（历史学专业论文）魏晋南北朝刑法研究.pdf

内容提要 y7 6 8 7 4 2 刑法是中国传统法律体系的重要组成部分，也是中国封建法律制 度的主体。早在2 0 世纪2 0 、3 0 年代，前辈学者即已涉足这一领域， 8 0 年代学术界对中国传统法律的研究呈现出勃勃生机，并取得令人注 目的成果。但是，从总体上看，学术界于魏晋南北朝的法制研究似少措 意，对其历史地位亦未能引起足够的重视。刑法研究方面虽有专著面世， 但仍可续貂。本文即是通过专题研究的方式对这一时期的刑律体系、刑 法原则、刑罚制度等七个问题进行较为深入的探讨，认为魏晋南北朝的 刑法在中国刑法发展史上不仅仅具有过渡性，而且极富创造性。事实表 明：中国历史上许多历千年沿用的封建刑法制度都形成于这一时期，如 刑名篇位于律首、刑律1 2 篇的体例、儒家化的刑法原则、封建制 五刑体系等等，莫不首创于此期且基本定型。据此，本文认为：如果说， “文物典章，莫备于唐”，那么，刑制体系，太体定于魏晋南北朝。 关键词：魏晋南北朝刑律体系刑法原则刑罚制度 a b a s t r a c t c r i m i n a ll a wi sa ni m p o r t a n tc o m p o n e n t6 fc h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a l s y s t e m ，a l s ot h es u b j e c to fc h i n e s ef e u d a ll e g a ls y s t e m a se a r l ya st h e 1 9 2 0 s 一3 0 s ，t h es c h o l a ro f t h ee i d e rg e n e r a t i o nh a db e g u ns t u d y i n go nt h i s p r o b l e m ，a n di n t h e19 8 0 st h es t u d yp r e s e n t e df l o u r i s h i n g ，a n dh a sg o t r e m a r k a b l ea c h i e v e m e n t s b u ti ng e n e r a l ，t h ea c a d e m i cc i r c l e st a k e sl i t t l e c a r eo nt h el e g a ls y s t e mo f t h ew b i ，i na n dn o r t h e r n & s o u t h e md y n a s t i e s ， a n dd o e s n ta t t a c he n o u g hi m p o r t a n c et oi t sp r o p e rp l a c ei nh i s t o r ye i t h e r n l em o n o g r a p h so i lc r i m i n a ll a wh a v eb e e np u b l i s h e d b u tt h e r ei ss t i l l r o o mf o rf u r t h e rd i s c u s s i o n t h u s ，t h i sp a p e rw i l lm a k eam o n o g r a p h i cs t u d y o ns e v e ns u b j e c t si nt h ep e r i o d ，s u c ha st h es y s t e mo fc r i m i n a ll a w , t h e p r i n c i p l eo f c r i m i n a ll a w , t h ep e n a ls y s t e m ，e r e i t h o l d st h a tt h ec r i m i n a ll a w o ft h ew i ，j i na n dn o r t h e m & s o u t h e r nd y n a s t i e si sn o to n l yt r a n s i t i o n a l ， b u ta l s of u l lo fc r e a t i v i t yv e r ym u c h n l eh i s t o r i c a le v e n t sm a d ei tc l e a rt h a t m a n yr u l e so ff e u d a lc r i m i n a ll a wh a df o r m e di nt h ep e r i o d ，w h i c hu s e d l a s t i n gf o rm o r et h a no n et h o u s a n dy e a r s ，s u c ha st h et i t l er a n k i n gt h e c r i m i n a ll a wf i r s ti nt h el a w , t h es t y l et o t a l l i n gt o1 2c h a p t e r si nc r i m i n a ll a w , t h ep e n a lp r i n c i p l eo fc o n f u c i a n i z a t i o n ，t h es y e t e mo ff e u d a lf i v ec a r d i n a l f o r m so fp u n i s h m e n t ，e t c a l lo ft h e s ew e r ei n v e n t e da n df i n a l i z e di nt h e p e r i o d f r o mt h i st h ea u t h o rt h i n k si fw ea f s r mt h eh i s t o r i c a lr e c o r d s ， d e c r e e sa n dr e g u l a t i o n s 、v e r ep e r f e c t e di nt a n gd y n a s t y , w ew i l ln o td e n y t h es y s t e mo fc r i m i n a ll a wh a dg e n e r a l l yf i n a l i z e di nt h ew e i ，j i na n d n o r t h e r n & s o u t h e t d y n a s t i e s k e yw o r d s ：t h ee p o c ho ft h ew e i j i na n dn o r t h e r n & s o u t h e r n d y n a s t i e s ；t h es y s t e mo fc r i m i n a ll a w ；t h ep r i n c i p l eo fc r i m i n a ll a w ；t h e p e n a ls y s t e m l i 绪论 ( 一) 研究之缘起 刑法是中国传统法律体系的重要组成部分，也是中国封建法律制度 的主体。在古代中国人的法律观念中，刑即是法。尔雅释诂云：“刑， 常也，法也”。因此，中国自进入阶级社会、揭开法制文明的历史起， “刑”即为法的最基本形式，见于典籍的夏、商、周三代的法典主要是 刑法典，如禹刑、汤刑、吕刑等，中国法制史上第一部初具体 系的封建法典李悝所著的法经就是“集诸国刑典”1 而成，其 编撰体例“以刑为主、诸法合体”开唐了中国封建法典体例之先河。此 后，制定刑律便成了历代封建王朝立法活动的主要内容。张晋藩先生认 为：“中国悠久的立法史基本上是刑事立法史。历代具有代表性的法典， 基本上是刑法典”。2 蔡枢衡先生亦言：“在历史上，中国刑法史是法制 史的重心。除了刑法史的法制史，便觉空洞无物”。3 由此观之，刑法在 某种意义上就是中国封建法律的代名词，研究中国刑法史，对于全面、 深入地把握中国传统法律制度也就具有了不言而喻的重大意义。 魏晋南北朝时期是中国封建法律发展的重要阶段，学术界通常称之 为“继汉开唐”的时代，其刑法发展亦莫不如此。如果说，“文物典章， 莫备于唐”，4 那么，我们也可以毫不讳言，刑制体系，大体定于魏晋南 北朝。许多历千年沿用的封建刑法制度都形成于这一时期，如刑律的编 撰体例、封建法律的主要形式、法律术语的解释、儒家化的刑法原则、 1 唐律疏议名例律 2 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社1 9 9 9 年，第1 4 1 页 3 蔡枢衡：中国刑法史“序”，广西人民出版社1 9 8 3 年，第4 页 4 唐律疏议序 l 封建制五刑以及中华法系均于此期臻于定型，从而为隋唐以后我国封建 刑制的成熟化、完备化奠定了基础。 此外，魏晋南北朝时期战乱频仍，胡汉交侵，政权更迭频繁，国家 长期处于分裂割据状态，故法律制度的发展沿革无定，内容庞杂，头绪 纷繁，加之此期的刑律均已失传，几乎只有正史可资稽考，然魏晋南北 朝诸正史( 九书晋书、宋书、齐书、梁书、陈书、魏 书、北齐书、周书、隋书，二史南史、北史，志 三国志) 中，惟晋书、魏书、隋书设有刑法志或刑罚志 专篇，其余的刑律史料则散见于诸史的君主本纪、臣僚传记中，既不完 整也不系统，殊难形成完整的体系，且这一时期的相关研究相对薄弱， 从而使魏晋南北朝的刑法研究更具有其学术价值和意义。 ( 二) 学术史回顾 魏晋南北朝的刑法研究是伴随我国法学研究的深入而展开的。中国 的法学研究萌发于1 9 世纪末维新变法运动期间，被誉为戊戌变法舆论 之骄子的梁启超首倡“中国宜讲求法律之学”，之后，中国第一个法律 学会于1 8 9 8 年在湖南省成立，开中国研究传统法律风气之先。2 0 世纪 2 0 、3 0 年代，随着国人开始自觉地、大规模地对中国社会政治、经济、 文化教育等进行全面反思，探索中国现代化道路，法学研究也逐渐发展 起来，且成绩斐然。中国法制通史方面有杨鸿烈的中国法律发达史 ( 商务印书馆1 9 3 0 年) 、陈顾远的中国法制史( 上海印书馆1 9 3 3 年) 等：刑法研究方面有徐朝阳的中国刑法渊源( 上海商务印书馆1 9 2 9 年) 、黄秉心的中国刑法史( 福建永安改进出版社1 9 4 0 年) 等。尽 管上述著作都不属于魏晋南北朝法制或刑法方面的专著，但其中不少内 容涉及到了魏晋南北朝法制或刑法，如杨、陈二著中专辟魏晋南北朝的 法制史一章加以介绍，黄著的第二篇第二章“中国刑法典之编纂”中第 三、四节专门论述了“魏晋南北朝时代之刑法”，对魏晋南北朝的法典 编纂和刑罚体系沿革进行了系统的梳理和扼要的论述，虽然篇幅不多， 不足6 0 页，但为我们粗略勾勒出了此期刑律、刑制之轮廓，对以后的 研究大有裨益。这一时期最值得一提的是程树德的九朝律考( 商务 印书馆1 9 2 5 年) 和沈家本的历代刑法考( 光绪年间有多种刻本，后 经邓经元、骈宇赛点校，中华书局1 9 8 5 年分四卷出版) 。这两部著作对 中国历代典籍中的法律资料进行考据整理、钩稽辨伪，成为后学研究中 国古代法制尤其是中国古代刑法必备的参考书。进入2 0 世纪4 0 年代以 后，人们开始运用不同的方法，从不同的角度研究中国传统法律，其中 最见功力、影响最大的为陈寅恪的隋唐制度渊源略论稿( 重庆商务 印书馆1 9 4 4 年) 。其刑律篇析论了自魏晋南北朝至隋唐刑律制度的 沿革。不过，从上述所有研究成果中可以看出，魏晋南北朝的刑法研究 总体上还是依附在法制史或刑法通史的研究中，并无专著面世。 改革开放以后，学术繁荣，法学研究勃兴。刑法史研究在整个部门 法史的研究中尤显生气，成果迭出。8 0 年代相继出版了蔡枢衡的中 国刑法史( 广西人民出版社1 9 8 3 年) 、周密的中国刑法史( 群众出 版社1 9 8 5 年) 、李光灿主编的中国刑法通史( 辽宁大学出版社 1 9 8 6 - 1 9 8 9 年陆续出版) 。其中蔡著不仅对一些具体问题进行了缜密的考 证和详尽的论述，而且不乏独到见解，许多观点成为今天研究刑法史的 依据和基础。而李光灿主编的中国刑法通史中的第四分册两 晋南北朝( 宁汉林著) ，则从刑律体系、刑罚体系、法例、罪名等方面 对两晋南北朝的刑法进行了深入研究，称得上是我国第一部系统研究魏 晋南北朝刑法的专著。 与此同时，中国学界还加强了与国际及港澳台地区的学术交流，除 再版了台湾地区一些学者的法学著作外，还翻译出版了一批西方学者的 著作，刑法方面以日本学者西田太一郎的中国刑法史研究( 岩波书 店1 9 7 4 年出版，1 9 8 5 年段关秋翻译、北京大学出版社出版) 较具影响 力，该著以专题研究的方式、从十一个方面“探究中国古代刑法、刑罚 制度与儒家思想之间的关系”，1 对我们的刑法研究不无参考价值。 通过上述对学术史的粗略回顾，魏晋南北朝的刑法研究便可窥见一 斑。很显然，魏晋南北朝的法制史研究在整个中国法制史的研究链条中 仍属薄弱的一环，而刑法研究尚处起步阶段，因此，开展对魏晋南北朝 的刑法研究无疑具有推动整个魏晋南北朝的法史研究之学术意义。此亦 为木选题缘由之一。 ( 三) 研究方法与思路 本文的撰写是采用专题研究的方式进行的。我以为采用这种方式既 有利于突出重点和难点，对这一时期刑法方面的主要问题进行深入辨 析，籍此凸显魏晋南北朝刑法发展在中国刑法史中的历史地位，又可以 避免面面俱到，简单重复他人已经取得的研究成果。 全文共分九个部分： 一、绪论，通过对学术史的回顾，阐明了研究魏晋南北朝刑法的重 要意义以及本选题的重点和目的。 二、魏晋律学的发展与成就，剖析了中国古代律学的形成过程及其 昌盛于魏晋之原因，结合晋代三位著名律学家的律学理论，论述了魏晋 律学所取得的主要成就。 三、肉刑废复之争，首先对中国历史上存在的肉刑体系进行回顾， 而后从这场争议之缘起、经过、内容等方面论述其在中国法制史上具有 见该著“译者的话” 4 的重大影响。 四、刑律体系的演进，介绍了魏晋南北朝时期由于律学的长足发展， 推动了立法技术水平的提高，无论是刑律的篇章结构，还是律法条文的 注释以及律典的形式日趋定型。 五、魏晋时期的特权法与士族门阀制度的形成，结合此期历史发展 的特点，论析特权法与士族门阀制度之间的关系，指出特权法的加强是 魏晋南北朝时期法律制度发展的一个显著特征。 六、刑法原则的儒家化，通过对中国古代主要刑法原则的论述，明 确指出魏晋南北朝时期是中国古代法律儒家化的重要时期并对其成因 作了分析。 一 七、封建制五刑的沿革，从四个阶段对这一刑制的变迁作了梳理， 着重分析了每一阶段对封建制五刑的最终形成所产生的影响。 八、刑罚制度的改革，结合史实论述了魏晋南北朝时期是中国古代 刑罚史上由秦汉的严苛阶段向隋唐的宽缓阶段方向发展的转折时期。 九、结语，对本文所探讨的问题进行总结，着重说明魏晋南北朝的 刑法在中国刑法发展史上，不仅仅只是具有过渡性和临时性，而且极富 创造性。事实表明：中国历史上许多历千年沿用的封建刑法制度都形成 于这一时期，中国古代法律儒家化亦完成于这一时期，为唐朝完备化、 成熟化的法制和法系奠定了坚实的基础。故据此得出结论：刑制体系， 大体定于魏晋南北朝。 本文在撰写过程中，尽可能对前人的有关论著、论文进行全面搜集， 对相关的成果尽量吸收和包容，有的是综合先贤前辈已有的研究成果而 另辟蹊径，如“魏晋时期的特权法与士族门阀制度的形成”：有的则是 在新的领域进行尝试和探索，如“封建制五刑的沿革”。当然，本文尚 未穷尽魏晋南北朝刑法所有的重要问题，而且限于本人的学历和水平， 所论及的问题亦未尽深入、透彻，有许多问题都还需向深层挖掘，提高 到一定的理论高度加以剖析，文中舛误、欠周之处也在所难免，恭请方 家有以教我。 最后，我要特别感谢我的导师汪征鲁教授，从选题到定稿，无不倾 注他的心血，他那一丝不苟、孜孜以求的严谨学风和“但开风气不为师” 的治学理念深深影响着我，激励着我。我服膺“学无止境”的普遍真理， 当在今后的学习生涯中不断努力，精益求精。 6 魏晋律学的发展与成就 律学，顾名思义就是关于法律的学说。公元前3 6 1 年秦孝公即位， 下令求贤，商鞅携李悝之法经由魏入秦，“改法为律”，此后二千余 年的中国历代封建王朝所制定的法典无不以“律”命名，秦律、汉九 章律、曹魏新律、西晋泰始律一直到大清律例。故此，中 国古代研究法律的学说不谓“法学”，而称“律学”。律学是法学在中国 法制史上的特殊表现形式，是以成文法的内容及其适用为研究对象，其 旨趣在于实用，即通过对现行律文进行注解、诠释，以期更加妥帖、准 确地适用法律，因之，中国古代律学的最高成就表现为注释法学，确切 地说，应该是注释律学，如晋代张斐的汉晋律序注、律解，杜预 的律本，贾充、杜预合著的刑法律本等，而张斐的律解和 杜预的律本则成为律学之正宗。法经是中国法制史上第一部成 文法，首创“以刑为主，诸法合体”的法律体系，后世宗之而莫能改， 遂使中国封建法典皆以刑律为代表，律学也就成为研究刑名法例的“刑 名之学”，因此，“在某种意义上说，律学就是刑法学”。1 律学萌发于春秋战国时期，形成于秦汉，发展于曹魏，鼎盛于西晋， 唐以后渐趋衰微。2 律学亦是中国古代法律思想的组成部分，在中国法 律制度发展史上占有重要地位，魏晋时期的律学成就表明中国古代律学 发展已经达到了相当高的水平，其时涌现出了一大批律学家，他们提出 的法学理论以及对法律词语的解释与运用，对后来中国法学的发展产生 了深远影响。 1 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社1 9 9 9 年，第1 5 2 页 2 陈顾远认为自东晋至宋初，律学开始趋于袁微；( 详见陈顾远：中国法制史， 中国书店1 9 8 8 年，第4 9 页) 沈家本则认为元代废除律博士一官，是法学开始衰 微的标志( 沈家本：历代刑法考寄秽文存卷三，第四册，中华书局1 9 8 5 年， 第2 143 页) 7 ( 一) 律学的沿革 中国古代律学起源于春秋战国时期。众所周知，春秋战国时期是中 国历史上第一次大动荡、大变革时期，是中国法制由奴隶制时代秘密的、 不成文法向公开的、成文法过渡时期。春秋末年，随着奴隶制的瓦解， 诸侯各国纷纷开展变法活动，刑制改革便以公布成文刑书、打破奴隶制 时代所谓“刑不可知，威不可测”的法律秘密主义为核心。郑国的执政 子产于周景王九年( 前5 3 6 年) “铸刑书于鼎，以为国之常法”，1 成为 “中国首先打破法律秘密主义的第一人”。2 三十五年以后，即周景王十 九年( 前5 0 1 年) 郑国的邓析“欲改郑所铸刑制，不受君命，而私造刑 法，书之于竹简，故言竹刑”。3 邓析竹刑的内容虽已无从稽考，但其“私 造刑法”之举则开私人研究法律之先河，邓析因此被学界公认为中国历 史上从事律学研究的第一人。进入战国时代，各国的变法活动蓬勃发展， 律学亦应世所需日渐兴盛。法家学派对有关的法学理论进行了全面的探 讨，逐渐建构起了以法治主义为主体，以商鞅之“法”、申不害之“术”、 慎到之“势”为基本内容的思想体系，标志着律学之滥觞。陈顾远认为： 战国以后，严格意义上的法学在中国历史上“未曾有也”，而“战国期 间，称为法学独盛时期。法理探讨，战国为最著也”，“较诸今日欧 西之法学殊无多让”。4 杨鸿烈也评论道：“战国时代的法律思想是中国 文化史上一度放过极灿烂辉煌的光彩，在此前几世纪和后此的数千年内 都不曾有过和它相比的时代”，“就是放在最有系统极其深奥的欧美法学 里也无甚愧色”。5 陈、杨之论虽有过誉之词，但法学在战国时代的发展 1 左传昭公六年牲预注 2 杨鸿烈：中国法律发达史( 上) ，上海书店19 90 年，第5 2 页 3 左传定公九年杜预注 陈顾远：中国法制史，中国书店1 9 8 8 年，第4 2 页、4 4 页 5 杨鸿烈：中国法律发达史( 上) ，上海书店1 9 9 0 年，第8 1 页、8 9 页 8 情形也可见之一斑，沈家本在其“法学盛衰说”一文中也说：“是战国 之时，此学( 法学) 最盛”。1 秦汉时期是中国古代成文法法律体系全面确立的时期，也是律学逐 渐形成时期。公元前2 2 1 年秦始皇统一六国以后，建立了中国历史上第 一个统一的专制主义中央集权的封建国家。为了维护专制统治，巩固国 家统一，秦始皇竭力奉行商鞅以来的法家学说，定法家思想于一尊，2 在 思想文化上便是接受丞相李斯的建议实行学术专制，禁止私学。史记 秦始皇本纪载：秦始皇三十四年( 前2 1 3 年) 丞相李斯认为“古者天 下散乱，莫之能一，是以诸侯并作，语皆道古以害今，饰虚言以乱实， 人善其所私学，以非上之所建立。今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。 私学而相与非法教，人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议， 夸主以为名，异取以为高，率群下以造谤。如此弗禁，则主势降乎上党 与成乎下。禁之便。臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有 藏诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之，有敢偶语诗、书 者弃市，以古非今者族。吏见之不举者同罪。令下三十日不烧，黥为城 旦。所不去者，医药h 筮种树之书。若欲有学法令，以吏为师”。制日： “可”。这就是历史上著名的“焚书”事件。它不仅毁坏了我国许多古 代文化典籍，造成了文化上的重大损失，而且破坏了春秋战国以来学术 自由、文化繁荣的局面，禁锢了人们的思想，从某种意义上也阻碍和抑 制了法学的发展，其消极影响自不待言。但是，我们也不能不看到事物 发展的另一面：秦始皇统一中国后，推行“法治”，强调“以法为教”、 “以吏为师”，并遵循法家理论，依据法经制定了国家根本大法秦 律，从而将春秋战国以来有关法理的理论付诸实践，建构起了一套较 。沈家本：历代刑法考寄咎文存卷三，第四册，中华书局1 9 8 5 年，第2 14 1 页 2 中国古代法家主张的“法治”与西方法律史上的“法治”在学理上有质的不同， 法家的“法活”是君主“任法而治”、。垂法而治”，实质上是以君为本的“独断”。 9 为完整的法律体系，这在客观上无疑为律学研究提供了必不可少的载 体。不仅如此，我们还可以从1 9 7 5 年在湖北云梦县睡虎地出土的1 0 0 0 多支秦简中看出，秦律的内容十分丰富、详尽，法律形式也是多种 多样，其中一种引人注意的法律形式法律答问，实为后世律学研究 方法之肇始。大家知道，中国古代律学即是对以“律”为主的成文法进 行注解、诠释，法律答问恰恰是秦统治者派专门的司法官吏对秦 律的某些条文、术语以及律文的制作意图和适用范围采取问、答的形 式进行的解释，这些解释与秦律具有同等的法律效力。秦简中所载 的法律答问达1 8 7 条之多，1 是秦律的重要补充，也是我们今天研 究秦朝法制的主要资料来源。与汉魏晋律学发展主要以经学为依据，通 过私人注释所不同是，法律答问中的解释是由官府所垄断。总之， 桊律的制定和法律答问的出现，表明中国古代律学开始由法理 的探讨向法的适用过渡，易言之，即是由法的理论向法的实践过渡，并 且开辟了中国律学以解释现行成文法为己任的道路。 西汉中叶以后，儒家思想成为统治阶级的正统思想，一时间，研究 儒学经典蔚然成风，在律学领域出现了以儒家经典注释现行成文法的风 气，推动了中国律学的形成。综观两汉律学的发展，有两个基本特征： 其一，以律学为专业或世修其业的人甚多。表明律学已经成为一门专门 的学问。据南齐书崔祖思传载：“汉以来，治律有家，子孙并世其 业，聚徒讲授，至数百人”。例如：南阳杜氏，即杜周、杜延年父子， 皆以精谙律令著称于世，经他们解释的律令时称大杜律、小杜律。 2 东海于氏，父“于公为县狱史，郡决曹，决狱平，罗文法者于公所决 皆不恨”，子“定国少学法于父，亦为狱史，郡决曹，朝廷称 详见睡虎地秦墓竹简，文物出版社19 7 8 年，第2 4 4 2 7 9 页 2 汉书* 卷六o 杜周传* 1 0 之日：于定国为廷尉，民自以不冤”。东汉时期又有颖川郭氏、河南吴 氏、沛国陈氏均为三代祖孙相承，“代以律学鸣”。2 据后汉书郭躬传 载：“郭氏自弘后，数世皆传法律，子孙至公者一人，廷尉七人，侯者 三人，刺史、二千石、侍中、中郎将者二十余人，侍御史、正、监、平 者甚众”，“法家之能庆延于世盖由此也”。吴氏吴雄、吴新、吴恭亦“三 世廷尉，为法名家”。陈氏的律学渊源更长，从陈宠的曾祖父陈咸到陈 宠、陈忠父子，历代皆“明习法律”，且“世典刑法，用心务在宽详”。 3 其二，律学家大多为博通五经的世之鸿儒，可谓一身而二任，他们以 注解经书的方法解释律文，使两汉律学深深打上了经学的烙印，律学遂 成为经学的一支。这也是中国古代律学的显著特征，以至魏晋时期兴盛 的律学，被看作是“魏晋南北朝时期最为维护正统法律思想的一个学 派”。4 史载：西汉的郑昌、郑弘兄弟，皆明经，通法律政事”。5 随着东 汉时期章句之学兴盛，律学迅速发展起来。晋书刑法志载：“叔孙 宣、郭临卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数万言。凡断罪所当 由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千= 百余言”，表 明东汉私家注律之风盛行以及律学发展之盛况。诸儒中尤以马融、郑玄 影响最大，马融“博通经籍”，“才高博洽，为世通儒，教养诸生，常有 数千”，6 其门徒郑玄“括囊大典，网罗众家”，7 所著律学章句成为 当时颇具影响力的一部注释法学著作，乃至三国魏明帝时诏令“但用郑 氏章句，不得杂用余家”，8 从此，私人章句具有了合法性，这无疑是对 汉书卷七一于定国传 2 程树德：丸朝律考卷一汉律考八律家考，中华书局20 0 3 年，第1 7 6 页 3 后汉书* 卷四六陈宠传 4 马小红：中国古代法律思想史，法律出版社2 0 0 4 年，第1 5 4 页 5 汉书卷六六郑弘传* 6 后汉书卷六0 马融传 7 后汉书卷三五g 郑玄传 8 晋书卷三0 刑法志 儒家学说的认定和以经注律的鼓励，为后世树立了效法的模式。魏晋律 学正是循着两汉经学之兴盛，基于两汉章甸之成果，走向中国古代律学 发展之颠峰的。 魏晋南北朝时期是我国封建社会介乎秦汉、隋唐大一统王朝之间的 历史时期，是继春秋战国以后中国历史上第二次大动荡、大变革的时代， 历时3 0 0 多年。这一时期，除西晋曾经实现过短暂的统一以外，其余时 间在中国范围内经常有两个或两个以上的封建政权同时并存，分裂状态 几乎占整个中国封建社会五分之一的时间。诸割据国各自为政，为争夺 势力范围群雄角逐，战乱不已，导致政权更迭频繁，据统计，这时期 先后建立的封建政权达3 0 多个，称王称帝者约1 4 8 人，1 是中国历史上 封建政权最富变化的时代。因此，割据分裂时间长，政权更迭频繁成为 这一时期的显著特征。在这一特定的社会历史条件下。历朝历代的统治 者为了在动乱中求生存，无不重视发挥作为“治世之具”法制的作用， 每届王朝在君临天下之后便着手法典的编纂工作，这就为律学的发展提 供了十分有利的条件。此期几部著名的法典，如曹魏新律、西晋泰 始律、北魏后魏律、北齐齐律，均不同程度地吸收了这一时期 的律学研究成果，对后世立法产生了深远影响。此外，与这一时期社会 大分裂、政局大动荡相一致的是皇权受到严重削弱，儒学的独尊地位发 生动摇，从而为思想文化的繁衍提供了较多的独立发展空间和余地，许 多的学术流派得以复苏、交融并发展，如玄、道、儒、佛、术、名等思 潮相互驳诘、兼容、发展，使这一时期的思想文化呈现出两汉以降前所 未有的活泼清新、洒脱俊逸的气氛，形成了继春秋战国以后中国历史上 又一个思想解放、文化活跃的“百家争鸣”的局面，因而为律学在这一 白铜主编：中国政治制度通史第四卷，黄惠贤著：魏晋南北朝，人民出版 社19 9 6 年，第2 9 页 1 2 时期的空前发展创造了良好的环境。与秦汉相比，魏晋律学具有自身的 发展特点：第一，在方法上，基于两汉经学之功力，博采众家，深受风 靡魏晋玄学之浸润，“以返简归约取代了汉代经学的繁琐烦冗，以辨名 析理取代了汉代经学的连事比附”，表明律学开始摆脱对经学的依附地 位逐渐从一般的伦理政治的束缚中脱离出来而发展成为一门相对独立 的学科。第二，从研究对象上，虽然仍以解释现行法律为第一要务，但 已经不再局限于对古代法律的起源、本质与作用的一般论述，而是侧重 于律典的体例结构、律文的名词概念以及科罪量刑的原则等具体问题的 研究，充分体现了中国古代律学已经向纵深发展，既有学理价值，更具 现实指导意义。 隋唐以后，随着中央集权的加强、法律儒家化的完成以及唐律疏 议的完备化，律学研究趋于衰微，所谓“唐以后，无律学家矣”1 2 ( 二) 魏晋律学的主要成就 魏晋律学的主要成就表现在立法技术的进步、法律概念的科学定义 和司法审判原则的确立，所有这些成就的取得与此期著名的律学家张 斐、杜预和刘颂的律学理论息息相关。 1 ，立法技术的进步 这是魏晋律学所取得的主要成就之一，表现为律典篇目体例结构的 科学化、合理化和法律条文的简约化、明确化。 中国封建法律的发展被看作是一个代有因革的过程，自李悝编著的 法经到清代的大清律，不同王朝各有其代表性的法典，各法典 1 刘笃才：“论张斐的法律思想一一兼及魏晋律学与玄学的关系”，法学研究 19 9 6 年第6 期 2 师棠：“律学衰因及其传统评价”，法学* ，19 90 年第5 期 1 3 之间的编纂体系可谓是相沿而不相同，基本上是在前代法律的基础上进 行改革、调整而逐渐完备起来的。魏晋时期由于律学的发展，立法理论 和认识水平的提高，律典的编纂体例发生了重大的变革。中国历史上第 一部成文法法经的编纂体例是以盗贼居篇首，具律列于律末，共六 篇。对此。晋书刑法志解释道：“悝撰次诸国法，著法经。以为王 者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗、贼。盗贼须劾捕，故著网、捕二 篇。其轻狡越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制以为杂律一篇。又以其 律具其加减，是故所著六篇而已”。统治者的立法意图和立法认知水平 由此可窥见一斑。秦律沿用法经的体例未作变更。汉律在法经基础 上增加三篇，是为九章律，然体例依旧，具律居其中。迨曹魏制新 律才在律典的编纂体例上作了具有划时代意义的改革，鉴于“旧律因 秦法经就增三篇，而具律不移，因在第六。罪条例既不在始，又不 在终，非篇章之义”，故“集罪例以为刑名，冠于律首”，1 首创以刑名 列于律首的新体例。晋律继承了这一改革成果，又分为刑名、法例 二篇，共二十篇，诸侯篇位列律末。西晋著名的律学家张斐从理论 上对晋律的篇目结构尤其是对刑名的作用和性质作了精辟的阐述，他 说：“律始于刑名者，所以定罪制也；终于诸侯者，所以毕其政也。王 政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中，故有三才之义焉，其相须而成， 若一体焉”，明确指出刑名置于篇首的目的在于规定犯罪和处罚的基本 原则。又说：“刑名所以经略罪法之轻重，正加减之等差，明发众篇之 多义，补其章条之不足，较举上下纲领”，说明刑名是全律的纲领，是 整个法典的指导原则，是其余诸篇定罪量刑、从轻从重的标准和依据。 易言之，其余各篇即是“刑名”之具体运用，正所谓“自始及终，往而 晋书卷三0 刑法志 4 不穷，变动无常，周流四极，上下无方，不离于法律之中也”。张斐的 阐述充分体现了晋代律学家对法律的理论认知水平已经达到了一个相 当高的程度，是中国古代律学发展的标志之一。 这一时期律学的发展，还表现在统治者已经具有了以简驭繁的水平 和能力，晋律以简约著称于史，完全得益于当时著名的律学家杜预提出 的“文约”、“禁简”的立法理论。中国古代法律从秦汉时期开始由简入 繁，以至汉朝末年“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七 百七十三万二千二百余言”，2 导致“文书盈于几阁，典者不能遍睹”。3 之 所以如此，与汉代中叶以后兴起的引经注律之风有关，更重要的是受到 当时的立法理论的局限。为了能够有效地发挥法律的震慑功能和镇压被 统治者的作用，统治者普遍认为“网疏则兽失，法疏则罪漏”，担心“篇 少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏? 。4 由此而来，从秦经汉的四百多 年，为弥补罪之遗漏，后人不断对法律条文进行增补，最终形成了一个 庞杂的体系，不仅导致“言数益繁，览者益难”，而且还出现“一章之 中或事过数十，事类虽同，轻重乖异，而通条连句，上下相蒙，错糅无 常”的现象。直至晋律制成，才真正做到化繁为简，以简驭繁。杜预在 为晋律作注时明确指出：“刑之本在于简直”，“简”即“简约”，“直” 即“易知”。他说：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文约 而例直，听省而禁简。例直易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则 几于刑厝”。他甚至认为：“简书愈多，官方愈伪，法令滋章，巧饰弥多”。 5 在杜预立法理论的指导下，晋律真正做到了“蠲其苛秽，存其清约”， t 晋书 卷三0 刑法志 ：晋书卷三0 刑法志 3 汉书卷二三刑法志 4 晋书卷三0 刑法志 ，晋书卷三四杜预传* “凡律令合二千九百二十六条，十二万六千三百言”。 2 、法律概念的科学定义 这是魏晋律学发展最突出的成就，主要表现为明确律令界限和对 2 0 个罪名概念予以规范定义。 律、令是早在秦汉时期就己通行的法律形式，一直为后世所沿用。 但是，当时律、令并无严格区分概念笼统含混不清，据汉书杜周 传云：“前主所是著为律，后主所是疏为令”。汉书宣帝纪地节四 年( 前6 6 年) 注引文颖亦日：“天子诏所增损，不在律上者为令”。由 此可见，汉代律令的范围相当广泛，且只是颁布时间的先后差别，“令” 往往是“律”的主要来源，并因此造成“科条无限”、“错糅无常”的现 象。曾魏新律虽对汉律删繁去芜，在体例上也进行了革新，但仍旧未能 明确区分律、令之界限，一直到晋律修订时，情况才发生改变。杜预在 为晋律作注时提出“律以正罪名，令以存事制”，是我国历史上第一次 对律、令这两种法律规范所作的定义式说明，后世唐六典中的“律 以正罪名，令以设范立制”的说法即导源此。从此，“律”专门指刑法， 用以规定违法犯罪行为和惩罚方法，“令”则用以规定人们必须遵守的 各种制度，二者之间的关系表现为：凡不宜入律者“悉以为令。违 令有罪则入律”，2 立法工作开始走上了规范化的轨道。 对晋律中2 0 个名词概念作出简明、扼要解释的，当首推张斐。兹 引晋书刑法志所载张斐注律表中的解释如下：“其知而犯之谓 之故，意以为然谓之失，违忠欺上谓之谩，背信藏巧谓之诈，亏礼废节 谓之不敬，两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意 误犯谓之过失，逆节绝理谓之不道，陵上僭贵谓之恶逆，将害未发谓之 1 晋书卷三0 刑法志 2 “晋书卷三o 刑法志 戕，唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，制众建计谓之率，不和谓之 强，攻恶谓之略，三人谓之群，取非其物谓之盗，货财之利谓之赃，凡 二十者，律义之较名也”。这些名词、概念尽管在秦、汉甚至西周已有 解释，如最常用的“故”、“失”、“过失”这三个表示行为人主观动机的 法律术语，西周时就有“非眚”( 故意犯罪) 和“眚”( 过失犯罪) 之别， 秦律中亦有“端”与“不端”之分，汉律中则有“故”与“失”之异， 但在理论上进行准确的解释和明确的划分，却是晋代律学发展的成果。 张斐从犯罪主体行为时的心理状态入手，对这三个名词作了准确规范的 解释，基本接近于现代刑法学中的“故意犯罪”、“过于自信的过失”和 “疏忽大意的过失”之解释，具有一定的科学性，表明犯罪理论在晋代 已经达到了较高水平，成为中国古代律学发展的一个重要里程碑。 3 、司法审判原则的确立 第一，理直刑正原则。这一原则是张斐司法主张的中心内容，也是 魏晋时期颇具代表性的司法原则之一。所谓“理直”即是指法律要符合 儒家纲常礼教的要求，使“礼乐崇于上”，“刑法闲于下”；1 所谓“刑正” 即是指适用法律要合乎封建法制的原则，做到有罪必罚，罪刑相当。为 了达到“理直刑正”，张斐认为司法官吏在审判过程中必须全面、深入、 周到地体察案情，只有将“刑”( 刑律条文) 、“理”( 刑法原则) 、“隋” ( 犯罪动机) 三者结合起来考察，才能正确审理案件。他说：“夫刑者， 司理之官：理者，求情之机；情者，心神之使。心感则情动于中，而形 于言，畅于四肢，发于事业。是故好人心愧而面赤，内怖而色夺。论罪 者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可正刑”。 2 此番论述实乃西周“五听”制度和西汉“原心定罪”原则的继续和发 晋书卷三o 刑法志 2 晋书卷三0 刑法志 展。“五听”，是西周时期审判案件时判断当事人陈述案情真伪时的五种 观察方法。周礼秋官，j 、司寇郑玄注曰：“以五声听狱讼，求民情。 一日辞听，即观其出言，不直则烦；二日色听，即观其颜色，不 直则赧然；三日气听，即观其气息，不直则喘：四日耳听，即观 其听聆，不直则惑；五日目听，即观其眸子，不直则睡然”。“原心 定罪”又称“论心定罪”，是西汉武帝时董仲舒提出“春秋决狱”中的 核心内容，以犯罪动机作为犯罪与否及定罪量刑的标准，董仲舒在其春 秋繁露精华中解释这一原则时说：“春秋之听狱也，必本其事而原其 志，志邪者不待我，首恶者罪特重，本直者论轻”。盐铁论刑德亦 日：“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。 这两种司法审判原则虽一定程度上考虑到了犯罪的动机，但是，西周的 “五听”制度还只是笼统的、直观地把握，缺乏理论依据，而西汉的“原 心定罪”则只用春秋的只言片语、微言大义来“论心定罪”而置法 律于不顾，从而陷入“罪刑擅断”的泥淖。张斐则不同，他并不单纯地 从表面现象轻率地定罪判案，而是将法学和心理学结合起来，除“本其 心，审其情。精其事”外，还要“近取诸身，远取诸物”。更可贵的是 张斐并没有将这一切绝对化，他说：“仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢， 拟手似诉，拱臂似自首，攘臂似格斗，矜庄似威，恰悦似福，喜怒忧欢， 貌在声色。奸真猛弱，候在视息”，其理论的周密严谨可见一斑，比前 人的有关论述要深入得多，其内容也更具体更丰富，其中有不少是符合 犯罪心理学和司法审判原理的，无论在理论上还是在实践上不仅对当时 的司法活动起着直接的指导作用，而且对后世封建法制的发展也产生了 深远影响。杨鸿烈认为，在中国法律文化史上张斐堪称“大法学家而兼 心理学家”，是他“发明了审判心理学”。1 扬鸿烈：中国法律发达史( 上) ，上海书店1 9 9 0 年，第23 6 页 1 8 第二，罪刑法定原则。1 这是魏晋律学成就中有关司法原则的又一 著名主张，刘颂是我国古代第一个提出“罪刑法定”的人。针对晋惠帝 时( 2 9 0 3 0 6 年) “政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁 滋”的现象，三公尚书刘颂在上惠帝奏疏中引用晋律说：“律法断 罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不 及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官， 唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，乃得为异议也。今限法曹郎 令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随 时之宜，以明法官守局之分”。2 从刘颂的这段论述看，我们不难发现其 中的三层含义：其一、定罪科刑“皆当以法律令正文”为依据，若法律、 法令无明文规定则“依附名例断之”，否则“皆勿论”：其二、允许司法 官吏对法律规定有“异议”，但“唯当奉用律令”：其三、法律部门主管 官吏若对审判案件存有疑问或批驳，“唯得论释法律，以正所断，不得 援求诸外”。从根本上说，刘颂强调的是“依法办事”，反对任何人以所 谓的“随时之宜”、“看人设教”为借口干预法律，破坏法律。他说：“法 韧既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石。群吏岂得在成制之内， 复称随时之宜，傍引看人设教，以乱政典哉”13 而刘颂所论及的司法原 则实际上已经包含了近代刑法学中“法无明文规定不为罪”、“法无明文 规定不处罚”的罪刑法定主义的意思。尽管它与近代西方的罪刑法定主 义理论在性质上、程度上、规定上都存在很大的差距，尽管它在司法实 关于“罪刑法定”是否存在于中国古代刑法中，学界说法不一：有学者认为罪 刑法定在中国刑法史中由来已久，其源头可以追溯到传说中的五帝时代，蔡枢衡 先生是此说的代表；也有学者认为中国古代没有罪刑法定原则存在的土壤，周密 先生持此说；还有学者认为从思想层面上讲，中国古代存有罪刑法定主义，但从 制度层面上讲则不存在，主要代表是陈顾远先生本人支持蔡枢衡先生的观点。 2 晋书卷三o 刑法志* 3 晋书卷三0 刑法志 19 践中是否得以真正实施尚存异议，但就其基本精神即断罪科刑以法律规 定为准绳，与西方近代的罪刑法定主义却是一致的。如果考虑到西方罪 刑法定主义是作为十八世纪资产阶级反对封建专制主义的产物而出现， 而中国却早在三世纪就已经形成了以法断罪的观点，早于西方一千多 年，那么，我们不能不肯定地认为，刘颂这一司法主张的提出本身就充 分显示了中国古代律学的发达，标志着魏晋律学理论的巨大进步。后世 的隋律、唐律正是基于这一原则规定：“诸曹决事，皆令其写律 文断之”，1 “诸断狱皆须引律令格式正文，违者笞三十”，2 被以后历代 奉为司法的基本原则。当然，在专制主义广为盛行的中国封建社会，我 们也不得不承认“罪刑法定”是很难做到的。 ( 三) 小结 魏晋律学的研究成果是巨大的，不仅对当时的立法、司法具有现实 的指导意义，而且对后世的封建法制建设也产生了深远影响，这一时期 法律条文由繁芜冗杂到简约准确，法律概念由含混模糊到精审规范，律 典体系由粗糙简单到严谨完备，司法审判原则由直观随意到客观合理， 无不表明中国古代律学的发展达到了一个较高的水平，尤其是晋代张 斐、杜预对晋律所作的注释，成为后世以唐律疏议为代表的律疏并 行之滥觞，引导中国古代律学发展成为名副其实的注释律学。 但是，我们也应该看到，魏晋律学从本质上说仍系经学的一个分支， 是经学的变种，是中国古代儒家化法律发展的一个重要阶段和一种特殊 的表现形式。无论是张斐还是杜预，均尊儒学，其律学理论深深打上了 儒家思想的烙印。张斐在其对刑名所