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东北大学硕士学位论文 摘要 论国际科技合作中传统知识的产权保护 摘要 当今世界正处于科学技术发展最为迅速的时代，国际科技合作的迅速发展为 国民经济的持续、快速、健康发展和科技进步做出了巨大贡献。但在国际科技合 作过程中，知识产权的保护同样变得十分敏感，尤其是在很多传统社会看来，西 方社会利用现代知识产权制度最大限度地控制其赖以获取市场利益的新技术和娱 乐产品的同时，却从制度上排除传统知识获得知识产权保护的可能性。本文从技 术哲学中技术构成要素的角度，分析在国际科技合作中各技术要素的作用，同时 阐明传统知识主要归属于技术构成要素中的智能要素，并以技术的智能要素在国 际科技合作中的重要贡献为理论根据，论述了保护传统知识是基于其在国际科技 合作中作为技术的智能要素为基础，并从知识产权和非知识产权保护两方面提出 了传统知识保护的对策。 关键词：国际科技合作；传统知识；技术要素 一l i 东北大学硕士学位论文 a b s t r a c t t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e p r o p e r t yr i g h t s p r o t e c t si nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a l c o o p e r a t i o n a b s t r a c t w i t ht h es c i e n c ea n dt e c h n o l o g yr a p i d l yd e v e l o p i n g ，t h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a l c o o p e r a t i o nr a p i d l yd e v e l o p st h a tm a k e st r e m e n d o u sc o n t r i b u t i o nf o r t h en a t i o n a l e c o n o m yc o n t i n u a l l yh e a l t h yd e v e l o p m e n ta n dt h et e c h n i c a lp r o g r e s s b u ti n t h e i n t e r n a t i o n a lt e c l m i c a lc o o p e r a t i o nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sp r o t e c t i o nb e c o m e s e x t r e m e l ys e n s i t i v e l yi nm a n yt r a d i t i o n a ls o c i e t i e s t h ew e s t e r ns o c i e t yc o n t r o l st h e m a r k e tb e n e f i tf r o mt h en e wt e c h n o l o g ya n de n t e r t a i n m e n tp r o d u c tb yu s i n gt h em o d e m i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ss y s t e m i nf a c tt h er u l er e m o v e st h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e f r o mt h es y s t e mo b t a i n i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o n 1 1 1 i sa r t i c l ew h i c h i sf r o mt h et e c h n o l o g ye s s e n t i a lf a c t o r sv i e wa n a l y z e st h ee s s e n t i a lf a c t o rf u n c t i o ni n t h ei n t e m a t i o n a lt e c h n i c a l c o o p e r a t i o n ，s i m u l t a n e o u s l ye x p o u n d st h e t r a d i t i o n a l k n o w l e d g ei so n eo ft h et e c h n i c a li n t e g r a n tf a c t o r s ，a n da st h et h e o r yb a s i ss h a r e st h e b e n e f i ti nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a l c o o p e r a t i o n ，a n dp r o p o s e dt h e t r a d i t i o n a l k n o w l e d g ep r o t e c t i o nc o u n t e r m e a s u r e k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lt e c h n i c a lc o o p e r a t i o n ；t r a d i t i o nk n o w l e d g e ；t e c h n o l o g y e s s e n t i a lf a c t o r l l i 独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是在导师的指导下完成的。论文中 取得的研究成果除加以标注和致谢的地方外，不包含其他人己经发表 或撰写过的研究成果，也不包括本人为获得其他学位而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： e t 期：勺1 唧占 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者和指导教师完全了解东北大学有关保留、使用学 位论文的规定：即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人同意东北大学可以将学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索、交流。 ( 如作者和导师不同意网上交流，请在下方签名；否则视为同意。) 学位论文作者签名： 签字日期： 导师签名： 签字日期： 东北大学硕士学位论文 第一章绪论 第一章绪论 1 1 问题的提出及意义 1 1 1 问题的提出 当今世界正处于科学技术发展最为迅速的时代，新的发现和发明层出不穷， 有力地推动了世界生产力的发展和人类社会的进步，同时也对人类的政治、经济 和文化生活的变革产生了重要影响。科学技术是在人类共同努力、相互交流中发 展起来的。特别是今天，科学之间渗透日益扩大，研究开发向纵深发展，使得一 些大科学研究项目也越来越具有全球性，环境、大气、海洋等领域的深入研究， 都需要各国科学家的共同参与。虽然科技合作在国际关系中是既有合作又有竞争， 但是由于国际科技合作不仅对人类社会进步有利，而且对合作各方的经济和科技 发展有利，因此各国政府都十分重视，纷纷采取有力措施，支持本国科技人员参 与国际合作，并吸引国外专家、学者参与本国的科研和技术开发工作。特别是我 国，自改革开放以来，国际科技合作迅速发展为国民经济的持续、快速、健康发 展和科技进步做出了巨大贡献，取得了许多重要成果。 但在国际科技合作过程中，知识产权的保护同样变得十分敏感尤其是在很多 传统社会看来，西方社会利用现代知识产权制度最大限度地控制其赖以获取市场 利益的新技术和娱乐产品的同时，却从制度上排除传统知识获得知识产权保护的 可能性。于是，发达国家的公司、研究机构、博物馆、基因银行在发展中国家大 量记录、复制、使用传统社区的文化资源，转而利用这些资源攫取可观的市场利 益，而发展中国家却得不到实质意义上的回报。发展中国家要求排除现代知识产 权制度中的“偏见”，对传统知识提供知识产权保护，以制止来自发达国家的商业 机构的未经许可的开发利用。对传统知识的国际保护，已经成为资源国和技术国 所共同关注的热点，在这个基础上所产生的利益分歧和合作，构成了对传统知识 的国际层面的保护和利用核心内容。传统知识的产权保护就是在这样的背景下逐 步成为国际社会关注的热点问题。 1 2 2 研究的意义 科学技术的进步是一个历史的、集体的过程。每一项技术进步都是个人创造 力和社会知识积累相结合的产物。所有的社会创新活动都是在社会传统的积累的 基础上完成的。从事技术创新的发明人，无论是牛顿、爱因斯坦式的天才，还是 东北大学硕士学位论文 第一章绪论 普通的熟练技术人员，都是站在前人的肩膀上往6 看的。这样，每一项技术创新 成果都或多或少包含着前人知识的贡献。而这些前人的贡献究竟是雷应该获得新 技术的部分产权的回报呢? 显然，这是知识产权制度创设之初就必须立即面对并 解决的问题。现在的传统知识的贡献问题，不过是再一+ 次提醒人们关注这一问题 而已。 西方的研究人员利用传统知识开发出新的技术方案，从一般意义上来看，传 统知识资源国通过提供传统知识，的确为该新技术方案提供了知识基础。而且， 在很多情况下，这种知识基础的作用还是至关重要的。我们以研究人员寻找治疗 疾病的有效药物为例。传统知识中已经存在的关于如何利用现有植物治疗该疾病 的知识对研究人员来说就非常重要。虽然传统知识并不能保证研究人员一定会从 该植物中找到具有现代意义上的利用价值的有效物质。但是，这种知识的确可以 帮助研究人员迅速缩小自己的调查范围，优先检测该植物中所包含的物质的药物 机理，给研究人员提供了一个相当有希望的值得尝试的机会。 传统知识的资源国对基于传统知识而获得的技术方案，要求主张自己参与利益 分享的权利。所谓的利益分享，落实到法律上就是要确认传统知识提供方在该项 科技合作中所作的贡献，给予提供方公正的物质补偿。如前所述，现代科学技术 合作研究对传统知识的利用方式常常不是实施传统知识的技术方案，而是由该技 术方案出发，研制新的没有附属关系的新技术。这样，传统知识即使能够获得专 利保护，也无法真正通过专利许可获得回报。面对这种情况，人们自然会联想到 另外一种补偿方案：从法律上确认传统知识提供方对该技术方案的共同发明人的 地位，从而为传统知识提供方参与后续技术的利益分享提供机会。要正确评估这 一建议方案的合理性，就必须先认真研究技术要素构成中对于智能要素贡献的具 体的区分与确认机制，然后才能从法律上为传统知识对现代科学技术进步所做出 的贡献定性，进而对所谓“共同发明人”的主张进行评估，从而为维护传统知识资源 国方在国际科技合作中正当权利提供有力的证明，中国是发展中国家，同时也是 多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统知识资源。与此同时，我 国的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国 家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统知识资源国际合作的保护，不仅可 以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发 展过程中获得合理的利益。1 1 1 2 文献综述 目前关于国际科技合作中传统知识产权保护研究的文章还不多见，但在国际科 技合作与国际知识产权保护方面一些学者做过相关的研究。如在国际科技合作方 技合作与国际知识产权保护方面一些学者做过相关的研究。如在国际科技合作方 - - 2 东北大学硕士学位论文 第一章绪论 面，多数人在认识到科学技术对国家赢得国际竞争优势重要性的同时，我们还必须 认识到国际竞争新阶段中参与国际竞争的主角是企业，特别是大企业、企业集团和 跨国公司。企业是经济活动的主体，是国际市场竞争的主体，也是国家乃至国际技术 创新活动的主体。在国际科技合作活动中，企业也必然是主体。长期以来，我国的 国际科技合作主要由政府主控，各种国际科技合作活动都被作为外事活动的组成 部分纳入政府的计划和管理之中，国际科技合作活动主要是政府部门以及科研院 所、高等学校、各种学会等学术机构开展的活动。企业所需的国际科技合作大多 由行业管理部门安排和管理，科研院所和高等学校的国际科技合作同样也由其上 级主管部门管理。改革开放以来，企业应有经营自主权得到恢复，作为独立的经 营主体，企业有权根据自身经营活动的需要开展各种类型的国际科技合作活动。 在认识到科学技术对国家赢得国际竞争优势重要性的同时，我们还必须认识到国际 竞争新阶段中参与国际竞争的主角是企业，特别是大企业、企业集团和跨国公司。 企业是经济活动的主体，是国际市场竞争的主体，也是国家乃至国际技术创新活动 的主体。在国际科技合作活动中，企业也必然是主体。但目前关于国际科技合作的 研究主要以政府保护的视角为主，而把企业作为国际科技保护主体的研究也较少。 另一方面，对国际科技合作中传统知识的法律研究主要集中在知识产权保护方面， 而且主要从权利分配的角度进行分析没有论述为什么要对传统知识进行保护即缺 乏对传统知识保护的立论基础。 1 3 研究思路和方法 首先鉴于对国际科技合作中存在传统知识的产权遭受侵害的事实的介绍，运用 实证分析、历史分析等方法以技术哲学中技术要素构成及技术的系统结构理论来 分析国际科技合作过程中实体要素、智能要素和工艺要素作用，以确定现代知识 产权法中对于知识贡献的具体的区分与确认机制，然后从法律上为传统知识对现 代科学技术进步所做出的贡献定性，进而对所谓“共同发明人”的主张进行评估，并 提出我国在国际科技合作中传统知识保护的对策。 一3 一 东北大学硕士学位论文 第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与问题 第二章国际科技合作中传统知识保护的现 状与问题 2 1 参与国际科技合作的必要性 2 1 1 国际科技合作的内涵 国际科技合作是指不同国家的政府、法人和公民在科学研究、技术开发和科 学技术管理活动中建立的合作关系。国际科技合作内容十分丰富。科学技术领域 的合作直接或者间接地和经济、贸易、文化往来联系在一起，但就法律主体在科 学研究和技术开发中的权利和义务来说，国际科技合作主要包括以下内容： 1 国际技术转让，如专利实施许可，专有技术转让等； 2 国际合作研究，如基础研究、应用研究、发展研究和软科学研究中的合作 等； 3 国际共同开发，如合资经营、合作经营、共同开采和开发调查等： 4 国际科技交流，如情报资料交流、人员交往等。 国际技术转让是现有技术在不同主体之间的横向转移。国际合作是对未知技 术世界的研究和探索。国际共同开发是围绕经济技术工程和计划进行的合资建设 和开发。国际技术交流则具体包括代表团互访、进修生培训、专家咨询、情报交 流、举办学术会议和国际展览会等。【2 j 2 1 2 国际科技合作的形式 国际科技合作的形式是多样的。他包括： 1 官方科技合作。即国家或国际组织以法律主体的身份直接参与的国际科技 合作。所建立的合作关系具有层次高、规模大、政策性强，具有相对的连续性。 2 半官方科技合作。包括两种情况。其一，一国从政府部门和另一国企业集 团之间建立的合作关系；其二，国家半官方机构之间以及他们同外国政府或者企 业之间的合作，也属于半官方性质。 3 民间科技合作。即不同国家法人和公民之间开展的科技合作活动，凡与两 国政府间科技合作协定以及两国政府部门间的合作协议无关的，均属民间渠道的 合作。国际民间科技合作的主体可以是不同国家民间的企业集团科研组织大专院 校和其他社会团体，也可以是科学技术工作者个人或集团? 双边合作和多边合作。由两个国家或两个国家的法人和公民参与的国际合 一4 一 东北大学硕士学位论文第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 作属于双边合作，这种合作依据双方签订的协定或合同进行。由两个以上的国 家或国际组织参与的国际科技合作则为多边合作。多边合作依据多方参加的多 边条约而发生。当然，并非多国参加的条约，它也可能是双边条约。【3 】 2 1 3 参与国际科技合作的意义 现代科研的重大课题都具有广博性、多结构性、多学科性和综合性的特点，任 何一个国家也不可能在全部科学技术领域里处于全面领先地位，任何一个国家都可 以充分利用自己的智力资源，“有所为，有所不为”，在世界大市场中占有一席之地。知 识经济的出现，推动了全球经济的一体化，加快了知识、信息等资源的传递扩散速度， 使以知识为基础的产品的生命周期大大缩短，从而增加了研究与发展的投资和风险， 迫使各国研究机构或企业不得不联手开拓新的技术领域。因此，当代研究开发的综 合化、生产的国际化和经济的全球化在客观上催生了科学技术的国际性交流、合 作与竞争的需要。如果说，在上个世纪及本世纪初期，科学家的个体科学活动还是发 展科学的主要方式的话，那么在今天，科学技术国际化已成为当今世界的重要发展 趋势，国际科技合作从数量和质量上都已进入新的发展阶段。国际规模的科技竞争 与合作不仅是世界经济发展的重要内容，而且是当代国际关系体系的重要组成部 分。积极开展国际科技合作与交流是我国对外政策的重要组成部分，也是发展我国 科学技术的重要内容之一。改革开放以来，我国在自力更生的基础上广泛开展了官 方、民间、双边和多边的国际科技合作与交流，吸收和借鉴人类社会的一切优秀文 明成果博采众长，为我国科技、经济和社会发展所用，也使我国科技发展在国际上的 地位有了明显的提高，研究与开发水平处于发展中国家的前列。1 9 9 7 年我国科技实 力的国际排序已从1 9 9 4 年的第2 8 位跃进到了第2 0 位。从整体发展看，我国的科 技实力与水平正在向中等发达国家的水平靠近，由此可见，要加强我国和发展中 国家的科技实力继续加强国际科技合作是加快科技发展的一条捷径。 2 2 传统知识 2 2 1 传统知识的内涵 传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 只是一个用来粗略表述这一领域的术语。 在其他场合被用来表述大致相同含义的术语还有“土著文化与知识产权” ( i n d i g e n o u s c u l t u r ea n di n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ) 、“土著文化遗产”( i n d i g e n o u s h e r i t a g e ) 等。 “土著”和“文化遗产”这样一些概念最初是由国际劳工组织和联合国教科文组 织在一些有关人权的场合加以使用的，相比之下“传统知识”的概念则更侧重于知识 东北大学硕士学位论文第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与罂状 产权的角度。因此，w i p o 选择使用“传统知识”作为有关该领域的工作术语。由于 传统知识的内涵非常复杂，不太可能给出一个一般性的完备的定义。因此，w i p o 只是通过列举的方式界定了传统知识的范围，同样的方法在w i p o 定义知识产权 的概念时也曾使用过。根据w i p o 在一些官方文件中的界定，传统知识是指，基 于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、 名称及符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力 活动所产生的基于传统的创新与创造。 定义中的“基于传统”是指，某种知识体系、创造、创新以及文化表达方式通常 是代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且随着环境改变而不 断演进。传统知识概念中的所谓“传统”仅仅意味着该知识的创造和使用属于群体文 化传统的一部分。在传统群体或其成员应对社会环境变化的挑战的过程中，每天 都在创造着传统知识。从使用的角度看，传统知识也是当代知识。传统知识并不 一定是古代知识，只是相对于现代知识的另一种知识类型。 我们从具体内容看，传统知识要包括：农业知识，科学知识，技术知识，生态 知识，医疗知识( 包括药品和治疗方法) ，有关生物多样性的知识，民间文学艺术 表达( 包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式) ，语言的 要素( 如名称、地理标志及符号) ，以及其他未固定的文化财产。而那些工业、科 学、文学、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范 畴之外，例如，人类遗体，一般意义上的语言，以及其他类似的“文化遗产”。 w i p o 完全是从知识产权的角度定义传统知识的。其关于传统知识的界定除 “基于传统”几个字以外，几乎与成立世界知识产权组织公约中对知识产权的界 定完全一致。这表明w i p o 认为至少定义中涉及的传统知识具备了知识产权保护 的可能性，即使是那些现有知识产权分支还不能涵盖的传统知识形式。同时也表 明w i p o 界定的传统知识仍然限于知识产权的范围内，并未接受那种最广义的传 统知识定义，那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物，如精神 信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资 源不属于w 坤0 界定的传统知识。【4 j 2 2 2 传统知识的性质 从性质上看，传统知识是完全不同于现代知识的知识系统。从这个意义上说， 我们选择用现代知识产权制度保护传统知识就已经决定了我们困难的处境。 ( 一) 传统知识是传统的 传统知识是一个相对的概念，是相对于现代知识而言的。所谓现代与传统并不 是时间意义上的，而是指代两种不同的知识类型。现代知识是一种世界性的知识， 建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上，是当今世界占据主流地位的知识 一6 一 东北大学硕士学位论文 第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 类型【5 1 。而传统知识则是一种地方性知识，是特定的人群为应对特定的社会生态环 境而发展起来的知识类型，相对于现代知识的普遍性，传统知识则表现出强烈的 多样性。 现有的知识产权制度是专门为现代类型知识而创设的，并主要是在与贸易有关 的环境下运行的。而传统知识与现代知识属于两种不同的知识类型，人们因此对 现有知识产权制度能否适应传统知识的保护持怀疑态度。 ( 二) 传统知识是整体的 传统知识通常不像现代知识那样经历了比较完全的分化，不像现代知识那样是 由一些相对独立的分支所构成。传统知识通常是由信仰和知识结合成的一个整体， 每一个知识片段只是这个巨大整体的一个部分，代表着特定群体的文化背景，具 有宗教或文化方面的象征意义。例如，用于医疗用途的植物通常还具有群体价值 的象征意义；许多雕刻、绘厕和手工艺品的创作都要遵循严格的仪式和传统，因 为它们还具有深刻的象征意义或宗教意蕴。 运用现有的知识产权制度保护传统知识，就意味着要按照现代知识产权的标准 对传统知识的内容加以分类。这对于整体性的传统知识而言未免会有削足适履的 感觉，也是人们怀疑现有知识产权制度无法对传统知识提供充分保护的原因。 ( 三) 传统知识是不断演进的 传统知识并不是静态地固定不变地从一代传给下一代，本质上传统知识是动态 的，在应对自然环境和社会条件变化的过程中，传统知识在不断地经历调适和创 造，改变着自己的内容和形态【6 】。 传统知识在演进过程中不断创新，从这种意义上说传统知识又是当代知识。也 正是因为如此才有必要给予传统知识一定的法律保护，这也有利于促进基于传统 的创新。 ( 四) 传统知识是属于传统群体的 传统知识主要是传统群体共同努力的结果，这与现代知识通常归功于个人成就 有所不同。即使传统知识的某些部分是由特定个人创造的，这些创造也同样是整 个群体传统的一部分，很难简单地归属于其实际创造者。因此，传统知识的所有 者通常是传统群体( 当然也并非所有情况下都是如此) 。 正是由于传统知识的群体属性造成了传统知识保护中的一个难题，即通常难以 确定权利的真正归属，更加难以确定的是代表传统群体行使权利的主体。因此， w i p o 倾向于参照版权法中的相关制度对传统知识进行集体管理。 ( 五) 传统知识的存在方式比较特殊 与现代知识不同，传统知识不仅仅是一种可传授的信息，还包含了很多持有者 的技能和经验，并且与持有者在特定环境下的实践紧密相联。因此，传统知识往 往存在于传统群体的记忆或生活之中，而没有经过系统的整理和记录。很多情况 一7 一 东北大学硕士学位论文 第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 下，传统知识是以口传的方式代代相传的。 传统知识特殊的存在方式为传统知识的保护带来了极大困难。一方面，处于自 然状态下的传统知识极易失传，有时一个传统知识持有者的死亡可能造成整个群 体传统知识的消亡；另一方面，处于自然状态下的传统知识很难受到正式知识产 权制度的保护。因此，w i p o 建议作为传统知识保护的重要前提，必须开展传统知 识的收集整理工作。 ( 六) 传统知识并非处于公有领域 传统知识尤其是狭义的传统知识以前往往被认为处于公有领域，因而被认为不 适合运用知识产权制度加以保护。但实际上，即使是一项在传统群体中广为人知 的传统知识也不能简单地视为处于公有领域，这取决于适用何种判断新颖性的标 准。如果适用专利法中比较严格的新颖性标准，则可能得出传统知识处于公有领 域的结论。但在判断传统知识的新颖性时，适用类似植物新品种保护公约( 1 9 9 1 ) ( u p o v ) 第6 条所界定的新颖性标准似乎更为合理。l _ 刀 2 3 传统知识产权保护的困境与原因分析 2 3 1 保护传统知识的相关法律、法规和公约 世界上的生物资源和文化资源大多集中在发展中国家的一些传统社区特定的 民族或一定的区域，经济全球化给这些民族或区域带来经济发展的机遇的同时， 也给当地的居民带来环境灾难和文化失落。上个世纪末，一些人类学家和生态学 家首先意识到这个问题，他们呼吁全社会保护这些特定区域的生态环境和文化资 源以及区域内人群应享有的权利，一些非政府组织开始讨论用知识产权制度保护 特定区域及其居民利益的可能性。1 9 9 2 年生物多样性协议中出现了保护传统 知识的词语，然而在国际上并未引起原来期望的关注。1 9 9 5 年1 月1 日，作为乌 拉圭回合谈判的一部分，与贸易有关的知识产权协议( t r 口s ) 生效。t r i p s 详 细地规定了实施知识产权保护的措施和程序，并要求w t o 成员国建立最低标准对 其所规定的七类知识产权进行保护。t r i p s 为世界各国保护知识产权提供了标准。 为了适应世界经济的发展，发展中国家接受了t r i p s 。然而发展中国家拥有大量 的尚未开发的生物、文化资源，若这些具有不可再生性资源得不到合理恰当的保 护，外来经济势力的进入将会加速资源灭失的过程，发展中国家在努力发展本国 现代科技文化知识的同时越来越认识到保护其传统知识的重要性。与贸易有关的 知识产权协议( t r i p s ) 协议与对传统知识的保护对不少国家有着重要利益。据 统计，1 9 9 5 年以土著民族传统知识生产的药物的市场价值达4 3 0 亿美圆。【8 】但是， 目前传统知识和艺术作品很少能获得知识产权保护，因此，很容易被剥夺或不正 当利用。目前t r i p s 协议中的专利权、版权及相关权利、商标权、地理标识权等 东北大学硕士学位论文第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 都尚不足以有效保护传统知识和民俗。在国际贸易中，由于各国对有关内容的保 护水平不一致，法律规定不相协调，拥有丰富的传统知识和民俗的成员遭受利益 侵犯的现象时有发生。中国有着丰富的传统文化知识和民俗，在保护传统文化知 识和民俗方面有着巨大的实质性利益。尤其是我国的中医和中药，经过数千年的 发展，己经形成完备的理论体系，在中国社会的医学知识中，仍处于主流地位， 这在世界上是首屈一指的。中国对于中医药的知识产权保护，目前有专利、商标 等不同的手段，但由于中医药作为传统知识，仍然具有许多不能完全纳入现有知 识产权保护体系的方面，所以，日前对于中医药的知识产权保护仍然是不充分的。 根据多哈宣言第1 9 段、第1 2 段、t r i p s 协议第2 7 3 条、第7 1 1 条的有关规定授 权，t r i p s 理事会将传统知识和民俗的保护纳入议题。【9 】 t r i p s 协议关于专利权的规定，第2 7 条可获专利的发明： 1 在符合本条下述第2 至3 款的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论 产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用，均应有可能获 得专利。在符合第6 5 条4 款、第7 0 条8 款及本条3 款的前提下，获得专利及享 有专利权，不得因发明地点不同、技术领域不同及产品系进口或系本地制造之不 同而给予歧视。 2 如果为保护公共秩序或公德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康， 或为避免对环境的严重破坏所必需，各成员均可排除某些发明于可获专利之外， 可制止在该成员地域内就这类发明进行商业性使用，只要这种排除并非仅由于该 成员的域内法律禁止该发明的使用。 3 成员还可以将下列各项排除于可获专利之外： ( a ) 诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法； ( b ) 除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法；生 产动、植物的非生物方法及微生物方法除外，但其成员应以专利制度或有效的专 门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。 2 3 2 传统知识保护遭遇的困境 由上可见t r i p s 与传统知识保护之间是存在冲突的： ( 1 ) 用著作权保护的缺陷 用著作权保护作为传统知识的民间文学艺术面临很多理论问题。首先，作者问 题无法说明。现有的知识产权制度强调自然人的个人创造性，作者是享有知识产 权的主体。即使存在集体创作制度的国家，其著作权法无一例外专门规定了集体 创作作品的著作权归属问题，强调分清成果，确定作者。传统知识中提出的集体 性质概念，因其知识流传久远，强调创作时以集体概念确定作者在现有知识产权 一9 一 东北大学硕士学位论文第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 体系中就会太广泛和模糊。再者，保护期限问题，t r i p s 协议下的知识产权保护标 准对著作权保护一般都有规定的期限，一般是以作者有生之年加死后若干年去计 算。而传统知识的性质决定了不能给它规定期限而应恒久保护。另外，存在形式 问题，知识产权保护标准通常要求作品具有一定载体。传统知识中的民间文学艺 术大多口头传诵，没有太多记录，这样大多数传统知识就会被现有知识产权保护 排除在外。虽然国际上也有国家保护口头作品，例如我国保护口头作品，但相当 多的国家不予保护，且伯尔尼公约也没有规定必须保护，要在口头作品保护上达 成共识很有难度。何况口头传承的“知识 是否算作品尚有待研究。更不要说口 头作品的认定需考虑作品创作的阶段性，这对口头传承的“知识”来说是模糊的， 创作主体的法律人格也存在争议。所以在理论上也是困难的。 ( 2 ) 用专利制度保护的缺陷 t r i p s 第2 9 条规定了获得专利的条件：专利申请人应以足够清楚与完整的方 式披露其发明。这就给以专利保护传统知识提出问题。谁有资格成为专利申请人? 发明人是谁? 如何完整与清楚地披露发明? 现有的知识产权制度对专利申请人资 格规定比较广泛，发明人、发明人单位或发明申请受让人都可以成为申请人，这 些都是建立在发明人地位明确的基础上。“发明属于个人，传统知识强调集体，国 际上大多数知识产权制度只承认自然人是发明人。至于要详细的披露发明行为， 发明人都无法确定更不论其发明行为了，况且集体中每个人对传统知识的任何补 充和改进都会成为另一个发明的主题 。p o l 利用著作权和专利制度也会使得部分传统知识得到保护，但是作为整体的传 统知识应该有一个统一的标准来保护。t r i p s 协议下仅靠一一对应的方式，永远不 能达到对传统知识及当地人利益的完全保护，更不论目前无法解决的传统知识所 有权争论问题。总之，用t r i p s 包含的知识产权制度保护传统知识，在理论和实 践中都有障碍。但目前t r i p s 理事会尚未就此展开详细讨论，而决定留待世界知 识产权组织( w 口o ) 对此作进一步研究并于2 0 0 3 年年底前提交相关报告后予以 讨论。这是由于发达成员对此兴趣不高，而且此议题中，对传统知识和民俗的定 义以及有关范围的界定存在较大难度，相关发展中成员也尚未对此提出成文建议。 在目前情况下，在w t o 多边框架下对传统知识和民俗的保护进行讨论、制定规则， 对于平衡有关成员在t r i p s 协议下的权利和义务方面具有重要作用。 在遗传资源和传统知识的保护方面，t r i p s 协议将其排除在专利注册范围之 外。这将导致与其他环境协定，如生物多样性公约之间存在冲突，而且会造成发 达国家和落后国家之间差距的持续拉大。生物多样性公约要求成员保证专利及其 他知识产权要支持生物多样性公约，不得相悖。生物多样性公约第1 6 条第5 款指 出：“缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因而应在这方 面遵照国家立法和国际法进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目 东北大学硕士学位论文 第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现鉴 标。”这样，生物多样性公约与t r i p s 协议便存在冲突。生物多样性公约强调当地 和本土社区，尤其是发展中国家，已经控制并从其传统的与生物多样有关的知识 及非正式创新中受益。例如，农民经过多年经验，会选出适合本地的种子。又例 如，传统的草药含有的药性物质对研究新药具有很大的信息价值，这样的知识和 创新具有巨大的价值。此外，遗传资源为新产品和技术在生物技术、农业、医药 以及其他领域的应用提供了基础。本土及当地所有知识为用于药品、草药及其他 产品的生物化学提供了遗传资源，也为植物育种提供了物质，使作物具有抗虫害 及耐旱性特点【1 1 】。但是，t r i p s 协议没有保护本土和本地社区知识的条款，而属于 保护范围的知识几乎被发达国家垄断。这意味着一种不平等，而且会造成持续的 差距。因为这种保护范围使盗用主要来自发展中国家的遗传资源和本土知识成为 可能，而盗用后主要在发达国家注册专利。如巴西和其他国家提到，存在大量关 于生物盗窃、盗用和有害专利的文件，所涉及的植物包括：奎奴亚藜、死藤、黄 姜、楝树、卡瓦灌木、多花薯蓣、和苦瓜。对于原产国来说，诉诸法律是极困难 的，因为这既昂贵，又复杂而麻烦。对此，t r i p s 协议还未提供足够的方法加以预 防。 对此，世界知识产权组织的许多建议提出，公开资源和相关传统知识的来源， 提供事先告知的批准和利益共享的证据，这样可以减少有害专利，使得专利机关 可以确定专利申请中所声称的“创新步骤 ，增强各国追踪和挑战有害专利的能力， 改善专利申请者对事先告知的批准和利益共享的国内法规的遵守，提高专利系统 的可信性。美国认为，专利检查者使用关于传统知识和实践的数据库，将足以纠 正生物盗窃。但文件所给出的理由和例子表明，数据库的运用有其局限性，不能 代替已扩展的来源公开标准。非洲国家注意到了世界知识产权组织正在进行的努 力，诸如发展使用合同，为专利机关建立数据库( 用来检查专利的新颖性、独创 性和有效性) 。但是，他们认为这样做是不够的，因为这并不等于有效的国际机制。 非洲国家建议t r i p s 理事会应通过一项保护本土知识的决议，要求在所有成 员国的任一法律下，以任一形式存在的传统知识，都将战胜专利的新颖性和独创 性要求。非洲国家主张：成员国有权力和自由，决定并采用适当的制度，通过有 效的、有特色的体系满足保护植物种类的要求。要制定这样的制度，可以借鉴植 物遗传资源国际公约，生物多样性公约，保护植物新品种国际联盟，关于保 护本土社群、农民和育种者的非洲式立法，以及生物资源使用法规。保护制度应 该致力于当地的现实和需要。非洲式立法和使用法规是有特色的体系的一个例子。 有特色的体系旨在以适合非洲环境的方法，保护农民、本土社群和人民的权力和 知识。在农民中间，植物种类的非商业利用，以及种子的保存、交换和销售体系， 是农民的权力，不应受相关国际条例的约束。它们应该作为一个重要的公共政策 加以确保，以保证粮食安全，保护农村和本土社群的完整性。 1 2 1 东北大学硕士学位论文 第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 2 3 3 传统知识的流失 发展中国家传统知识资源大量流失。在联合国于1 9 7 2 年讨论人类生存环境之 前，国际法及国际条约中没有出现关于传统知识的归属原则，遗传资源被视为全 人类的共同财富。因为遗传资源的取得与利用只需要采集少量的样品即可，所以 遗传资源有一个不同于石油和其他矿物资源的特点，那就是可以很容易地被无偿 取得。各个跨国公司、研究机构免费地从各个国家特别是发展中国家收集遗传资 源，例如上世纪6 0 年代的绿色革命中，植物遗传资源就被免费地用于繁育新的作 物品种。多年从事生物科学和生物多样性保护研究工作的国家环保总局南京环科 所研究员薛达元指出，发达国家以利用遗传资源的技术被私人公司掌握开发、有 知识产权保护为借口，在从发展中国家获取遗传资源的同时，并没有优先转让利 用遗传资源的技术给发展中国家。为保护自身丰富的生物基因资源，一些发展中 国家已经或正在采取相应的措施。印度是拥有丰富生物遗传资源多样性和自然多 样性的国家之一，在保护本国的基因资源方面做了很多工作。在美国授予水稻技 术公司一项“巴斯马蒂 的大米专利后，印度政府认为水稻技术公司对“巴斯马 蒂”大米申请专利是对其传统知识的侵犯，表示要对该项专利进行起诉。因为“巴 斯马蒂”大米特指印度北方各州和巴基斯坦部分地区的农民许多世纪以来所种植 的一种水稻产品。 津巴布韦是一个传统医药知识资源相当丰富的国家。全国有三分之二的人口 出于或大或小的健康原因都依赖着传统医师的治疗。在津巴布韦，传统医药知识 介于医药科学与宗教暗示之间的性质非常突出，个体从业人员只是在与当地植物 有关的传统医药知识的基础上实施治疗，既没有从中牟利也没有利用这些草药的 效用注册专利的传统。但是由于知识产权法律中新颖性和实用性要求的份量之重， 这些当地的个体从业者有可能很快就被剥夺走他们一贯使用并维护的传统医药知 识了。目前津巴布韦面临一个问题：用于传统医药知识保护的法律究竟应该保护 哪些人? 在津巴布韦，传统医药知识由不同层次的人们在掌握和分享。人们是不 可能如同参加课堂学习一样地去学习传统医药知识的，它也不可能像一件物品一 样被谁带走。传统的从业者在他们的实践中严格地使用着传统医药知识，使其变 得不可剥离他们而存在。一个新医师所掌握的知识只有在他的师父去世之后才开 始具有典型性，而后就没有其他人再在传统医药实践中对他们进行指导了。实际 上，得到最隐秘的或者说第一手的传统医药知识的唯一途径，就是从小就拜一位 年长医师为师，从一个助手开始学习。在最初的学习中，初学者将由师父口头或 者手把手地传授关于采集、加工、运送和保存那些具有药用效果的生物材料及使 用方法。这种对这些习惯方法的早期介绍在对传统医药知识的全面认知上是非常 重要的，因为当地人认为年轻的人可以与祖先的灵魂更接近，因此更有可能在梦 中接近并得到祖先的知识。初期的实践对于传统知识物质方面的介绍很多，可能 东北大学硕士学位论文 第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 包括有植物的根、叶、茎、果、种子，草、芦荟、荆棘、藤蔓等各种部分，动物 的各部分以及排泄物等等。那些自然物质的效用，其实是通过当地医师治疗过程 中艺术地平衡于逼真的虚幻与朦胧的现实间的描述来体现的。在当地医师治疗过 程中，医师同时使用了自然物质和暗示着各种强大精神力量的象征性事物。这些 象征性事物，再加上那些自然物质，形成了所有津巴布韦人潜在意义上的文化传 统，因此医师以独特的有效方法使用着这两者，日积月累形成了一种直觉，这种 直觉，或者说是一种潜意识成了个人医术的一部分，甚至可以称得上是那些医师 的商誉。的确，虽然外来人能够带走真实的自然物质，如药用植物的有关信息， 但无法带走这种文化。 “津巴布韦面临的另一个问题就是究竟如何在国际合作中既能发展传统知识 又能保护这种文化资源不被侵犯? 目前津巴布韦有关知识产权的立法还没有成为 一个传统医师、科学家、商人以及国内外生物技术或药品公司之间的完美联接点。 津巴布韦国家传统医师协会通过努力发现了一种非常有效的药用植物，但最后美 国制药界巨头普菲兹公司却取得了专利权( 以这种植物中的有效成分取得专利) 。 由于美国贸易与专利办公室只把企业法人视为适格主体，这样一来个别医师、团 体都不能成为其承认的平等或平行主体以实现对传统医药知识的认可和保护”【l 引。 这种情形之所以产生，部分原因应归咎于一种偏见，即认为公用或集体知识是不 能被视为私有的，因此没有保护的必要。传统医药知识也很少被大批量地应用于 商业，除了医药商在津巴布韦市场上兜售药用植物以外。但对于绝大多数像医师 这样的部落权威人士来说，问题的关键不在他们是否符合了西方法律系统或标准 的保护条件，而是这种符合究竟有没有必要。大多数老医生和其他文化团体都坚 决抵制将传统医药知识商业化。 虽然如此，传统医药知识的一部分将被商业化的压力确在眼前，将植物自然成 分从传统医药中分离出去。将植物中的有效成分分离出来使其单独存在，其实是 玩了一个技术上的把戏，实际上，它在掩饰着将传统医药知识据为己有这样一个 事实，使得植物疗效的特性和秘密看起来是植物本身产出的，而不是产自使用这 些植物从事传统医药知识实践人的劳动和智慧。这样一来，生物方法或产品的知 识产权就忽略了将传统医药知识作为一个文化资源来保护，而那些传统知识持有 人，对于接近和创造出生物物质的价值( 财产价值或效用价值) 的在先贡献，被 忽略了。 中国拥有十分丰富的基因资源，是全球生物多样性大国之一，拥有陆地生态 系统5 9 9 个类型，有高等植物3 2 8 0 0 种，特有高等植物1 7 3 0 0 种；脊椎动物6 3 0 0 多种，特有物种6 6 7 个；有5 6 个民族1 3 亿人口，特别是有些长期与世隔绝的地 方保留了同质性极好的人群，具有极大的遗传学研究价值。这些丰富的资源是我 国发展生物技术产业得天独厚的条件。在与外国人合作过程中，由于缺乏保护意 东北大学硕士学位论文第二章国际科技合作中传统知识保护的现状与现状 识，致使与传统知识有关或者包含传统知识内容的中国民间文艺表达、农业遗传 资源、农耕技艺、中国特有的种子、传统医药等流失的事例。如何保护自己国家 丰富的生物基因资源在国际科技合作中不被发达国家掠夺，是我们必须关注的问 题。 表2 1 发达国家从发展中国家获取植物资源并获得专利的例证 原产地专利权人植物品种注释 喀麦隆n c i ( 美国国家癌症研 究所) a n c i s tr o c l a d u sa b b