（专门史专业论文）日本明治旧民法典的编纂、论争及其延期实施的原因分析.pdf

摘要 本文以明治旧民法典的编纂、论争为主线，分析明治旧民法典延期实施的原 因。明治旧民法典的编纂作为日本近代国家法制建设的重要一环，备受关注。但 是，其因何延期实施? 是值得探究的。事物的因果联系存在于事物的发展过程之 中，旧民法典的编纂、论争，蕴含着旧民法典延期实施的潜在因素，本文在于全 面地深刻地揭示旧民法典延期实施的原因。 本文第一部分主要论述旧民法典的编纂过程。通过对旧民法典产生的社会动 因的清晰把握，分析旧民法典的编纂过程和旧民法典的自身特点。 本文第二部分主要论述旧民法典的论争过程。从旧民法典论争的起因、以及 论争的史实，认识旧民法典论争的实质。i e l 民法典论争的结果是旧民法典被延期 实施。 本文的第三部分主要论述旧民法典延期实施的原因，是本文的核心部分。从 旧民法典编纂的过程进行分析，认为“法典速成论”贯穿编纂的整个过程，这就 决定了旧民法典具有先天不足之痹症，而旧民法典与日本传统社会关系的冲突是 导致旧民法典延期实施的根本原因。 关键词：旧民法典；条约改正；法典编纂；法典论争 a b s t r o t i nt h i sp a p e r , 1w i l lt a k et h ec o d i f i c a t i o na n dd e b a t eo ft h eo l dc i v i lc o d eo fm e i j i 雒t h em a i nl i n e ，a n a l y s i so ft h er e a s o n sf o rp o s t p o n e m e n to fi m p l e m e n t a t i o no ft h e o l dc i v i lc o d e a sa ni m p o r t a n te l e m e n to ft h en a t i o n a ll e g a ls y s t e mi nm o d e mj a p a n ， t h ec o d i f i c a t i o no ft h eo l dc i v i lc o d eo fm e i j is h o u l db eg i v e nm o r ec o n c e m s t h e r e f o r e ，i ti sd u et oe x p l o r et h er e a s o n sf o rp o s t p o n e m e n to fi m p l e m e n t a t i o n t h e c a u s a ll i n ke x i s t e di nt h ed e v e l o p i n gp r o c e s so ft h i n g s ，t h e r ea r es o m e t h i n gu n d e r l y i n g f a c t o r sw h i c hd e t e r m i n e st h ep o s t p o n e m e n to fi m p l e m e n t a t i o ne x i s t e di nt h ep r o c e s s o ft h ec o d i f i c a t i o na n dd e b a t eo ft h eo l dc i v i lc o d eo fm e i j i ，t h i sa r t i c l ei sa i mt o c o m p r e h e n s i v e l yr e v e a lt h er e a s o n sf o rt h ep o s t p o n e m e n to fi m p l e m e n t a t i o n i nt h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l e ，1w i l lf o c u so nt h ec o d i f i c a t i o np r o c e s so ft h eo l d c i v i lc o d e t h r o u g hg r a s pt h es o c i a lm o t i v a t i o nt o a n a l y s i so ft h e c o d i f i c a t i o n p r o c e s sa n d t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h eo l dc i v i lc o d ei t s e l f i nt h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e 1w i l lf o c u so nt h ed e b a t ep r o c e s so ft h eo l dc i v i l c o d e t ou n d e r s t a n dt h ee s s e n c eo fi t 。1w i l la n a l y s i so ft h ec a u s e sa n dt h eh i s t o r i c a l f a c t so ft h eo l dc i v i lc o d ed e b a t e t h er e s u l to ft h ed e b a t ei st h ep o s t p o n e m e n to f i m p l e m e n t a t i o no ft h eo l dc i v i lc o d e i nt h et h i r dp a r to ft h i sa r t i c l e ，1w i l lf o c u so nt h er e a s o n sf o rt h ep o s t p o n e m e n to f i m p l e m e n t a t i o no f t h eo l dc i v i lc o d e i ti st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e f r o mt h ea n a l y s i so f t h ec o d i f i c a t i o np r o c e s so ft h eo l dc i v i lc o d e ，it h o u g h tt h a tt h ei d e ao f “q u i c kc o d e t h e o r y t h r o u g h o u tt h ep r o c e s so fc o d i f i c a t i o n , w h i c hd e c i d e dt ot h eo l dc i v i lc o d e h a v eac o n g e n i t a ld e f i c i e n c yi ni t s e l f , a n dt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h eo l dc i v i lc o d e a n dj a p a n st r a d i t i o n a ls o c i a lr e l a t i o n sa r et h eb a s i cr e a s o n so ft h ep o s t p o n e m e n to f i m p l e m e n t a t i o n k e yw o r d s ：t h eo l dc i v i lc o d e ；t r e a t yc o r r e c t i o n ；c o d i f i c a t i o n ；c o d ed e b a t e n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指 导下独立进行研究工作所取得的成果。据我所知，除了 特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明 的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：蟑日期：2 壁! 王：盘星 一 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：纽 日 期：芦溯 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ 一 通讯地址： 指导教师签名： d 鱼逝 日 期：! 孽丘笸：缈 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 近世以来，日本民法的发展经历幕末民刑不分、民事单行法和民法法典化三 个阶段。日本民法法典化开端于1 8 9 0 年旧民法草案编纂完成，但旧民法典并未 施行，而被责令限期修定，最终形成了沿用至今的明治民法典。由此可见，旧民 法典在日本民法学史上具有承前启后的作用， 旧民法典与政治的密切联系是其显著特点。1 8 6 8 年明治政府成立以后，实 现了国内统一，为争取国家和民族的独立，修改不平等条约成为迫切的政治使命。 在国内为促进这一政治纲领的实现，加快了政治、经济、文化、法律诸领域的建 设，日本近代法体制建设被这一政治纲领所推进。旧民法典作为日本近代法体制 建设的阶段性成果，自然与政治有密切的联系。 从1 8 7 1 年日本政府开始进行民法典编纂，到1 8 9 0 年旧民法典公布。在编纂 过程中，始终受条约改正的政治动向所左右。在编纂过程中，政府首要和民法典 编纂的主持者都地主张法典速成。旧民法典以法国民法典为母法，进行翻译和模 仿，在民法典起草初期，因民法典起草机构的变迁，形成了各种草案。明治初期 的民法典编纂为旧民法典编纂的作了充分准备，1 8 8 0 年博瓦索纳德在民法典编 纂工作的中心地位的确立，标志旧民法典编纂的开始。在这一时期的编纂中仍然 没有摆脱翻译法国民法典的立法模式。在“条约改正 的强烈催生下旧民法典历 经l o 余年的编纂，最终成典。但是，从1 8 8 8 年旧民法典草案的财产编、财产取 得编、债权担保编、证据编完成编纂，就引起法律、政治、经济、道德、伦理等 领域的广泛争论，在争论中逐渐形成了基于实现“条约改正 目的而主张“法典 立即实施”的断行派，和基于维持封建惯习的目的而主张“法典延期实施”的延 期派。断行派和延期派的对立，在法学的学理上，是自然法学派与历史法学派的 对立；在法源上，是大陆法系和英国法系的对立；在政治上，是资产阶级激进主 义与半封建保守主义的对立；在道德伦理上，是个人自由主义与封建家族思想的 对立。随着论争的展开、深入，延期派取得国民舆论的支持，在论争中获得有利 地位，最终结果以断行派的失败而告终。1 8 9 2 年，日本帝国议会通过“民法典 延期施行法律案”，旧民法典被限期修改，期限为3 年。 从旧民法典的编纂、论争分析旧民法典被延期实施的原因有两个。一个是在 法典编纂的过程中始终贯彻“法典速成论”思想，致使旧民法典从出生就带有 先天不足的缺陷。另一个是旧民法典吸收大陆法系民法典的主要原则与日本传统 社会关系产生严重冲突，主要表现为与传统身份关系、财产关系的冲突。 本文以旧民法典的起草、论争为主线，以不同角度概括、分析旧民法典产生 东北师范大学硕士学位论文 的社会原因及延期施行的原因，力求以独特的视角来阐述旧民法典在日本近代法 体制上的重要意义。旧民法典是为解决日本国家发展与法外治权存在的矛盾而产 生的，最终作为与日本传统的社会关系相冲突的牺牲品。 近年来，国内学者对日本法制史研究逐渐丰富，但关于这一领域的研究尚不 多见，能够看到已发布的研究成果不多。但是作为国内比较早研究这一领域的法 学学者渠涛在其所著日本民法编纂及学说继受的历史回顾( 环球法律评论 2 0 0 1 年0 3 期) 中，以法律移植理论阐释旧民法典的起草、争论的过程，以比较法 学的研究方法分析了旧民法典的特点，以学说继受的历史观，辨明了旧民法典在 日本民法史上的地位。北京政法职业学院丁明胜讲师其所著旧民法典概述( 日 本研究论集，南开大学日本研究院编，天津人民出版社，2 0 0 6 年，第1 8 8 2 0 l 页) 是国内学界首篇以“旧民法典为题的概述性文章。该文详细地阐述旧民法 编纂过程，分析了旧民法典的主要特色和影响。 在日本涉足此领域的学者较多，研究开始的较早，并且成立了专门性的研究 组织。具体来说，出现了研究的两次高潮：一次是2 0 世纪中期，对民法典的修 改，使日本法学家们重新思考和研究旧民法典的编纂和论争，因此纷纷著作立说， 收集、整理史料，作为法典修正之借鉴。此时期研究这一领域的日本学者较多， 如星野通、手塬丰、石井良助、中村菊男等。星野通的明治民法编纂史研究 ( 少彳弋乇二f 社1 9 4 3 ) 、民法典论争( 抨谕社1 9 4 4 ) 两部著作，详细地阐述 旧民法典编纂史、论争史，对本论文写作有极高的参考价值。另一次是1 9 9 8 年 明治民法典实施1 0 0 周年之际，此时诸学者回顾日本民法的发展史，发表文章或 著书，也有学者整理编辑资料汇编成册，以兹纪念。此时期成果较多的学者有水 本浩、平井一雄、加藤雅信、广中俊雄等。目前旧民法典研究成立了专门的研 究组织博瓦索纳德民法研究委员会。该会以实定法和法制史的研究为中心， 集中了日本在这一领域的诸多学者。最近完成的研究成果博瓦索纳德民法资料 集成中，收集了大量与旧民法典相关资料。 本文写作时，面对如此众多的日本学者的研究成果和资料，搜集和整理工作 就相当繁重。本论文以分析旧民法典延期实施原因为主线组织资料，实施分析。 相对日本学者的研究来说这是未曾深入专论的领域。 本文主要围绕三个问题展开论述。首先论述旧民法典的编纂。民法法典化是 基于政治动因所产生的。民法典的编纂是条约改正的前提条件，也是近代法制建 设的内在要求。旧民法典的起草程序分为法典起草准备期和1 日民法典编纂期。从 旧民法典论争的原因入手，分析旧民法典论争的实质。最后基于旧民法典的编纂 和论争，论述旧民法典被延期实施的原因。从旧民法典的编纂过程分析，“法典 速成论”贯穿于旧民法编纂的始终，而使旧民法典自出生起就带有“先天不足一 的缺陷。从旧民法的论争过程分析，在断行派和延期派论争中，可见双方争论主 2 东北师范大学硕士学位论文 要集中在旧民法的精神和原则与日本传统社会文化的冲突关系上。延期派强调旧 民法典不适合日本国情，如果其实施，必带来社会矛盾。社会矛盾体现旧民法典 与传统身份关系、财产关系的冲突，对旧民法典延期实施的原因分析是本文的核 心部分，也是本文的创新之处。 本文是结合历史学、法学、政治学理论对旧民法典编纂及论争进行多角度的 分析尝试，在三门学科的结合点上，全面展现旧民法典编纂及论争的全貌。进而 具体分析各个环节的潜在联系，注重考察这过程的因果联系，运用综合分析的 方法，整体把握，而细部剖析每一个环节在其过程中地位及与整体中的部分关系。 由于与本论文相关的既成研究成果在国内相对少见，而日文资料繁杂亦无前人有 效地整理，所以很大程度上增加了研究的困难。根据所掌握的资料来研究旧民法 典的编纂和论争过程，对旧民法典被延期实施的原因，进行深入的分析，对一个 初学者是一种积极的历练。 东北师范大学硕士学位论文 一、旧民法典的编纂 实现国家统一的明治政府，在国际上积极要求实现民族独立，而实现民族独 立的最大障碍在于与西方列强签订的一系列不平等条约。为修改条约，在国内进 行经济、政治、文化、法律等诸领域的改革是必要的。因此，明治初、中期的国 家诸事业的进行，都与条约改正有直接或间接的关系。日本法体制建设首先基于 改正条约的需要而展开，当然也适应了社会发展的需要。 ( 一) 民法法典化的社会动因 1 、条约改正与民法典编纂 不平等条约下日本的司法主权是不完整的。近代西方列强以不平等条约的形 式，使其在殖民地、半殖民地的权益得以合法化及固定化。美国通过与日本缔结 日美修好通商条约，在日本确立了领事裁判权叫等利权。日美修好通商条约第 六条规定“对日本人施加侵害的美利坚人，应由领事裁判所适用美国的法度加以 处罚；对美利坚人施加侵害的日本人，由日本役人进行调查，适用日本法度；日 本奉行所与美利坚领事裁判所共同处理双方商人的债务纠纷等”。由此可见， 日本国家司法审判权受到治外法权的限制。英、法、荷、德等列强则根据条约中 的“最惠国待遇”条款，同样在日本享有领事裁判权。如日德修好通商条约 第七条规定“日本国民作为民事案件的被告人，由日本裁判所管辖；德国人为被 告，及德人之间的纠纷由领事裁判所管辖，德人与其他缔约国国民之纠纷与日本 无关 。在现实中，如日本人处于原告地位，也会因不了解外国法及其诉讼 程序，而难以维护其合法权益。但是日本人作为被告，外国人作为原告，日本裁 判所在行使裁判权时，往往会受到外国领事以日本没有成文法典、充分的救济制 度为由的干涉，防碍裁判公正，从而使领事裁判制度成为真正的特权制度。领事 裁判所进行裁判时，只适用自国法律。领事并不是法学专业人，不可能都掌握和 了解日本法律，因此既不具备适用日本法律的主动性，又不具有适用日本法律的 牛津法律大辞典对该词的解释为：一国通过条约给予居住在该国的另一国臣民的贸易特权，特别是给 予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权。这种特权自公元前2 0 0 0 年即有所 闻，并于中世纪早期实施。著名的例子有：奥斯曼苏丹给予法国人自1 5 3 6 年起在土耳其的权利，允许由法国 领事根据法国法审理法国人在土耳其的民事、刑事案件，并可要求苏丹的官员协助他们执行其判决。此后， 几乎所有欧洲国家都在土耳其得到这种特权。这种特权直到2 0 世纪还在中国、埃及、土耳其和摩洛哥等地 存在。随着东方国家法律制度的进步和这些国家独立意识的出现，这种特权归于消失。 4 东北师范大学硕士学位论文 客观可能性，唯一可能的是日本通过效仿该国法进行立法，方可能适用。诚如尚 井健所说“治外法权限制了国家主权，是国家政治统一的障碍，而且领事裁判制 度的不公正或不公平，给日本在通商贸易上造成不利。不仅如此，即使领事裁判 做到公正，但上诉的途径是也被关闭的。此外，对于不能与资本主义的法原则适 用的落后的日本之产业，在资本主义法原则裁判体制下必然产生不可预见的利益 损失。尤其列强诸国根据对领事裁判权的扩大解释，认为外国人一般不服从日本 法令，如外国人适用日本法令，则需要与公使协议。”领事裁判制度在日本的存 在，严重阻碍日本作为独立资本主义国家政治、经济的发展和对公民个人合法权 益的保障，因此资产阶级维新力量掌握国家政权，实现国家统一后，必然进行内 外的改革、改正运动，由此一场呼之欲出的条约改正运动便拉开了序幕。 条约改正对民法典编纂起了催生作用。日本资产阶级维新政府基于国内外形 势的考虑，不得不承继旧幕府与欧美列强诸国签订的不平等条约，以换取列强的 中立立场和对新政府的承认。但随着内患消除，国际形势好转，以不平等条约为 根由的矛盾表现日趋明显，上升为日本国家发展的主要矛盾。作为日本国家象征 的明治天皇，在“开国和亲 的诏书中，就明示了修改不平等条约的意愿。由此 拉开了一场坚苦卓绝的“条约改正运动序幕。“条约改正 主要围绕治外法权、 关税自主权、居留地与驻兵权、片面最惠国待遇问题的交涉及改正。在日本与列 强签订的不平等条约中，限制和危害国家司法主权，主要体现在强迫日本接受领 事裁判权为主要内容的治外法权，使日本处于殖民地或半殖民地地位。所谓治外 法权在日本存在的主要理由是因日本没有健全的法律制度，本国公民接受缔约国 的法律裁判时就会遭受不利。为此要强迫日本承认包括司法在内的缔约国法律制 度在日本领土上对本国公民进行裁判的效力。故此日本人认为只有建设和完备日 本近代法体制，完成诸法典的编纂，才能达到修改不平等条约的目的。 本文从“条约改正 作为明治旧民法典编纂的政治动因来考察，因此必然以 两者的联结点“领事裁判权撤废为主线，揭示条约改正与旧民法典编纂的内在 的必然的联系。 条约改正以正式谈判方式进行的，乃是始于岩仓使节团出访美欧诸国进行条 约改正方面的交涉。岩仓使节团首站到达美国，在与美国国务卿会谈中就主张废 止领事裁判权，但美国在这一点上始终保持强硬的态度，使此次改正交涉举步维 坚，正如木户孝允所说“彼之所欲者尽与之，我之所欲者一未能得，此间苦心竟 成遗憾，唯有饮泣而已。岩仓使团在美国碰壁之后转向西欧。1 8 7 2 年1 0 月 2 2 日与英国外相就条约改正进行交涉。在交涉中“英国提出日本实现信仰自由 和内地开放的要求，而对日本提出的领事裁判权之撤销和关税自主权恢复毫无应 国尚井健：民法典。编纂j ，转自福岛正夫：近代法体制。形成j 下、柬京：秤输社、1 9 8 2 年、第3 4 页。 留日本史籍馅会编：r 木户孝允日配( 二) j 、束京：柬京大学出版社、1 9 6 7 年、第1 5 0 页。 5 东北师范大学硕士学位论文 答”。回至此岩仓使团的条约改正活动完全失败。但是，“四十八名全权特使及随 员，亲自接触到西欧文明，了解了世界情势。他们深感撤销治外法权必须以广泛 地立法，行政、司法制度的改革为前提圆。在岩仓使团出访期间，1 8 7 2 年9 月司法省视察团远赴西欧考察，学习德、法等国宪法、民法以及政治制度，且 聘法人博瓦索纳德为日本政府法律顾问。岩仓使团虽然在改正条约上失败，但为 作为条约改正的前提条件的法典编纂事业作了充分的准备。 寺岛宗则任外务卿时，寺岛主导的条约改正的主要目标放在关税自主权的恢 复上。寺岛任期后期突显领事裁判权弊害的事件屡发。如鸦片密输事件和检疫 事件 。此二事件对日本政府和国民产生了强烈的刺激，于是日本国内要求撤销 领事裁判权恢复法权独立的呼声高涨。1 8 7 9 年9 月继寺岛宗则后就任外务卿的 井上馨，在强大的舆论压力下，转变寺岛时期条约改正的主要目标，以领事裁判 权的撤废为主线。在与欧美列强关于条约改正交涉时，井上外务卿提出三策 ， 对此德国公使反驳指出：日本尚未制定和颁布民法、商法、破产法等法律，且陪 审裁判员裁判官能力欠缺保障。根据德国等列强的要求，井上馨认识到加快法典 编纂的必要性。因此其请命把法典的编纂机构法典调查委员会置于外务省， 由其主掌民法典编纂事业，并对法律调查委员会进行了改革。于是民法典的编纂 进程完全由井上馨根据改正条约的需要来掌控，从而有力地推进了民法典编纂的 进程。井上馨因其改正条约方案外泄，引起国民舆论的谴责，被迫辞职。作为继 井上馨之后主持法典编纂的司法卿山田显义，根据政府的“敕令 ，为尽快修改 不平等条约，强烈主张“法典速成 ，改革了法典审议程序，以此来促使法典的 迅速颁布。 “条约改正促进了民法典的编纂，因政府当权者及法典编纂主持者出于强 烈地修改条约的愿望，使民法典在编纂过程中过于冒进。主要表现为立法方式上 直译外国民法典，缺乏本土化过程，在审议程序上以行政命令为主导，缺乏争论 和表决。故此颁布的旧民法典在实体上缺乏本土性，在形式上缺乏合法性。 2 、日本近代法体制建设与民法典编纂 旧民法典的编纂是日本近代法体制建设的重要部分，也是日本法近代化的 日本外交文言j 、第五卷、九四、九五文书。 o 鹿岛平和研究所编：r 日本外交史3 4j 、柬京：外耪省、1 9 7 3 年、第2 9 页。 司法省视察团成员有司法少丞河野敏镰、明法寮助鹤田皓、判事岸良兼养、警保助川路利良、司法中录 井上毅、司法省七等出仕诏间守一、司法省八等出仕益田克德等八人。 1 8 7 7 年1 2 月和次年1 月英国商人秘密向日本输入鸦片被日本当局发现，因英国根据不平等条约享有领 事裁判权，此案由横滨领事裁判所审判，英商被判无罪。 1 8 7 7 年初夏，九州、大阪、神户一带霍乱流行，为此日本当局制定及实施了检疫规则。规定开往横滨港 的船只要停在相州长浦进行检疫。但是德国商船拒不接受检疫，在军舰的护航下，强行驶入横滨港。 所谓三策是“第一策外国人违反警察新闻渡等地方规则，则判处入狱三个月并处5 0 0 元以下罚金，第二策 如第一策被拒绝，则将第一策的处罚减轻或从本条约缔结后第二年起实施第三策如第二策达不成一致， 阻止外国对日本立法的介入，使领事裁判所依照臼本法律规则进行审判，罚金、没收品上缴日本政府”引 自福岛正夫编：日本近代法体制形成j 下眷：柬京：秤蔷社、1 9 8 2 年、第2 2 8 页。 6 东北师范大学硕士学位论文 必然要求。如果把“条约改正 作为旧民法典编纂的政治动因，那么日本法制近 代化对旧民法典的产生则是出于整体与部分的内部促动。所谓近代法体制是指维 新政府成立之后，为适应政治、经济、文化的近代化，为实现与列国并立，从欧 美诸国输入资本主义诸法，对此加以选择和继承，形成由公法和私法两大法系构 成的法体制。公法体系是由宪法典、刑法、刑事诉讼法以及地方制度构成。私法 体系由民法典、商法典以及其他法构成。1 8 6 9 年6 月大小名版籍奉还，使封建 割据体制解体，同时结束幕府以来2 7 0 年的法制不统一时代，继之后的废藩置县 确立中央集权的国家体制，法律作为国家统治的工具，制定统一的法典成为维新 政府的当务之急，正如江藤新平于1 8 7 0 年1 0 月向三条实美太政大臣提出的国会 议案中说“各国政府与政府之交际以公法调整之，民与民之交际，以私法调整之， 如此各国之成例。总之，国家法、民法施行否，是关系国家富强兴衰之根源”。 江藤道出日本近代法制建设的迫切性和重要性。 立法是日本近代法制建设最主要方式。诸法典中最先着手编纂的是民法典， 但是民法典历时最长，成典较晚，这与民法典在整个法体制的重要地位有密切关 系。民法是调整平等主体之间财产和身份关系的法律，在明治国家成立后，当务 之急是阶级内部利益的分配，这体现在物权法的所有权的实现和身份法的身份关 系确定，这都是民法所调整的和能够固定化的。明治维新运动是资产阶级革命运 动，其结果必然要求确立资本主义生产关系及其上层建筑，资本主义法制属于上 层建筑，是资本主义社会秩序整治的工具。民法典作为资本主义社会调整民事关 系领域重要法律规范，是资本主义近代化国家发展之必然要求，因此民法典编纂 有其强烈的社会需求，也是资本主义社会关系发展日益完善对自身调节机制的健 全的内部的要求。在资本主义社会，财产本位主义盛行，如何实现阶级地位所依靠 的是财产权利的享有，财产关系又要求身份关系与之相适应，这是新兴的日本资 产阶级在近代法制建设中，迫切的着手于民法典的编纂的深层原因所在。 从明治初年民法的状态来看，明治初年的法源以习惯法为主，尤其是在私法 领域习惯法占主要部分，裁判官不得不依据习惯法进行裁判。明治政府原本计划 迅速地编纂民法典，但并非易事，在民事关系中，习惯法被广泛适用，在民法典 没有编纂完成前地方习惯法均有适用的效力。明治政府为解决这一问题，制定和 实施各种单行法规，1 8 7 1 年太政官布告1 7 0 号颁布户籍法，1 8 7 3 年太政官布 告1 8 号颁布土地质权设定规则，同年太政官布告2 1 5 号颁布代人规则， 1 8 7 6 年太政官布告4 】号颁布成年规则，翌年太政官布告颁布权利限制法， 1 8 8 0 年太政官布告5 2 号颁布土地让与规则等。民事单行法相继颁布使民法 领域在适用法律上陷入混乱状态，加快民法典的编纂，使民事法律规范法典化、 统一化、标准化，从而加快日本近代法制建设的进程。 g 的野半介：r 江藤南白j 、下：柬京：原睿房、1 9 6 8 年、第3 4 5 页。 7 东北师范大学硕士学位论文 ( 二) 旧民法典的起草 1 、旧民法典编纂的准备时期 在日本法制史学界旧民法编纂的时间段限颇有争议，有的学者只把在博氏主 持民法典编纂工作作为旧民法典编纂史来研究，但笔者认为博氏来日前日本学者 和司法机构要员就已经开始有计划的翻译法国民法典，形成了各种民法草案，虽 最终未能成典，但为博氏的旧民法典的编纂作了前期准备，因此笔者认为对博氏 进行民法典编纂工作前的民法典编纂史的论述是极为必要的。 民法编纂最早由政府组织进行的是1 8 7 0 年在制度局设立民法会议。“1 8 7 0 年9 月于太政官制度局设民法会议。由江藤新平主掌，法学博士箕作祥麟对法国 民法进行翻译，以三十八日为与会期，每译成数页则抄写数份与会员 。民 法会议于1 8 7 1 年7 月因太政官改制而撤销，在民法会议存续期间，形成了“民法 决议”草案。该草案大部分是直译法国民法，仅极少部分参照日本国情有所修改， 如删去法国民法第五章法国境外的兵士身份证书，取而代之的是增加6 条的姓名 更改书。1 8 7 1 年7 月太政官官制颁布，正院分设左右两院，同年8 月制度局并入 左院，江藤新平任副议员，继续进行民法编纂事业。江藤新平转任司法卿，伊地 知正沿继任左院副议长，把宪法和民法的制定作为左院主要事务。值得强调的是， 在此期间，民法典的编纂以“取我国古来习惯之美事，斟酌法国民法 留为方针； 而与江藤新平的民法编纂方针不同。“江藤新平主张翻译第一主义，直译法国民 法典，把民法条文中有法国两字之处改为帝国或日本，即可在日本施行。” 。左院民法草案由继承及遗赠规则、养子法、继承人、继承人规则、婚姻法五 部分草案构成。1 8 7 4 年形成民法草案，学术界称“左院草案。该草案大部分参 考日本传统的习惯法，而把法国民法典作为固有法的补充。 1 8 7 2 年1 月，江藤新平任司法卿，同年1 0 月l o 日江氏开始主持司法省民 法会议，以每月的三、五、八号为会议日，以司法省及左院雇佣的法国学者为中 心，多名日本编纂委员参加，以箕作祥麟翻译的法兰西民法为资料进行编纂。明 治1 8 7 3 年3 月l o 日完成，即学界所称的“民法临时规则 。“民法临时法则实 际上是关于身份证书的单行法案。“江藤新平企图引入与明治四年户籍法相对的 西欧的身份证书系统 。但是因江藤新平主张“征韩论 ，政治斗争的失败，而 被迫下野，致使“民法临时规则 没有实施。 江藤新平就任司法卿时期，司法省的明法寮也在进行民法编纂事业。最初设 立明法寮的目的是培养法学人才。在江氏的主持下，明法寮也开始民法典的编纂。 o 小早川欣吾：统明治法制蕞考】、京都：山口害店、1 9 4 4 年、2 1 1 页。 。明治文化研究会：明治文化全集宪政篇j 、柬京：日本秤葫新社、1 9 6 2 年、第3 4 5 页。 石井良助：f 民法典。编纂j 、柬京：创文社、1 9 7 9 年、第1 9 9 页。 利谷信义：f 明治前期。法思想e 裁判制度j 、r 法律畴辗j 、3 5 卷6 号、第8 页。 8 东北师范大学硕士学位论文 明法寮以“广泛研究古今及各国之法，以备政要之选择，审议新法、编修条例为 职责。最终形成的草案被称之为“明法寮民法草案即“皇国民法临时规则”， 共九卷1 1 8 5 条，是日本最初的完整民法典草案。在财产立法上完全模仿法国民 法典，在家族法上否定了市民法的原理，而以户主权、长子继承制度为主要框架， 确认家族集团是社会生活单位。固从1 8 7 6 年到1 8 7 8 年箕作祥麟、牟口通照在司 法省编纂民法典，形成的草案被称为“明治1 1 年草案”。该民法草案第一编“人 事”于1 8 7 6 年6 月完成，第二编财产及财产所有权的种类，1 8 7 6 年1 2 月完成。 1 8 7 7 年9 月由编纂委员箕作祥麟、牟口通照向司法卿大木乔任提出。至1 8 7 8 年 4 月，1 8 2 0 条的民法草案全篇起草完成，但因此时博瓦索纳德民法编纂已经着手， 因此大木乔任决定不采用“明治1 1 年民法草案”。 2 、以博瓦索纳德为中心的旧民法典的编纂 博瓦索纳德被日本法学界尊称为“近代法之父”，博氏( 1 8 2 5 1 9 1 0 ) 出生 于法国巴黎郊区。1 8 4 9 年获巴黎大学法学学士学位，1 8 6 4 年取得巴黎大学法学 博士学位，1 8 6 7 年成为巴黎大学法学院教授，主讲罗马法、刑法、经济法，不 但注重比较法研究，还注重继承法、亲族法的研究。撰写了关于丧偶者的权利、 遗留分史等著作。但是在拥有诸多法学家的法国，博氏的名气并不如其在日 本。1 8 7 2 年日本司法省视查团，在法国学习宪法和刑法期间；而博氏恰是视查 团讲授刑法学的讲师，经日本方面再三邀请，博氏与日本政府签定为期3 年的聘 用合同。次年1 1 月2 8 日博氏到达日本。在博氏日本签定聘用合同中，约定博氏 在日本的主要工作为帮助政府编纂法典，从事法学教育、培养法律人才，同时担 任政府的法律顾问。博瓦索纳德在法典的编纂工作上，受命于编纂民法典之前， 在刑法领域起草了治罪法，该法于1 8 8 2 年1 月1 日起实施，并参与起草了刑法 草案。关于博氏受命起草民法典草案，本文后面详述，在此不再赘叙。关于博氏 的法学教育工作，从1 8 7 4 年4 月起博氏在司法省讲授行政法、刑法、民法，并 向司法省官员解释说明法国的实体法，并在东京法律学校和明治法律学校讲授自 然法理论，从而为日本培养出了一批自然法学派学者。1 8 9 5 年，因其无法忍受 法典争论而离开日本。1 9 1 0 年逝世，享年8 5 岁，从而结束了其一生的法律生涯。 以博氏为中心的旧民法典的编纂正式开始是1 8 8 0 年4 月，元老院设置民法 编纂局，司法卿大木乔任任总裁，主持民法典的编纂。由箕作麟祥、黑川诚一郎、 矶部四郎、博氏四人任编纂委员。博氏用法语起草民法规范，其他日本委员负责 翻译整理。博氏以法国法为母体进行起草，首先起草财产编，法国的2 4 5 0 条的 大法典，仅仅是翻译就不容易完成，更何谈修改与调查。博瓦索纳德于1 8 8 1 年9 副岛正夫：r 近代法体制力形成j 下、柬京：秤输社。1 9 8 2 年、第3 4 页。 雹参照川岛武宜、利谷信义：r 民法j 上：f 讲座日本近代法凳逵史5 1 、1 9 5 8 年第9 页。 参照石井良助：r 民法典 编纂j 、第2 0 2 2 1 2 页。 9 东北师范大学硕士学位论文 月只起草了五百条，直到明治1 8 8 6 年3 月，财产编、财产取得编脱稿，同时提 交内阁审议，而后民法编纂局被撤销，旧民法典编纂事业同时中止。同年8 月， 外务卿井上馨任法律调查委员会委员长，又开始法典编纂的筹备工作。1 8 8 7 年 开始着手包括民法典在内的诸法典的编纂，博瓦索纳德兼任法律调查委员会委 员。法律调查委员会的法典编纂工作，刚刚开始就因井上馨的辞职而陷入停顿状 态。 1 8 8 8 年1 0 月2 1 日，法律调查委员会的事务由司法省接管，时任法相的山田 显义任法律调查委员会委员长，诸法典的编纂事业继续进行。山田显义为达到短 期内速成法典的目的，改组法律调查委员会，任命新委员。法律调查委员会由法 律调查委员会及法律调查报告委员会组成。设置报告委员会以取代之前的法律调 查委员会书记，调查委员听取报告委员的报告说明后，进行讨论和决议；报告委 员的任务是起草草案、调查、翻译，向审议会作报告，但审议会没有表决权。经 过山田显义改组，担任报告委员的多为年轻气盛的判事、检事或司法省长官，特 别是“司法省法学校的人多了起来。另外在取调委员中，大多是元老院的官员， 以说法律调查委员会成了元老院的立法府。删这也正是山田显义为使诸草案顺利 通过，在政治上的一种策略。在山田显义的主持下，旧民法典的编纂工作又开始。 草案的财产编、财产取得编大部分、债权担保编、证据编以博氏用法语起草，报 告委员以调查、翻译的方式进行编纂。另外人事编由雄野敏三起草，财产取得编 剩余的继承、遗嘱、夫妇财产契约等由矶部四郎起草。1 8 8 8 年旧民法典草案财 产编、财产取得编、债权担保编、证据编编纂完成并上呈总理大臣。人事编于 1 8 9 0 年4 月1 日上呈，财产取得编4 月2 1 日上呈。政府把各编草案交与元老院 审议，财产编、财产取得编、债权担保编、证据编于1 8 9 0 年4 月2 1 日由元老院 公布。人事编及财产取得编余部于同年十月七日在官报上公布。至此，耗时 近二十年的民法典编纂事业，终于形成了法典。 ( 三) 1 日民法典的主要特点及意义 1 、旧民法典的主要特点。 旧民法典基本框架由人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五 编组成。虽在体例上采用法国民法典的模式，但与法国民法典又有很大不同。如 旧民法典将租赁权视为物权，使租赁权得到进一步强化，承认在租赁权上设置的 抵押权。与法国民法典相比，是法国民法典所缺少的。而是1 9 世纪后期法国民 法学界少数法学家提出的理论，因此旧民法典是博氏从法学概念到立法实践的一 次大胆尝试。如博氏从日本经济发展的需要出发把“小作权规定为“物权”。 明治初年永小作权制度在日本各地方广泛存在，小作权在习惯上是很难与所有权 。星野通：民法典瀚争史j 、第1 8 页 1 0 东北师范大学硕士学位论文 区分的，那么日本近代土地制的确立必须以土地所有权的明确为前提，所以博氏 认为“只有把小作权作为物权，小作人就能够自由地让渡土地的使用权”。因 此在旧民法典中规定：租赁权之期限为3 0 年，逾者为永小作权，其期限为5 0 年( 财产编1 5 5 条) 。 身份法是旧民法典中最具特点的部分。旧民法典编纂事业的主持者及统治阶 级上层认为身份法是维持日本传统的封建家族制度及等级身份制度甚至风俗惯 习的基础。并且直接关系到以天皇为权威的“绝对主义国家”统治基础。为此， 不把身份法的起草工作交给博瓦索纳德，而由日本人熊野敏三、矶部四郎等人起 草。但矶部等人在起草过程中，经常听取博氏的意见，因此身份法仍然深受博氏 的资产阶级自由思想的影响。在旧民法典人事编第1 3 章为“户主及亲族 专章 规定，在该章中摒弃日本传统的家族制度，并且户主的特权没有得到承认，长子 继承份额只是稍优于其他子女，这与日本的传统风俗惯习相悖。 旧民法典在立法技术上要求准确、严密，而且多定义性、概念性、原则性规 定，博氏在旧民法草案每编都撰写民法注释，以此使日本人更加清楚了解民法。 在这一点上与文体简洁的法国民法典有很大的差别。 旧民法典以法国民法典( 即拿破仑民法典) 为母法编纂而成。法国民法典是 基于法国的资产阶级革命精神而制定的，以解除封建束缚，倡导自由平等为指导 精神的近代资产阶级民法典。因此，旧民法典与法国民法典同样贯彻着自由主义 和个人主义思想，并且以私法三原则( 即所有权绝对主义原则、意思自治、责任 自负原则) 为指导性原则。私法三原则在旧民法的具体条文中体现，如财产编第 三十条“所有权是对物自由使用、收益、处分的权利”。但在身份法中，编纂者 企图调和日本传统的家族主义与西欧的个人主义、自由主义，但最终形成的身份 法却倍受争议。 2 、旧民法典的意义 旧民法典全编的公布标志着日本近代民法典的诞生。博氏起草的财产法贯彻 了“所有权绝对主义、“意思自治”、“责任自负”近代民法的三原则，正如福岛 正夫所说“旧民法典，即便多少有些瑕疵，但是真正的近代资本主义法典 。 作 为经过法国大革命思想洗礼的博瓦索纳德，主张资产阶级自由平等思想，强调个 人本位主义，虽然博氏没有参加起草旧民法典的身份法部分，但身份法内容本身 仍深受其思想影响。如旧民法典规定“所有人都具有完全权利能力”，这正是资 产阶级天赋人权、生而平等思想的体现。于是旧民法典的公布，在一定程度上起 到宣传资产阶级思想，倡导资本主义价值观的作用，从而加快日本近代化的进程。 不容忽视的是旧民法典作为政治催生的产物，它的产生满足了条约改正政治需 福岛正夫：日本近代体制。形成j 下卷、第9 2 页。 。福岛正夫：日本资本主蓑。凳逵与私法四j 法律畴辗、2 5 卷四号、第3 2 页。 1 1 东北师范大学硕士学位论文 求，在这一迫切的政治需求下，旧民法典被生硬地“催生 了，但当其公布之后， 意料之外地带来了广泛的社会争论。废除治外法权与解决社会矛盾之间的调整， 决定着旧民法典的命运，从而证明了旧民法典所具有的政治意义。 旧民法典的编纂促进条约改正的实现。1 8 9 2 年国际法学会( 国际法学会是 由1 0 0 余名西欧优秀的公法学者组成的权威性国际法学学术组织) 年会召开， 金子坚太郎出席并在会上提出了旧民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法、裁判 所构成法，并对日本诸法典的内容、近代法性质、编纂的过程，以及诸法典编纂 与条约改正的关系进行了说明。尤其强调诸法典是适合近代法的要求。结果与会 的学者对日本的诸法典的近代法性格给予认可，因此在次年的国际法学会年会 上，达成了撤销日本的领事裁判权的决议。国际法学会的决议对日本修改不平等 条约的最终成功具有重大促进作用。诚如星野通所说“把修改不平等条约作为重 要目的之一的旧民法典虽未实施，结果却成为实现条约改正的动因，可以说其完 成了自己本来的使命。 旧民法典颁布后，明治民法典实施之前，旧民法典一直被法律事务界作为法 源所引用。诚如尚井健所说“众所周知旧民法典被废止。但是从当时的实际情况 看，旧民法典从作为法案时就被裁判官作为成文的法理适用：并且国家考试 的主要科目之一。如此看来，旧民法典并不是单纯的草案事实上在当时已是法源 的一种，既是对继之后的明治民法也给与很大的影响。”罾可见旧民法典当时被作 为独立的法源适用，也是明治民法的原型。故此，现行民法必然深受其影响，旧 民法典在整个日本民法领域影响颇为重大。 明治旧民法典被延期实施，从随之而后的明治民法编纂来看，明治民法的立 法是以旧民法典为基础的。无论形式还是实质都说明明治民法典并非是重新立 法。明治民法无论是在编别、形式还是内容上，都深受旧民法典的影响。明治民 法的编纂仅用了三年，除有编纂委员的努力之外，还在于整编是以旧民法典为参 考的，明治民法很多条文实际上是继承和吸收了旧民法典的条文。旧民法典中创 造的法律术语，在明治民法典中仍被引用，并且明治民法直接把体现旧民法典法 学理念的规定，引入到法典中。历经四年的旧民法典争论的结果只是形式上废止 了旧民法典，旧民法典的诸多规定，在现行民法中仍延续着。 不但如此，在明 治民法编纂过程中，对博瓦索纳德曾经提出的很多重要问题，均不再审议而是直 接采用。由此可见，博瓦索纳德起草的旧民法典仍在日本的现行民法典中得到延 续。诚如星野英一