宜( 我国的香港、奁湾即为此种模式) 。第秘，必须坚持以下基 本法棒原则：物业管理法制全闰严格统一原则：物业管理方针和基本任务 翡确激赠；秘堑管疆捧剁懿撰式突登舞l 测；攀受物堑投蕴与维护携馥义务 穗一致淼黧；秘蜇戆灌事整攥凄器挟持藤粪；潼主嚣露褒渗警瑾豹象浚稷 和体制明晰原则：举法监督管理体制法定原则；保障检举、投诉违法行为 的权利原则。第五，物业管理法的綦本内容皮包搔以下五个方面：确定物业 骛瑾荧系巾各令主俸瓣法箨戆位秘裰互之霾煞毂弱义务关系；确立熬馥警瑾 静蒸零源粼，勰决秘妲管理立法懿攒导愚想麓题；勰范公熬契约；确窳纠 纷处道舰稷。 物艘嚣理市场的规范运作有勃予城市的繁荣与稳定，对企社会起着最蒸本 雏稳窳器懿佟擐，惫荧系番诗疑垒瓣大事。鬻貌，垒覆热强物薤警理瀚浚镅建 设非常必袋的。 荚耱溯；秘韭譬壤法裁建设模式琢粼对蒙 a b s t r a c t t h o u g hi t o c c u r r e di nr e c e n ty e a r sa n di ss t i l lo ni t sp r i m a r ys t a g e , e s t a t e m a n a g e m e n ti nc h i n ad e v e l o p sr a p i d l y w i t ht h eq u i c kd e v e l o p m e n t ，as e r i o u so f p r o b l e m sh a v eo c c u r r e da n d r e s u l t e di na l lk i n d so f d i s p u t e sa n di s s u e sb e c a u s eo f s u c hr e 韪s o n st h a tt h ed e f i n i t i o no fe s t a t e m a n a g e m e n ti s n o tc l a r i f i e d t h e r e s p o n s i b i l i t i e so fp r o p r i e t o r sa n dt h e i ro r g a n i z a t i o n si sn o tc e r t a i n 。t h ec o n t r a c to f e s t a t em a n a g e m e n ti sn o ts t a n d a r d 。t h ef e e s 。fe s t a t em a n a g e m e n ta r en o t r e a s o n a b l e , t h em e r c h a n td e v e l o p e r s r e s p o n s i b i l i t i e s a r en o td e f m i t e ，e s t a t e m a n a g e m e n t c o m p a n i e sa l en o tw e l lq u a l i f i e da sr e q u i r e d ，t h ep r o p e r t yo fr o o m s u s e df o re s t a t e m a n e s e m e n t o rd e a l i n gb u s i n e s si sd i f f i c u l ti nr e $ s t r a t i o na n ds oo n ，i ns h o r t t h e m a i nr e a s o ni st h a tt h e r ei s1 1 0n a t i o n a ll a wf o rh o u s e m a n a g e m e n te x c e p ts o m e l o c a l r e g u l a t i o n sa n d r u l e sw h i c hi su n d e r i m p r o v e m e n ta l t h o u g he s t a t em a n a g e m e n th a s b e e no nw o r kf o ra b o u t2 2 y e a r s 。i nt h i sc a s e ，t h el a g g i n gl e g i s l a t i o ni sb e c o m i n ga k i n do fb a r r i e rt op r e v e n tb u s i n e s so fe s t a t em a n a g e m e n tf r o mf u r t h e rd e v e l o p i n g 。 a n di ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c ei n p r a c t i c e t oe s t a b l i s hl a wi nt h i sf i e l d 。 i 。i ti sr e q u i r e dt of u l l yp u s hf o r w a r dt h ec o n s t r u c t i o no fs o c i a l i s tc o u n 搜yb y r u l eo fl a w i ti s r e q u i r e d t oa c c e l e r a t ea n di m p r o v et h e s y s t e mo fe s t a t e m a n a g e m e n ts p e c i f i e di nc h i n a i l li ti sr e q u i r e d t op r o m o t et h eu r b a nc o n s t r u c t i o n a n dt h em o d e r n i z a t i o no ft o w n m a n a g e m e n t 。i t i s r e q u i r e d t or e a l i z e s u s t a i n a b i l i t y o f h o u s i n ga n de s t a t e a n d i m p r o v ee s t a t em a n a g e m e n t v 。i ti s r e q u i r e dt os h a p ea n dd e v e l o p t h eb u s i n e s so fe s t a t em a n a g e m e n t v i i ti sr e q u i r e d t op r o m o t et h er e f o r m a t i o no f h o u s i n gr e g u l a t i o na n ds t r e n g t h e nt h ec o m p e t i t i v e n e s s o fm e r c h a n t d e v e l o p e r v i i 。i ti sr e q u i r e d t op r o t e c tt h el a w f u l r i g h t so f a l lp a r t i e so f e s t a t em a n a g e m e n ta n ds t a b i l i z et h es o c i a lo r d e r v 弧i ti sr e q u i r e dt of o s t e rt h e t r a n s f o r n a a t i o no fg o v e r n m e n tf u n c t i o n sa n dl i g h t e nt h eb u r d e na n dt r i f l e so ft h e s t a t e 。i x i ti sr e q u i r e dt op r o m o t et h ec o n s t r u c t i o no fs o c i a l i s td e m o c r a c ya n dl e g a l s y s t e m x i ti sr e q u i r e dt op r o m o t es u s t a i n a b i l i t y o fh o u s i n gc i v i l i z a t i o na n d i m p r o v et h el i v i n gs t a n d a r do ft h ep e o p l e ，i naw o r d 。i ti su r g e n ta tp r e s e n t 饴 s t r e n g t h e nt h ee s t a t em a n a g e m e n t i ti si m p o r t a n t t ok n o wh o wt os t r e n g t h e nt h el e 醇s l a t i o nf o re s t a t em a n a g e m e n t h e r ei ss o m ea d v i c e f i r s t , i ti sn e c e s s a r yt oa s c e r t a i nt h ep u r p o s eo f l e g i s l a t i o n ， s u c ha sr e g u l a t i n gt h ec o n d u c to fe s t a t em a n a g e m e n tc o m p a n y ，p r o t e c t i n gt h e l a w f u lf i g h t sa n di n t e r e s t so fr e s i d e n t s ，k e e p i n gs o c i e t ys t e a d y ，e t e 。s e c o n d ，i ti s n e c e s s a r y t oe s t a b l i s ht h eg u i d i n gi d e a s s u c ha sd a n g x i a o p i n gt h e o r i e s 。a d o p t i n g m a n a g e m e n te x p e r i e n c ea b r o a d t h i r d ，i ti sn e c e s s a r y t os e l e c ts c i e n t i f i cp a t t e r no f l e g i s l a t i o nf r o mt h ef o u rp a t t e r n s ，n a m e l y ，t h ep a t t e r no fc i v i ll a w ，t h ep a t t e r no f h o u s i n g ，t h ep a r e r no fd i s t i n g u i s h i n gp r o p e r t yo fh o u s e ，a n dt h ep a r e r no fe s t a t e m a n a g e m e n tl a ww h i c hi s s u i t a b l et ot h es i t u a t i o no fc h i n a 。f o u r t h ，c a r r yo nt h e b a s i cp r i n c i p l e ss u c ha si n t e g r a t i n gl a wo v e rt h ew h o l ec o u n t r y s t e a d yp a t t e r no f m a n a g i n gs y s t e m ，s e l f - g o v e r n i n gb yr e s i d e n t s ，e t c 。f i f t h ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s h t h eb a s i cr u l e so fe s t a t e m a n a g e m e n tl a ww h i c hm a yi n c l u d ee s t a b l i s h m e n to f m u t u a lf i g h t sa n d o b l i g a t i o n sb e t w e e n t h ec o m p a n ya n dr e s i d e n t s ，a n da s c e r t a i nt h e p r o c e d u r eo f d i s p u t e s ，e t c 嚣l er a t i o n a l i z a t i o no fe s t a t em a n a g e m e n ta sa ni m p o r t a n tm a t t e r c o n c e r n i n g t h e n a t i o n a l e c o n o m y a n dt h e p e o p l e s l i v e l i h o o dc a nb e n e f i tt h e p r o s p e r i t y a n d s t a b i l i z a t i o no ft o w n s a b o v ea l l ，i ti sn e c e s s a r yt oc o m p r e h e n s i v e l ys t r e n g t h e nt h e l e g a ls y s t e m c o n s t r u c t i o no f e s t a t em a n a g e m e n t k e yw o r d s ：e s t a t em a n a g e m e n t ；l e g a l s y s t e mc o n s t r u c t i o n ；p a t t e r n s ； p r i n c i p l e s ；c o u n t e m l e a s u r e s 硕士学位论文 m a s r ，吼i 琚目s 前言 ( 一) 问题的提出 我国的物业管理，是伴随着建立社会主义市场经济体制，进行住房制度改 革与房地产管理体制改革，实现小康居住水平而兴起的一种社会化、专业化、 企业化、经营性的管理。在我国，物业管理虽然起步较晚，并经历了一个引进 试点、总结经验、逐步推广的过程，但其发展速度相当快。政府主管部门也越 来越重视和加强物业管理工作，建设部于1 9 9 4 年4 月1 日颁布的城市住宅小 区管理办法中明确规定：住宅小区要推行社会化、专业化的管理模式，由物 业管理公司统一实施专业化管理。这部规章的颁布对物业管理的发展具有巨大 的推动作用。 由于我国大陆的物业管理是一个新兴的行业，国家对此尚未有完善的法律、 法规，部分省市也只有住宅方面的条例，住宅小区物业管理公司则根据各自小 区的具体情况制定一些“公约守则”“手册”之类的管理条文，这些条文存 在着不少的问题。在我国住宅小区建设和物业管理实践中，法制建设远远落后 于住宅建设速度和物业管理的要求，全国性小区物业管理方面的法规缺乏，立 法滞后，物业管理中的矛盾冲突层出不穷，解决处理过程中无法可依的现象普 遍存在。实践证明，要及时解决各类物业管理的纠纷，关键在于国家必须尽快 制定和完善物业管理的法律法规，明确物业管理过程中各方当事人的权利和责 任。推行适合我国国情的物业管理模式。 笔者作为我国住房制度改革的参与者、受益人，目睹和体会了传统房屋管 理制度向现代物业管理制度转变的过程，作为从事教学的理论工作者，特别是 参加行政管理硕士研究生课程学习以后，感到自己有责任和义务对我国物业管 理法制化建设问题进行学习和研究，充实完善自己，为物业管理法制化建设提 供理论思考。 4 昌；忒硕士学位论文 孟栅 ( 二) 本文的主要思想 近年来，随着房地产的迅速发展和住房制度改革的不断推进，各种各样的 住宅群、写字楼、公共商业楼宇如雨后春笋涌现，与之相适应的物业管理业得 到了快速发展，但由于直到现在全国还没有一部统一的物业管理法规或管理办 法，现行物业管理法规体系又不协调、不配套( 如城市公有房屋管理规定 和城市新建住宅小区管理办法这两个行政规章在适用范围、管理方式等方 面存在着明显的冲突；地方法规与全国性法律、法规不协调；地方法规彼此之 间也不一致等) ，使得物业管理中的矛盾纠纷屡屡发生，因无法( 最高效力的物 管法) 可依处理起来也困难重重。面对我国物业管理立法严重滞后于物业管理 业发展的严峻现实，如何依据国情，借鉴国外经验，尽快建立适合我国国情的 物业管理法律制度，推动我国物业管理的健康发展显得十分迫切。根据这一指 导思想，本文主要针对物业管理立法的模式、对策和物业管理法的基本法律原 则、内容等几个方面的问题进行了研究，提出了一些基本观点。力图通过对这 些问题的分析论述为我国的物业管理法制化建设提供一些理论思考。 ( 三) 理论依据与研究方法 1 、理论依据 ( 1 ) 依法治国。中华人民共和国是实行人民民主专政的社会主义国家，其 境内的任何组织和个人的权利和义务都是法律所赋予的，都必须依法办事，任 何组织和个人都没超越法律的特权。物业管理领域中的各方当事人同样需要遵 守法律，也应当有法可依，有法必依，违法必究，执法必严。 ( 2 ) 市场经济是法制经济。市场经济是商品经济，商品经济的当事人享有 权利和义务的经纪人、自由人，自由竞争的市场上是需要规则的，没有规矩， 则不成方圆，没有法律作保障的市场经济是不能存在和发展的，物业管理市场， 需要法律，企盼法律，呼唤法律。 2 、研究方法 本文采用的是实地调查了解和资料统计分析相结合的研究方法，调查对象 硕士学住论文 m a s 鼎s l l s 6 为北京、上海、山东、广州、深圳、珠海等地的物业管理市场。在考察、学习、 座谈了解的基础上，阅读了大量的物业管理和物业管理法规的有关文献，对我 国物业管理及其法制建设情况有了一个基本的了解，然后在这些资料的基础上， 总结归纳，找出存在的共性矛盾和河题，提出理论思考。 我国物业管理的现状 ( 一) 物业管理及其在我国的发展 1 、物业管理 ( 1 ) 物业管理的概念 物业管理是指物业管理企业受物业所有人或使用人的委托，依照物业管理 委托合同，对房屋建筑物及其附属设备设施、绿化、卫生、交通、治安和环境 容貌等管理项目进行维护、修缮和整治，并向物业所有人或使用人提供综合性 有偿服务9 。 上述物业管理的概念可以分解为以下几个要点： ( p 物业管理的对象是物业，包括已建成并投入使用的房屋建筑物、配套设 施设备及附属场地； 物业管理通过对物的管理实现对人的服务，管理的对象是物，服务的对 象是人，即物业产权人或使用人； 物业管理是由物业管理企业实施的企业行为，不是政府行为； 物业管理是集管理、经营与服务于一体的综合性管理和服务，物业管理 企业提供的管理与服务是一种特殊商品，有其特定的使用价值和价值： 物业管理的宗旨和目的是以现代化的经营管理手段为广大业主服务，创 造安全、方便、整洁、舒适的居住和工作环境，实现经济效益、社会效益和环 境效益的协调一致和同步提高。 o 王要武：物业管理概论，中国财政经济出版社，2 0 0 1 年8 月出版，第4 页。 3 ( 2 ) 物业管理与传统房屋管理的区别 物业管理是随着我国房地产体制改革不断深化，在物业产权结构多元化的 新形势下产生的一种创新形式。它同传统房屋管理的主要区别是： 房屋产权结构不同 传统房屋管理是单一的公产，房屋归国家或单位所有，住户租用，缴纳房 屋租金：物业管理是一种多元化的物业产权结构，管理企业所接管的物业，有 多个不同的产权人。 管理体制不同 传统的房屋管理是同计划经济体制相适应的行政型、福利性和封闭式管理； 物业管理则是一种市场型、经营型的开放式管理；是在国家法律、法规和政策 的指导下，物业管理企业专业化管理同业主自治、自律管理相结合的一种社会 化管理。 管理的内容和范围不同 传统的房屋管理仅限于对房屋、建筑物的维修和养护，物业管理除了上述 内容以外，还根据业主和使用人的需要，提供相应的专项服务和特约服务，开 展多种经营。 管理机制不同 传统房屋管理是管理者按照自己的意志去管理，与住户之间是管理同被管 理的关系，住户不能选择管理者，很少有监督权；物业管理则是业主和非业主 使用人享有充分的自治权利，物业管理公司、住户是平等的民事法律主体，双 方按照“平等自愿、等价有偿、诚实信用”的商业原则通过平等协商签订物业 管理委托合同，共同对物业实施管理( 物业管理企业的专业化管理同业主自治、 自律管理相结合) ，双方是委托与被委托、服务与被服务的关系。 表1 - 1 列举了物业管理与传统房屋管理的主要区别 2 、物业管理在我国的发展 物业管理起源于1 9 世纪6 0 年代的英国，一百多年后的今天，物业管理的 理念在国际上已十分流行。它是2 0 世纪8 0 年代随着中国大陆房地产业的发展 而从中国香港地区引进和推广开来的一个概念( 香港地区称之为p r o p e r t y 硕士学位论文 m a s w s l l s b m a n a g e m e n t ( 简称p m ) 字面含义是资产或财产管理) 。1 9 8 1 年3 月1 0 日，深 圳市物业管理公司挂牌宣告成立，在我国率先对计划经济条件下形成的传统房 产管理体制进行了改革，拉开了我国物业管理的帷幕，标志着我国大陆物业管 理的诞生。物业管理是房地产综合开发的延续和完善，是现代化城市管理不可 缺少的重要组成部分，这种对消费环节的房地产实施全方位、多功能、社会化、 专业化、企业化、经营性的现代化管理模式逐渐被人们认识和接受，特别是随 着我国房地产行业的迅速发展、住宅商品化的推行、市场经济的确立与逐步完 善，物业管理开始受到各方面的重视，并得到前所未有的发展。为了规范物业 管理的行为，推动物业管理业的有序发展，必须加强物业管理的法制建设。 表1 - 1 物业管理与传统房屋管理比较。 比较项目物业管理传统房屋管理 1 权属关系多元化单一化( 公产) 2 管理体制模式市场经济计戈经济 3 管理手段经济、法律手段行政手段 4 。管理组织物业管理机构政府房管部门 5 服务性质有偿服务无偿服务 6 管理行为企业行为政府行为 7 管理关系业主主导型、委托授权政府主导型、政府指令 8 管理方式社会化、专业化、开放式封闭式、多头管理 9 管理原则以业养业以租养房 1 0 管理内容多功能、全方位功能单一 l l 经费来源管理费、基金、多种经营租金、财政补贴 1 2 管理理念以人为本，为业主服务管理住户 ( 二) 我国物业管理存在的主要问题 l 、基本概念的界定不一问题 ( 1 ) 关于物业。当前我国房地产法学界和物业管理规范性文件，对“物业” 概念的内涵和外延的认识基本一致，但在具体表述上仍有很大差异。如深圳 。王要武；物业管理概论，中国财政经济出版杖，9 0 0 1 年b 月出版，第6 页。 5 硕士学位论文 m a s r ，s i 疆s 巧 经济特区住宅区物业管理条例第二条规定：本条例所称物业，是指住宅区内 各类房屋和配套的公用设施、设备及公共场地。而珠海市住宅小区物业管理 条例第三条规定：本条例所称物业，是指住宅小区的各类建筑物及其相配套 的公用设施、安全设施和公共场地。广东省物业管理条例( 修订草案征求意见 稿) 第二条则规定：本条例所称物业，是指已建成并交付使用的各类建筑物、 场所及其附属的设施、设备和相关场地。江西省城市居住小区物业管理条例 第三条规定：本条例所称物业，是指居住小区内各类房屋和共用设施设备等。 上海市居住物业管理条例第三条规定：本条例所称居住物业( 以下简称物 业) ，是指住宅以及相关的公共设施。青岛市物业管理条例第二条规定：本 条例所称物业，是指已建成并交付使用的城市住宅、公共建筑以及相配套的设 备、设施和场地。济南市物业管理办法第二条规定：本办法所称物业，是指 已建成并交付使用的城市各类住宅、非住宅、公共建筑以及相配套的设施。 从本人所查到的所有的“物业管理条例”或办法来看，对物业的界定，没有两 个是完全一致的，物业概念存在的种种差异，必然直接导致物业管理的范围无 法准确界定，容易引起管理空间上的纠纷。 ( 2 ) 物业的产权关系不清晰，比如一个住宅区那些部位、设施、设备属于业 主共有，那些维修养护费应由业主共同承担，还没有明确的界定。 实践中，因物业产权关系不明确导致的管理和收费纠纷时有发生。 ( 3 ) 物业管理的概念。我国目前尚无法律、行政法规和部门规章对物业管理 的概念作统一的界定，这就直接导致了各地方法规对物业管理概念的理解和界 定不一致，使得业主和物业管理企业对物业管理内容的理解时常产生分歧，进 而酿成纠纷。实践中，物业管理的内容有泛化的趋势，一些物业管理公司和地 方政府主管部门盲目的、无限地扩大物业管理内容的范围，使得物业管理企业 不堪重负。在理论上，物业管理也有泛化的趋势。近来有学者提出以“人居服 务”取代“物业管理”，这势必使物业管理的内涵更加模糊、宽泛，让人捉摸不 定，难以实际操作。物业管理的概念不清，必然导致管理和服务的内容无法统 一，物业管理的收费标准和服务难以计量化，相关主体之间的权利义务不明确， 市场主体的交易难以进行。 + 编硕士学位论文 影咖 2 、业主及其组织的相关问题 ( 1 ) 关于业主自治管理的组织问题。这个问题表现在以下几个方面：一是目 前业主自治管理组织的称谓不一致。多数地方法规称业主自治管理组织为“业 主委员会”，但也有称之为“小区管理委员会”、“物业管理委员会”、“业主管理 委员会”( 海南) 。这种称谓的不一致，在中央行政法规、规章中也有体现。如 1 9 9 4 年建设部发布的城市新建住宅小区管理办法第六条规定：“住宅小区 应当成立住宅小区管理委员会( 以下简称管委会) 。”而1 9 9 8 年建设部和财政部 发布的住宅共用部位共用设旋设备维修基金管理办法中，却改称了“业主 委员会”。二是业主自治管理组织产生的程序及人员构成也存在较大差异。有些 业主自治管理组织只能由业主构成，但也有地方法规中规定业主自治管理组织 可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任。三是业主自治管理组织的 法律诉讼主体不明确。多数地方法规对此问题未予明确，但深圳经济特区住 宅区物业管理条例第5 1 条规定：业主委员会或者相关的业主、非业主使用人 可以向人民法院提起民事诉讼。实践中，业主委员会作为诉讼主体得到了法院 认可的个案较多，但也有依法驳回的情况。 ( 2 ) 业主委员会的法律地位。为使建筑物统一发挥功能，维护共同的生活秩 序，必须借助于某一组织的力量进行协调、处理物业管理中的公共事务。因此， 设立业主自治管理组织十分必要。，这个自治管理组织即业主委员会。确定业主 委员会的性质和地位，对于顺利实施物业管理非常重要。各地的物业管理办法 都规定业主委员会有权同物业管理公司签订物业管理合同，即业主委员会是合 同的一方。业主委员会是否具有民事主体资格，涉及到物业管理合同是否有效， 出现违约时谁有权追究，谁承担责任等问题。世界各国对此的立法情况也不尽 一致，大致分为为三种情况： 第一，具有法人资格的团体。以法国、新加坡为代表。值得注意的是这个 团体是指全体房屋所有权人自动形成的“住宅所有权人共同体”，无需办理专门 的登记，而每个房屋所有权人当然成为团体的成员。这与我国各地规定的业主 。董国健：物业管理地方立法的几个法律问题探析，载当代法学，2 0 0 1 年第9 期。 7 选举的委员会再组成“业主委员会”不同。 第二，不具有法人资格的团体。以德国为代表，我国台湾的管理委员会与 此相同。与法国不同的是，德国的房屋所有权人并不当然结成团体，而由房屋 所有权人通过契约予以确认，也不具备法人资格。如发生诉讼，当事人不是团 体，而是单个的房屋所有人。 第三，附条件的法人资格团体。以日本为代表，规定符合一定条件的团体 具备法人资格。日本现行法规定，有3 0 人以下的房屋所有权人组成的管理团体 为无权利能力之团体，成为“区分所有权人团体”。但房屋所有权人人数为3 0 人以上，且3 4 以上所有权人及表决权的决议成立法人并进行登记的，即成为 “管理团体法人”。 我国有的城市( 如深圳) 规定，业主委员会经政府社团登记部门依法核准 登记后，取得社团法人资格。但根据社会团体登记管理条例规定，成立社 会团体应由5 0 个以上的个人会员或者3 0 个以上的单位会员；个人会员，单位 会员混合组成的，会员总数不得少于5 0 个。此一限制条件，使得许多业主委员 会不能办理社团登记。因为业主委员会是由全体业主选举的若干代表组成，通 常在2 0 人以内。 ( 3 ) 成立业主委员会责任机构及其相关法律责任问题。按照上海市居住物 业管理条例第七条的规定：“业主委员会由业主大会或者业主代表大会选举产 生，业主委员会委员应当由业主担任。一个物业管理区域内，如果公有住宅出 售建筑面积达到百分之三十以上；新建商品住宅出售建筑面积达到百至五十以 上；住宅出售已满两年，所在地的区、县房地产管理部门应当会同住宅出售单 位主持召开一次业主大会或者业主代表大会，选举产生业主委员会。”可见，业 主委员会属于一种民间松散型组织，其成立的责任机构应是区、县房地产管理 部门和小区开发商，其中前者负管理责任，后者负组织责任。而在实践中，符 合成立条件而不成立业主委员会的情况普遍存在，这在客观上造成了前期物业 管理时间无限期延长，业主与前期的物业管理公司发生矛盾无从协调，从而引 发大量纠纷的现象。究其原因，这与开发商在成立业主委员会中的责任不明有 着直接的关系，而对开发商不申请成立业主委员会的不作为行为，区、县房地 产管理部门是否应该承担监督、管理以及处罚等责任，法律也无明确规定。 ( 4 ) 关于业主委员会的组成人员。毫无疑问业主应当成为业主委员会的成员， 并行使表决权。但业主一词，并非法律术语。因此，关于业主的外延包括那些 莫衷一是，有的人认为，业主就是物业的所有人，也有的人认为，业主除所有 人外，还包括使用人。使用人能否成为物业管理主体呢? 各地做法不一。如北 京市物业管理办法第八条规定：“物业管理委员会由居住小区内房地产产权人 和使用人的代表及居民委员会的代表组成”；上海市居住物业管理条例第 七条规定：“业主委员会由业主大会或者业主代表大会选举产生，业主委员会 委员应当由业主担任”；海南省物业管理条例第十三条规定：“管委会委 员由业主大会在业主中选举产生”；深圳规定：业主就是物业的所有人，使用 人不是业主大会的成员，只是可以被邀请参加业主委员会会议，但无表决权。 而大连则规定，共有住宅的使用人可以按比例选举物业使用人代表，出席业主 大会，并行使与物业使用人相关的表决权。 ( 5 ) 业主委员会与物业公司的相互关系问题 目前，物业管理市场发育不良，又管理滞后，物业公司经常侵害业主委员 会权益，多数物业公司不能正确地对待业主委员会：业主委员会是群众性民间 组织；业主委员会与物业公司之间，是监督者与被监督者的关系，业主委员会 依据法律或合同约定，有权决定续聘或解聘物业公司。业主委员会代表广大业 主应通过公开竞聘方式聘请物业公司，同时，对业主委员会各项权利( 包括诉 讼权) 的实施，应规定必要的法律救济手段。 3 、物业管理的合同问题 物业管理合同是业主与物业管理公司权利、义务的书面协议。合法、有效 的物业管理合同是当事人的最高法律依据，因此，物业管理合同对双方均十分 重要。当前物业管理合同不规范，主要表现为： ( 1 ) 合同的一方主体不合格。物业管理权是物权派生出来的一种从权。行使 物业管理权的人应是该物业所有权人或其代理人。由于建筑物产权多元化和同 一业主可能拥有多处产权，为了更有效地管理物业，有必要委托物业管理公司 行使管理权。为明确双方权利、义务，必须订立物业管理合同。城市新建住宅 小区管理办法( 建设部) 第五条规定，房地产开发企业在出售住宅小区房屋前， 硕士学位论文 m a s t 日r t s i l 也弧 应当选派物业管理公司并与之订立物业管理合同。开发企业此时是唯一业主， 具有委托人资格，是订立合同的合格主体，房屋的购置者不得以房地产开发企 业不具备主体资格，而主张该合同无效。在商品房销售中，买受人在购得房屋 时，接受了房地产开发企业与物业管理公司订立的合同，此时，买受人也成为 物业管理合同的一方主体。但常出现买受人未办理房屋产权过户手续，因此， 并不是真正的房屋所有权人，不具备物业管理权委托人资格，不是物业管理合 同的合格主体。同样，在商品房预售中，预购人只拥有预购房的期待权，并不 拥有所有权，也不是物业管理合同的合格主体。上述两种情况都将导致物业管 理合同对其无效( 对其他主体是有效的) 。无效的经济合同从一开始对双方就没 有约束力。 ( 2 ) 物业管理合同内容不公平。物业管理合同是房地产开发企业在出售房屋 前与物业管理公司订立的。开发企业预见到该住宅小区房屋销路可能不好，自 己现在是，以后可能也是该住宅小区的第一业主，为了自己利益，要求在合同 中为第一业主保留或拥有一些特权。而物业管理公司由于受其选聘，对其具有 一定依附性，往往也同意其要求，如第一业主有权在屋顶平台、房屋外墙展示、 安装或附加一些招牌、广告牌等。这些权益应属业主的共有物权及相关权利， 未经其他业主同意，不得为第一业主保留或拥有。有此条款的合同应被认定为 无效合同。实践中还有另一种情况，即有些物业管理公司是开发商的二级企业， 由于双方利益一致，多数订立的合同往往极有利于物业管理公司，如扩大物业 管理公司权利，降低物业管理公司责任。以上行为都不同程度地损害了其他业 主的利益，是造成双方纠纷的重要原因。有人认为，房屋的购置者购买房屋时 已经知道或应当知道物业管理合同内容，如认为合同内容不公平，完全可以要 求修改或干脆不接受，否则，就得严格遵守。此种说法似乎有理，但在我国居 民法律意识普遍不强的情况下，不能对购房者有过高的要求，更不能允许在合 同中设下陷阱，等待他人上当，而加强物业管理合同管理，减少甚至杜绝合同 的不公平情况。这里应该指出的是，物业管理合同内容不公平，并不意味着双 方当事人可以当然不履行，除非合同内容显失公平，当事人经申请撤销外，合 。董其练：物业管理法制化迫切需要解决的几个问题，载住宅科技，1 9 9 年第2 期。 1 0 同的约定对双方仍是有约束力的。 ( 3 ) 格式化合同中补充条款及“参照首购合约”的效力问题。按照合同法以 及有关格式合同的地方性法规的规定，人们对格式条款普遍比较重视i 一般格 式合同文本均是由相关行政管理部门监制或牵头制定，因此，目前格式合同中 明显不利于相对方利益的约定并不多见。但在使用这些格式合同中，提供格式 合同的一方往往在补充条款中规定一些不利于相对方的内容或者规定一些表述 含糊不清的内容，于是就出现了诸如“参照首购合同条款”等现象，即由小区 开发商与第一个购买房屋的业主签订物业管理公约，之后购房业主与开发商 有关物业管理的约定，仅在购房协议中补充条款中写明“参照首购和约”的内 容，换言之，首购合约的效力涉及其他业主。而关键是业主在签约时大多没有 经过仔细审阅或者受法律知识的局限没有对此引起重视，简单地签上字盖上章。 对这种格式合同中的补充条款是否也适用合同法关于格式条款的规定，如合 同法第四十条规定“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除 对方主要权利的，该条款无效”。 有关法律、法规没有做出明确规定，审判实 践中无法操作。 4 、物业收费问题 ( 1 ) 物业管理服务的价格问题。当前物业管理收费的依据主要是城市住宅 小区物业管理服务收费暂行办法，该办法第4 条规定的收费原则主要是考 虑物业产权人和使用人的承担能力，这就使物业管理服务价格与物业管理服务 的内容、质量无关，无法体现质价相符的市场价值规律。其次，该办法对 物业管理服务价格构成的规定不清晰，各项具体收费的可分解性差，使物业管 理服务价格的合同自由约定空问小，也使得物业管理的财务管理遇到很大困难。 在此，该办法仅对住宅小区的物业管理收费做出规定，而大量的非住宅物 业管理仍然缺乏依据。物业管理服务价格构成不明确是引发当前物业管理服务 纠纷的一个重要原因。 ( 2 ) 业主迟交或不交物业管理费应该适用的滞纳金标准问题。按照上海市一 。中华人民共和国合同法，人民出版社，1 9 9 9 年3 月出版，第1 2 页。 1 1 硕士学位论文 m a s 旺裂翻h 匿b 居住物业管理条例第五十四条第二款的规定：“业主、使用人未按照物业管理 服务合同缴纳物业管理服务费用的，物业管理企业可以按日加收应缴纳费用于 分之三的滞纳金或只按约定加收滞纳金。”而按照最高人民法院1 9 9 9 年1 月2 9 日关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复以及2 0 0 0 年1 1 月1 3 日关于修改( 关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复) 的批复规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可 以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违 约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以 相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”目前，根据中国人民银行的计算标 准，合同当事人的违约金计算标准可以按照日万分之二计算。在物业管理费纠 纷案件的处理中如何使用上述规定存在分歧。有人认为应该适用最高法院的司 法解释，因为最高法院的司法解释已被立法赋予了法律的效力。物业管理合同 作为合同的一种也应该遵照；也有人认为应该适用上海市居住物业管理条例 的规定，因为最高法院的司法解释并非法律，而上海市居住物业管理条例 系市人大常委会颁布的，且物业管理属于特殊的行业，不同于一般的经济合同 关系，上海市地方法规又专门规定，应该执行。 5 、开发商的责任问题 ( 1 ) 关于物业开发商应承担的物业管理责任问题。开发商对其建设并交付使 用的物业在物业管理上应当承担怎样的责任，我国法律上无十分明确的规定。 一些开发项目在规划设计、施工阶段已留下较多的问题，建管脱节造成物业管 理先天不足。有的工程质量低劣，有的配套设施不完善，有的开发建设单位在 商品房促销时，对物业管理做出不切实际的承诺，给后续的管理带来困难。 ( 2 ) 擅自转让物业管理职能的效力问题。一般按照开发商制定的物业管理 公约的规定，前期管理由开发商选择物业公司，而实践中开发商大多自己成 立物业管理公司，或者由其所属的物业公司成立“物业子公司”，由该子公司真 正履行管理职能，这种管理职能转让的行为，所辖业主一概不知。如原告齐佳 物业管理公司诉余台森物业管理纠纷一案：开发商“振安公司”先与第一个购 。陈俊：物业管理中的法律问题及其完善途径，载安庆师范学院学报，2 0 0 2 年第1 期。 1 2 硕士学位论文 m a s r ，吼i 母弧 买房屋的业主签订了管理公约，约定物业的管理者由“振安公司”聘用。“振 安公司”代表业主和使用人与金城物业管理分公司签订了物业委托管理合同。 此年，金城物业管理分公司投资成立了原告齐佳公司，并由“振安公司”、金城 物业分公司与原告签订物业管理更名协议，约定由原告履行物业管理。嗣后， 被告因未交管理费而被原告诉至法院。无独有偶，海南自力投资有限公司诉海 南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同