（新闻学专业论文）博客侵权的法律介入.pdf

摘要 博客是用于传播和交流思想的一种以个人言论为中心的信息发布方式，是展 示自我并资源共享的一个新的个性媒体形式。2 0 0 2 年溥客始进入中国，作为新 兴的网络媒体，迅速以其个性化、连通性、私密的公开化等特点，满足了多元化 的社会文化需求，成为了现今人们表达自己、了解信息的一个时尚，在短短几年 之间取得了飞速的发展。 然而，人们对博客的了解的并不深入，对博客本身的性质定义认识的不够清 晰，对由博客引起的博客侵权现象更是手足无措，本文拟从新闻传播学，法学的 角度对博客，博客侵权作出初步的探讨。 博客是一种介于私人日志与媒体之间“自媒体”。作为处于公共领域的媒体 形式，没有承担自己所负有的社会责任一个直接后果，便是引起侵权。 博客侵权于其他侵权一样，是一种权利冲突，从当前的司法实践来看，主要 集中为言论自由和隐私权、名誉权以及著作权之间的冲突，这四种权利从法理学 上来说是处于同一位阶的权利，要根据实际情况，从最有利于秩序稳定和正义实 现的角度来决定哪种权利是具有较高价值，更值得保护的权利，然后通过法律介 入，来最近解决矛盾冲突。 立法和司法是法律介入博客侵权的一个重要手段，从当下情况来看，对博客 作出专门的立法是不现实的，但我们完全可以利用已有的法律和及时跟进的司法 解释来处理博客侵权问题。然而，因为法律自身的原因、博客的特性和外部司法 环境，法律在处理博客侵权的时候是有着极大的局限性的，这时候，就需要博客 网和博客作者的高度自律法律规范和自律双管齐下，才能最终解决之道。 关键词：博客自媒体社会责任博客侵权 言论自由法律价值法律介入自律 a b s t r a c t b l o g a sac e n t r a li n f o r m a t i o ni s s u ew a y ，i su s e dt od i s s e m i n a t ea n de x c h a n g e i n d i v i d u a lo p i n i o na n dv a r i o u si n f o r m a t i o na n dr e s o u r c e i n2 0 0 2b l o gb e g i n n i n g e n t e r r i n gc h i n a , d e v e l o p sr a p i d l yi nt h es h o r ts e v e r a ly e a r sa sa ne m e r g i n gn e t w o r k m e d i a , i t si n d i v i d u a l i t y ，c o n n e c t i v i t y ，p r i v a t ed e n s eh a v em e tt h em u l t i p l e x s o c i a l c u l t u r en e e d ，b e c o m e saf a s i o no ft h en o w a d a y sp e r s o n si n d i v i d u a le x p r e s s i o n h o w e v e r , p e o p l ed on o tu n d e r s t a n dd e a r l ye n o u g ho ft h ed e f i n i t i o na n dn a t u r eo f b l o g , b e c o m i n gh e l p l e s sa n d a tal o s sw h e n b l o gr i g h ti n f r i n g e m e n tc o m i n g b l o gi sap e r s o n a lm e d i as i t u a t e db e t w e e nt h ep e r s o n a ld i a r ya n dt h em e d i a a sa m e d i ai nt h ep u b l i cd o m a i n ，b l o gs h o u l df u l f i l li t ss o c i a lr e s p o n s i b i l i t y ，o rc a u s i n gt h e r i g h ti n f r i n g e m e n tp o s s i b l y b l o gi n f r i n g e sb e i n gs a m et ot h eo t h e rr i g h ti n f r i n g e m e n t ，i so n ek i n do fr i g h t c o n f l i c t s i n s p e c t i n g c u r r e n tj u d i c i a l p r a c t i c e ，i tc o n c e n t r a t e si n t h er i g h tc o n f l i c t b e t w e e nt h ef r e e d o mo fe x p r e s s i o na n dt h er i g h to fp r i v a c y ，t h er i g h to fr e p u t a t i o na n d c o p y r i g h t t h ef o u rr i g h t sa r ea l lf r e e d o mr i g h t si nl a w ，w es h o u l dj u d g e w h i c hr i g h ti s m o r ei m p o r t a n tb yj u r i s p r u d e n c e ，t h e ns o l v et h er i g h tc o n f l i c t st h r o u g hl a w t h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c a t u r ea l ei m p o r t e n tw a y so ft h el a wi n v o l v i n gb l o g r i g h ti n f r i n g e s i ti sn o tr e a l i s t i e l yt of o r m u l a t el a wo fb l o gr e c e n t l y ，b u tw e c a ns o l v e t h ep r o b l e mo fb l o g r i g h ti n f r i n g e m e n tb yp r e s e n tl a wa n dt h er e n e w a lj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n b e c a u s eo fv a r i o u so fr e a s o n s ，l a wi sl i m i t e dt os l o v l ea l lt h ep r o b l e m so ft h e b l o gr i g h ti n f r i n g e m e n t s o ，w e s h o u l de m p l o yb o t ho fl a wa n da u t o n o m yt o a c h i e v es l o v i n gt h eb l o g r i g h ti n f r i n g e m e n tf i n a l l y k e y w o r d s b l o g ：p e r s o n a lm e d i a ：s o c i a lr e s p o n s i b i l i t y ；b l o gr i g h ti n f r i n g e m e n t ： f r e e d o mo fe x p r e s s i o n ：l e g a lv a l u e ；l e g a li n v o l v e m e n t ；a u t o n o m y ： u 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名：庐珊 日期：7 年锋月堆日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，a p ： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的 印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、缩印、数 字化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学 位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 作者签名： 指导教师签名： 肌矾 日期：0 7 ，辱l _ 日期：a 一。7 工乙护 引言 引言 今天你“博”了吗? 已经成为一个新的时尚问候语，博客作为一个表达个人意见的 平台成了时尚新宠，人们开始在q q 空间，在m s n 上，在搏客网站上记录自己的生活，表 达自己的思想。 要追溯博客的源头，无疑是一件难事，但多数人普遍认为是，b l o g 的构想开始于 1 9 9 8 年美国p a y a 公司的一个不上心的软件。同年美国白宫的“拉链门”事件被美国人 马特德拉吉曝光：有“博客之王”称号的他在博客“德拉吉报道”上发布了一个震惊 世界的消息：总统与白宫实习生莱温斯基有染。其博客的访问量由每天9 0 0 人次激增到 1 2 3 0 0 人次，他本人被法新社列为“2 0 世纪最具推动力和影响力的十大人物”之一；1 9 9 9 年8 月，b l o g g c r 软件在网上免费发布，博客家族势力迅速膨胀。 等到2 0 0 0 年，博客已经开始成千上万涌现，并成为一个热门概念。同时，各个专 业领域的博客如“雨后春笋”，纷纷浮出水面，越来越成为该专业关注的焦点，博客在 西方国家渐成声势，产生了越来越大的影响力。2 0 0 3 年2 月，有报道称6 0 0 9 l e 出价1 0 亿收购全球最大的b l o g 服务商b l o g g e r c o m 的新闻，g o o g l e 的目的是要做全球知识管 理( g k m ) 的主角。3 月，伊拉克战争使得传统媒体和互联网互相争锋，美国传统媒体公信 力遭遇空前质疑，博客大获全胜。6 月，纽约时报执行主编和总编辑也被“博客”揭 开的真相而下台，引爆了新闻媒体史上最大的丑闻之一。1 0 月，布什的博客网站正式开 通。1 到2 0 0 5 年，美国有1 1 0 0 万人创建博客，5 0 0 0 万人访问博客，约占美国互联网用 户的3 0 ，总人口的1 6 。 与所有的网络革命一样，搏客进入中国，继续保持着一定的“滞后度”，但其飞速 发展态势不容忽视。2 0 0 2 年8 月，中国开始全面引入“博客”概念。中国博客网站的鼻 祖方兴东于2 0 0 2 年创建的“博客中国”( b l o g c h i n a ) ，后更名为“博客网”( b o k e e ) ， 目前注册用户数量已达到2 0 0 万，且还在以每天6 0 0 0 人至1 0 0 0 0 人的速度递增，博客 的发展势不可挡，正以燎原之势逼进百姓的寻常生活，据中国互联网络信息中心( c n n i c ) 最新发布的统计数据显示：截至2 0 0 6 年8 月，博客作者注册的博客空间达到3 3 7 0 多万 个；博客读者规模更是高到7 5 0 0 多万。博客用户已完全渗透到全体大众，开启互联网 发展到真正个人化时代，影响着我们的生活。 但博客尚属新生事物，我们对它的了解并不深入，伴随着博客的迅猛发展，些问 d a v i d ，博客在荚国的发艘简史，出处：t o m 科技2 0 0 4 年3 月1 3 口 1 湖北人学硕上学位论文 题也逐渐显现出来，让人措手不及，比如博客侵权问题。2 0 0 5 年，陈堂发状告中国博 客网的“博客第一案”让博客侵权走进了人们的视线，随后越来越多的博客侵权问题开 始浮出水面。为了促进博客的健康发展，博客业内人士在网上征集了用于自律的博客 公约，中国互联网协会成立了博客研究组，并提出实行博客实名制来杜绝博客侵权问 题，还有人建议制定专门的博客法来规范博客行为，但是这些措施是否能够实现预期的 目的则让人怀疑。 另外，关于博客侵权怎样认定、怎样处理的问题，各方人士莫衷一是；对于博客侵 权问题的理论研究，也只有一些文章散见于各个刊物，并没有对它做出深入细致系统的 分析。鉴于此，本文拟从新闻传播学、法学的角度对博客和博客侵权问题进行分析和论 述。结合时下博客发展的情况，存在的现实问题，根据博客自身所具有的特性来确定博 客侵权与其他侵权责任的不同之处，从而确定较为合理的侵权责任主张，并把握好法律 在介入博客侵权时的限度，从而使法律更好的为博客的良性发展服务。 2 一、博客概述 博客概述 博客的门槛很低，是一种“零进入壁垒”的网上个人出版方式，即零编辑、零技术、 零成本、零形式，不管什么人，只要你会电脑的基本操作，几分钟的时间你便可以在相关 的网站上注册一个属于自己的博客。关于博客，中国最早的博客网博客中国的董事 长兼c e o 方兴东说：“博客( b l o g 或w e b l o g ) 一词源于w e b l o g ( 网络日志) 的缩写，是 一种十分简易的傻瓜化个人信息发布方式。任何人都可以像免费电子邮件的注册、写作 和发送一样，完成个人网页的创建、发布和更新一个b l o g 就是一个网页，它通常 是由简短且经常更新的p o s t 所构成；这些张贴的文章都按照年份和日期排列。b l o g 的 内容和目的有很大的不同，从对其他网站的超级链接和评论，到有关公司、个人、构想 的新闻，到日记、照片、诗歌、散文，甚至科幻小说的发表或张贴。许多b l o g s 是对个 人心中所想的事情的抒发。”1 基于此，博客常常被人们称之为网络时代的个人“读者文摘”，是以超级链接为武 器的网络日记，是“个人网上出版物”，我认为博客是一个与传统媒体不同的具有个性 传播的“自媒体”。 ( 一) 博客的定义 博客的英文名词就是“b l o g 或w e b l o g ”，该词来源于“w e bl o g ( 网络日志) ”的 缩写，w e b l o g 是在网络上的一种流水记录形式，所以也称为“网络日志”，或简称为 “网志”，特指一种特别的网络出版和发表文章的方式，倡导思想的交流和共享。它的 出现对传统的传媒和出版业产生了巨大的冲击，“多元化的社会文化需求，人们更多的 偏爱独特的信息传播，或者说更多个性化的信息服务，更加具有针对性的信息传递。出 版界和新闻界过去那种周期性长或者说是统一审查的出版和新闻制度，就会落后博客新 闻给人们带来的即时性传播。”2 在博客发展史上，9 l l 事件是一个重要的时刻。对9 11 事件最真实最生动的描述不 在纽约时报，而在那些幸存者的博客同志中；对事情最深刻的反思与讨论，也不是 出自哪一个著名记者手中，而是在诸多的普通博客当中。在这罩，博客以比传统媒体更 真实，更及时，更准确的报道征服了大众的心，吸引了不少受众浏览并参与讨论。 博客通常不过是一个个人利用相当便捷的免费维护软件运作的个人网站，网站中含 1 方兴东、e 俊秀：博客c 时代的盗火者，方i f m 版 t ，2 0 0 1 年版第一章 2 诗哲魂：预测2 0 0 6 年蚺客卜人发展趋势，出处；红袖添香，2 0 0 5 年1 1 月4 【| 3 湖北大学硕上学位论文 许多其它网站的链接及其他网站报道的链接。它的传播样式，涉及的内容包罗万象，要 么面向特殊人群，要么针对特定主题。因其张贴( p o s t ) 内容的差异、现实身份等的不 同而有各种称谓，如政治博客、记者博客、新闻博客等；因其特性不同可以分为特色博 客和普通博客两种；因其表现形式的不同可以分为文字博客、图片博客、声音博客、视 频博客；因其沟通方式的不同可以分为个体博客和群博客两类。但是博客的内容大致可 以分成两种形态：一种是个人创作。另一种是将个人认为有趣的有价值的内容放在一起， 加上链接和引荐评论，推荐给读者。 事实上，对处在一个成长的过程中的博客，要给它下一个确切的定义比较困难，1 0 0 个人眼中有1 0 0 种不同的定义： 著名文化批评家朱大可对博客做了这样的描述：博客= bl 0g = webl0g = web+l0g 。web ：网，因特网；l0g ，原义是“航海日志”，后指任何类型 的流水记录。博客( bl 0g ) 是在网络上的一种流水记录形式，类似于日记，所以 又叫作博客日志。它在网上的形式类似于bbs 但发言人有自己的主页，且大都每日 或定期更新。1 华尔街日报记者佩姬努南( p e g g yn o o n a n ) 这样解释：博客是每周7 天，每 天2 4 时运转的言论网站。这种网站以其率真、野性、无保留、富于思想而奇怪的方式 提供无拘无束的言论。 著名的美国网络思想家戴维温伯格认为：博客是个人声音在新的公共空间的持久 记录。 市场术语对博客的解释是：一种表达个人思想和网络链接，内容按照时间顺 序排列，并且不断更新的出版方式。”2 学者孙坚华这么界定：“比较完整的博客概念，一般包括三个方面：一是其内容主 要为个性化表达；二是以日记体方式而且频繁更新；三是充分利用链接，拓展文章内容、 知识范围以及与其他博客的联系。”“事实上，很难给博客下定义，博客本身处在一个 成长的过程中。通常它不过是一个个人利用相当便捷的免费维护软件运作的个入网站， 网站中包含许多其它网站的链接及其他网站报道的链接，当然，对这些网站及报道富有 个性的机智、幽默，有时难免无聊、无赖的简短评注是博客不可或缺的内容。”3 1 朱人町张闽：21 世纪中田史化地图( 第：卷) ，2004 年版第1 5 3 页 2 l 处：h t t p ：w w w m a r k e t i n g t e r m s c o m d i c t i o n a r y b l o g 3 孙峰牛博窖论，处：博窖中图，2 0 0 2 年1 2 月1 2 | 1 4 一、博客概述 虽然以上的定义各不相同，但是它们对博客表达的基本内涵却是不变的：一，博客 是以个人为中心的个人意见与信息的自由表达和出版；二，博客是知识过滤、积累与传 播；三，博客是博客读者与作者之间互动的深度交流沟通的网络新方式。所以我们可以 对博客作出这样的定义：博客是用于传播和交流思想的一种以个人言论为中心的信息发 布方式，是展示自我并资源共享的一个新的个性媒体形式，我们可以称之为“自媒体”。 在这个“自媒体”中，个人是博客的主体，个人通过博客来进行信息的传播与交流， 为受众提供各类知识和服务娱乐，博客网只是博客服务提供者，为博客信息的发布和传 播提供技术支持，是博客信息的传播通道。 ( 二) 博客的性质 博客的原始含义来源于“航海日志”，后来发展为网络日志，通常界定为私人空间， 具有私人日志性质，因此它带有着相对的隐蔽属性；但从博客的现实发展来看，是否具 有隐蔽性却不是博客的内在要求，而是博主的自由选择于是，博客又具有一定的公 开性。 所以我们可以这样认为：一方面博客是属于私人的领域，有人说这是私人日记，至 于我在我自己的日记里记什么，没有人有权利来管制我；但是从另一方面讲，博客又是 一个别人可以随时可以进入的公共领域，并且我们的博客写手们也时刻欢迎着网友的光 临，博客们潜意识里希望他们的文字和图片得到大家的认可和共享。从这两方面讲，我 们可以这样认为，博客“其实就是一个贴到大街上的私人同记”1 ，具有一定的公开性、 宣传性，却放弃了日记的隐私性。 但同时，博客的这种公开性又不同于传统媒体的公开性，而是搀杂了隐蔽性的公开 性。在博主不做隐蔽处理时，也会由于博客网本身的运性模式而使“非推荐博客”和“非 高频更新博客”在客观上变得“隐蔽”起来。 所以在我看来，搏客既不再是原始意义上的纯粹“私人日志”，因为这种个人日记 是面向公众的，进入了公共领域；又不同于现代意义上的典型“公共媒体”，因为它是 以个人为主体的个人的信息发布，具有相对的私密性。博客的性质应该界定为一种介于 私人日志与媒体之间“自媒体”，是一种以个人为主体，从属于个人，自由地表达个人 意见，并向大众传播信息知识的新型的个人媒体形式。 ( 三) 作为“自媒体”的博客应该承担起相应的社会责任 张祥，浅谈网络博客的白律，h j 处：h t t p ：w w w 确i n n e t b l o g ，2 0 0 6 年6 月2 7 日 5 湖北人学硕上学位论文 1 9 5 7 年，随着施拉姆的大众传播的责任问世，社会责任传播理论逐渐为世人所 知，从此，新闻界开始了以自由与责任为主题的社会责任传播理论研究和思想传播。通 过“社会责任论”的提出和实践，西方“新闻自由”的滥用得到了一定程度的遏止，自 由与责任同时存在的理论被人们广泛认同。 社会责任理论认为，自由是伴随着义务的，报刊应对社会承担责任，并以社会责任 作为报刊业务政策的基础。首先，自由主义理论只有一种“消极的自由”，唯有对社会 承担义务，负有“责任”的自由才是有实效的“积极的自由”。其次，强调报刊要为政 治制度和经济制度服务，对社会负责，实行“有控制的新闻自由”，政府可以“干预和 控制”新闻活动，使媒体能够正常健康的运作，真正成为“社会公器”。 在信息网络时代，借助网络来表达自己的观点、传播自己的思想，已经成为越来越 多的人所乐意接受的一种媒介。网络传播因其丌放性、连通性、互动性、灵活性等特点， 受到的限制非常少，同时也使得滥用自由变得“有恃无恐”。网络经历了十年的发展， 这种现象也越来越严重。要改变这些状况，让网络媒体担负起要负的社会责任，在网络 新闻传播的环境下，“社会责任论”同样能够发挥指导作用。 博客作为一种新型的媒体形式，除了有自己的鲜明特色外，也具有媒体的一般特 点，即是一种人际交流方式，是对信息过滤和知识管理，是在进行传播出版活动，这就 决定博客的写作不能像是同记那样肆无忌惮，因为此时它已经不再属于个人，而是进入 了公共领域，作为媒体而存在的。尽管博客在传播手段、传播方式上有其特殊性，但是， 它的社会属性与其他传统媒体是一样的，因此，博客同样必须遵循大众媒体的基本原则， 在对社会产生影响的同时，必须承担相应的社会责任。 但是，在当前，无论是博客服务商还是博客注册者，为了利益和方便，都有意无意 地忽略掉了作为“媒体”的博客所应该承担的社会责任，于是博客所提供的自由被大肆 的滥用，博客侵权案件越来越多的出现在公众视野。但要从根本上解决问题，让博客来 担负起它的社会责任，需要同时来自外部和内部的监督和规范：外部的监督就是法律的 规范；内部的监督主要是网络媒体的自律即一方面，博客应该加强自律，遵纪守法， 自觉履行其作为媒体的义务，承担起自己的社会责任，当然，自律也需要法律来监督保 障，才能更好的实现；另一方面，当博客没有履行义务，消极对待其社会责任，就应该 受到其应有的惩罚，接受法律的制裁。自然，博客网、博客作者因为滥用自由而引发侵 权问题，就需要通过法律来解决处理。 6 二、博客侵权概述 二、博客侵权概述 对于博客注册用户的使用人来说，尽管享有发表言论的自由，但由于博客日志不同 于记录在自己日记本上的“日记”，博客用户的发言很可能就会被访问者留意到，是开 放性质的，因此，自己所撰写和发布的日志在一定程度上又带有传播的功能。这种现状 决定了博客日志的发布将会产生博客日志发布者与日志访问者、日志内容关联者的对外 关系。而当博客日志一旦涉及对他人利益产生侵害之时，则就意味着侵权行为很有可能 就此发生。 当前博客侵权主要发生于侵害人身权与知识产权领域。前者主要是对名誉权、隐私 权等精神性人格权的侵犯；后者主要是著作侵权，包括信息网络传播服务过程中对他人 作品的不合理使用、转载，例如有的博客用户擅自将他人作品隐去作者或者擅自修改、 歪曲他人作品内容等，可以说这是一个比较普遍的博客现象。 ( 一) 博客侵权的成因 类型化是侵权行为法上的一个很复杂的问题。从侵权法的理论上来说，按照不同的 侵权行为实施载体与发生领域为标准，侵权行为可以划分为许多类型，比如交通侵权、 医疗侵权、金融侵权、网络侵权等，其中，博客侵权属于信息网络侵权的一种表现形式。 总的来说，以任何一种载体所发生的侵权行为都不会有单一的成因，博客侵权也不 例外。当下博客侵权案件有增多的趋势，之所以造成博客侵权增多的现象，我认为主要 原因有三点： 一是作为博客网络服务者来说，在经营管理的时候，追求博客快速发展的动机多， 而保持博客健康发展的动机少；博客管理规则制定的多，而博客管理规则执行的少。这 样一来，博客网络服务者在发展过程中很可能就图博客的一时快速发展，而忽略了博客 科学管理中的一些侵权防范技术、措旌及处理方法。所以实际上博客网络服务者往往只 是提供一些技术上的管理，而对博客内容的管理则几乎没有涉及到这是博客网络服 务者对博客社会责任的忽视。 事实上，由于博客具有的个人用户空问的隐蔽性、日志的私人性等特点，使其不同 于传统的b b s 论坛，我们如果把b b s 比喻为歼放的广场，那么搏客就是个人的开放的房 间。因此服务提供者在博客同志的审查方面，不可能做到像b b s 论坛那样及时、透明。 这其实是博客管理中客观存在的一些难点，在技术支持、人力资源等不能同步配套的情 7 湖北人学硕l 学位论文 况下，指望博客网对每一篇博客日志做到及时、 所以在博客网不能对博客进行有效监管的时候， 法律的界限，出现侵权现象。 有效地审查，无疑是一种苛刻的要求。 博客就像一匹脱僵的野马，很容易超过 二是博客用户的法律意识、权利理念也参差不齐，也会导致博客侵权发生。博客的 应用技术很简单，只要有一台电脑、联上网络，即可申请注册博客用户，随着博客的普 及，博客用户群体更加多样化，加之其固有的私人空间属性，及其虚拟性，使得博客作 者在操作的时候顾虑极少，更加的肆无忌惮，这就助长了侵权者的侵权动机，有些博客 用户甚至专门申请博客空间发表害及他人的日志。于是，在无法做到自律、慎独的博客 用户那里，就很容易发生相应的侵权行为这是博客注册者对博客社会责任的忽视。 当然，也有博客用户由于本身的法律意识淡薄，不能自主地判断行为是否构成侵权， 而无意识的造成侵权损害，这在著作侵权中可能表现得更为明显。 三是博客管理与规范的外部环境尚不成熟，也是造成当下博客侵权增长的原因。博 客在中国起步时间并不长，尚未引起管理者与立法者的重视，甚至在学术研究方面都罕 有理论成果，关于博客的管理也尚处探索阶段，对于博客管理的各种法律也不够健全， 不能应付越来越盛的侵权状况。 因此，在完善的管理与规范等制度尚未确立之前，博客侵权出现增加的趋势也就不 难理解。要真j 下的解决这些问题，关键就是加强博客管理与规范的外部环境，也就是用 法律来规范博客，除此之外，博客网站加强管理，博客作者加强自律也是必要的。 ( 二) 博客侵权的具体表现 从当前博客侵权的实践上来说，我们对已经发生的一些侵权纠纷进行归纳之后，可 以发现，就侵犯的客体来说，大多集中在名誉侵权、隐私侵权、著作侵权等类型。 1 、博客侵犯隐私权 隐私权( r i g h t o f p r i v a c y ) 一语最早由美国学者萨缪尔d 沃伦和刘易斯d 布兰 戴斯于1 8 9 0 年提出。随着现代文明的进步与普及，信息技术和传媒手段的发达，增加 了隐私暴露的可能性与损害的严重性，随着人口增多，都市人口同益密集，由于现代社 会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到同益敏感，这种法感情和人格意识导致 隐私得以成为现代社会的一项重要的人身权利。 8 二、博客侵权概述 隐私权是自然人就自己与公共利益无关的个人私事、个人信息等个人生活领域内的 情事不为他人知悉，禁止他人干涉的权利。我国宪法规定了人格尊严不受侵犯的原则： 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、毁谤和诬 告、陷害；公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民住宅一而隐私权也正是 人格权的一种；民法规定，“公民、法人的合法的民事权利受法律保护，任何组织和个 人不得侵犯。“等。考察我国现行立法，有关隐私权的法律规定还比较少，还没有形成 完整的法律保护体系，这显然不利于对公民隐私权全面、充分的保护，但是隐私权却越 来越受到人们的关注。 侵害隐私权作为民事侵权行为，是一种基于过错责任原则认定的一般侵权行为，需 要具有四个构成要件：第一，侵权行为人有侵害他人隐私权的具体加害行为；第二，受 害人受到损害，即隐私权受到的损害，其主要后果是精神损害；第三，在侵权行为人的 侵害行为与受害人的损害后果之间存在因果关系；第四侵权行为人在主观上存在过错。 隐私权是网络博客中一个常见的侵权现象，典型案例便是去年的红斑狼疮事件：一 位影迷在杨恭如的博客上留言给她，说自己的妈妈得了红斑狼疮。杨恭如即在博客上回 复说，她很同情得这种病的人，因为她曾有同行患过这种病，并指患红斑狼疮的是周海 媚。 其实，无论周海媚是否真的得过这种病，杨恭如也不应该在公开的网站上描述别人 的病情，因为这毕竟是属于他人的个人隐私范围。像这种泄露他人不愿公之于众的个人 隐疾的行为便是典型的侵犯隐私权的行为。由于博客是“公开性”的个人日记，博客 作者又多是匿名的个人用户，所以，人们在表述自己的时候容易放松警惕，并当然的涉 及到他人，在这种情况下，很容易有意无意的透漏他人的隐私，侵犯到他人的隐私权。 2 、博客侵犯名誉权 名誉权( r i g h to fr e p u t a t i o n ) 是指公民和法人对其应有的社会评价所享有的不受 他人侵害的权利。包括保护自己的社会良好评价或改善、改变不好评价的权利和维护名 誉权不受侵害的权利。我国民法通则规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严 受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”2 “以书面、口头等形 式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他 人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋 1 中华人民共和国民法通则第5 条规定 2 中华人民共和固民法通则第1 0 1 条规定 9 湖北大学硕上学位论文 毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”1 对于名 誉侵权，我国尚未有专门的立法，但在宪法、民法、刑法中有很多的相关规定。 网络侵犯名誉权，是名誉侵权的一种，指通过互联网络，在网上登载包括文字、图 片、声音、动画等各种利用电脑和网络技术制作并在网络中上载的各种各样的作品，侵 犯公民或法人的名誉，并使其社会评价降低或贬损的行为，博客侵犯名誉权就是其中的 一种。当然，它和一般的名誉侵权一样，也必须具备以下几个构成要件：一是要有名誉 受到损害的事实发生；二是侵犯名誉权的行为具有违法性，三是损害事实和行为之间存 在因果关系，四是行为人主观上存在过错。 这种侵权的情况在博客中很是常见，典型案例便是前段时间沸沸扬扬的“韩白之 争”：白烨在自己的博客上贴出长文8 0 后的现状与未来，对以韩寒为代表的“8 0 后 作家”进行了评点，文中颇多批评之辞。 2 0 0 6 年3 月2 日，韩寒在自己的博客上发表了文坛是个屁，谁都别装x 的文 章，在该文里，韩寒一口气用了一系列“标点符号”，还有不少的脏词，对白烨“大开 骂戒”。 3 月9 日，韩寒继续发帖炮轰白烨，质疑其个人品行与道德问题，同时还将在自己 博客上为白烨辩解过的解玺璋和陆天明一同“网骂”。解玺璋一怒之下也出言不逊，说 韩寒是“有人养没人教”。 这是一个典型的名誉侵权案，有侮辱行为和侮辱的事实的存在：大量的脏话，贬损 人格的过激话语对当事人双方的社会形象评价都造成了一定的影响，对当事人双方的名 誉都造成了侵害。博客作为一个面向公众的个人空间，在涉及对他人的言论，在对他人 作出评价的时候，如果言辞太过，或者不尊重事实，措辞不够客观，便极可能引发侵权 纠纷。 3 、博客侵犯著作权 所谓著作权( c o p y r i g h t ) ，也称版权，是作者或其他著作权人对已经创作出来的文 学、艺术和科学作品所享有的专有权利。著作权是知识产权的重要组成部分。 为了保护著作权和与著作权有关权益不受侵犯，1 9 9 0 年全国人大常委会通过了中 华人民共和国著作权法，使我国的著作权法律保护体系基本确立。根据著作权法 的规定，著作权包括以下五个方面的人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护 最南人民注院关十民法通则若十问题的意见( 试行) 第1 4 0 条规定 1 0 二、博客侵权概述 作品完整权、使用权和获得报酬权；与著作权有关的权益主要是指出版者、表演者、录 音录像制作者等拥有的著作邻接权。具体分析它的构成要件，有以下几个方面：主观上 要有侵权著作权的故意；要有侵权行为和事实的存在；侵权结果和行为要有必然的因果 联系。 网络上的著作侵权，是著作侵权的一种，包括信息网络传播服务过程中对他人作品 的不合理使用、转载，例如有的博客用户擅自将他人作品隐去作者或者擅自修改、歪曲 他人作品内容等，可以说这是一个比较普遍的博客现象，因为博客作者将个人认为有趣 的有价值的内容放在一起，加上链接和引荐评论，推荐给读者是博客内容的一个基本形 态之一。我们经常可以在他人的q q 空间和个人博客上看到一些不知道出处但是又非原 创的博客文章，他们或者是对他人文章直接转载，或者进行了一些个人的加工处理、甚 至是歪曲，但是却并没有点明出处，从著作权法来看，这便构成了明显的侵权。 虽然博客侵犯著作权的行为在当下很常见，但是实际针对这种侵权行为的起诉案件 在现在还比较少，一方面是由于博客尚在发展之中，未能让这种侵权行为引起公众足够 的重视；另一方面也是由于公众的保护知识产权的法律意识比较单薄，我国的法律也不 够完善。但是随着博客的发展和法制的日益健全，人们法律意识的提高，博客的著作权 侵权必将成为博客侵权的一个重要表现形式。 湖北大学硕l 学位论文 博客侵权的法理分析 在民法中，权利一般理解为法律所承认和保障的利益，侵权是指一方由于过错侵害 他人的财产和人身，依法应当承担民事责任，以及依法律特别规定应当承担民事责任的 情况。这些被侵害的权利可能是对财产权利，比如博客侵犯著作权的情况；也可能是对 人身权利的侵犯，比如溥客对隐私权和名誉权的侵犯。 其实，不论是造成了对何种权利的侵害侵权行为的实质是权利的冲突，即侵 权一方为了实施个人的权利而损害了他人的权利博客侵权也不例外，以下将对博客 的三种侵权行为作出具体的法理分析： ( 一) 博客侵犯人身权的法理分析 公民的人身权是指与公民人身不可分离而又没有直接经济内容的权益。它的内容十 分复杂，随着社会发展，人权思想日益加强，法律所保护( 或应受法律保护) 的人身利 益的种类范围同益扩大，大致可以分为两类。一类是直接以权利人的人身为客体的，包 括生命权、身体权、健康权；一类是以权利人的其他人格利益( 精神上、心理上、作为 独立人格者而存在的利益) 为客体的，包括姓名权、名誉权、肖像权、隐私权( 个人秘 密权) 等。人身权利是一种原始的权利，是与生俱来的，具有绝对权，排他性、对世性， 是可以对抗一切人的。从已有的司法实践看，博客侵犯人身权的行为主要集中在博客侵 犯隐私权和名誉权两个方面。 1 、博客侵犯隐私权的实质 隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当 事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。隐私权不是天生就有的，而是社会发展 到一定程度的产物。由于文明进化，在紧张复杂的社会生活压力下，特别是大众传媒的 勃兴对人们关于隐私的权利意识起到y 束i j 激和催生作用，人们日益意识到免于其私生活 公开是一项重要的法律利益，从而由此产生出一种正当性的权利诉求，使得该种法益有 法律保护之必要，这种诉求本身就是大众传媒、公众评论侵入私生活领域而产生的一种 自然反映。 博客被称为“开放的个人同记”，自由地在博客上表达个人意见是作为个人言论自 由的存在。作为个新兴的网络媒体，由于它的虚拟性和个人化，再加上目前的法制的 不健全和监管的不可能，博客自身的法律意识的单薄，所以博客作者往往会在在“记” 1 2 三、博客侵权的法理分析 日记和发表个人评论的时候，无意的透漏他人不愿向外人言道的隐私，当然也不排除那 些为了追求点击率和伤害他人而故意泄露隐私的行为。由于博客的开放性，这时，博客 的内容就会为他人所知晓，所谓的个人隐私也就成了公开的秘密。 在博客侵犯隐私权的行为里，作为隐私方，当然的认为自己私生活秘密不受公开 的权利具有正当性，作为博客方则认为自己的言论自由具有正当性在博客方为了所 谓的言论自由而公开他人的个人隐私的时候，这时就会对他人的隐私造成侵害，博客侵 犯隐私权成立。所以博客侵犯隐私权的实质就是公民在实现言论自由时对他人隐私权的 侵犯，产生了言论自由和隐私权之间的权利冲突。 2 、博客侵犯名誉权的实质 所谓名誉，是指特定人所受到的由社会所作出的有关其品行、才能、功劳、成绩、 职业、资历、身份等方面的评价的总和。名誉具有以下几个特点；第一，名誉是对特定 人的精神价值方面的评价。第二，名誉是由社会一般人作出的。第三，名誉不应当是秘 密作出的。所以名誉权强调的是社会对个人的评价，并不是指个人的自我评定。 网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，博客同样也具有的这样 一种高度隐蔽性和无地域性的特点，所以，博客作者在网络上和在现实生活中往往采取 着不同的生存方式在博客中，肆无忌惮，想说什么就说什么，想怎么说就怎么说， 因为在这里，没有人知道你是谁，也少有一些道德规则的限制一可谓是享有了充分的 言论自由，于是一些言论侮辱、漫骂、诽谤失实或过火的语言便常见于网络，这些个人 的涉及他人名誉的自由言论经过网络传播以后，自然就会造成受传者对当事人风评的降 低，也就造成了对当事人名誉的损害，形成了名誉侵权。 虽然，一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言 环境大不相同，在网络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可 能被认为是名誉侵权的语言，在网络上可能是非常普通的语占，但是，这并不能成为搏 客侵犯他人名誉权的理由，无论是在网络还是在现实生活中只要是你出现了侵权行为就 应该受到制裁，只要是你侵犯了他人的名誉权，就应该道歉甚至赔偿，受到相应的惩罚。 名誉权与隐私权同属于公民的人身权利，其实，它们之间并没有明确的法律界限， 很多时候，当隐私被暴露的时候，公民的名誉权也会受到相应的损害。在博客侵犯名誉 权中，一般表现为博客在写作时对他人进行攻击侮辱，从而使他人的社会风评下降，名 1 3 湖北大学硕上学位论文 誉受到损害，这其实是博客滥用言论自由肆意妄为所造成的侵权恶果，博客侵犯名誉权 的实质是言论自由与名誉权出现了权利冲突。 ( 二) 博客侵犯著作权的法理分析 著作权是知识产权的一种，狭义的著作权可以分为发表权、署名权、修改权、保 护作品完整权、使用权和获得报酬权等。近几年来，随着我国网络信息业的快速发展， 网络著作纠纷案件呈快速上升趋势。这主要是由于互联网资源共享的理念与保护著作权 人利益之间存在着重大的冲突这也是博客侵犯著作权的一个关键。 著作权具有独占性、排他性，但是作为一个文化精神产品，它的主要作用还是在于 传播和使用，这时候就涉及到对他人著作的合理利用问题。根据中华人民共和国著作 权法的规定，著作权的合理使用是指：依据法律的有关规定而使用他人享有著作权的 作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但是需要注明出处， 保持原文原貌。著作权法规定了以下情形可以免费使用他人著作：1 、个人学习研究；2 、 介绍评论：3 、新闻报道引述；4 、媒体引用同行发表的政治、经济、宗教问题的时事性 文章；5 、媒体刊登公众集会上的讲话；6 、为学校课堂教学或科学研究使用作品；7 、 国家机关在公务范围内使用作品等。 很明显的，我们博客的很多做法是不符合法律规定的，没有注明出处，对原文大肆 的修改歪曲，把文章用来传播，甚至是用做商业的目的，这些都明显的超出了正常的利 用著作权的行为，不属于著作权法所规定的“合理使用”的范畴，已经构成了对著作权 的侵犯。 虽然，博客作为一个信息交流和资源共享的平台，博客可以把自己感兴趣的他人的 允许转载的文章粘贴到个人博客上，这在某种意义上也是个人的言论自由的表现，但是， 如果博客擅自把他人的作品转载、抄袭、更改来以个人的名义在个人博客上进行传播出 版，但是却不说明出处，或者对他人的作品进行了再加工、甚至是歪曲，这便明显的违 反了法律的规定，超出了言论自由的范围，也因此造成了对他人的著作权的损害，从而 构成了侵权行为。所以博客侵犯著作权最后也可以归结到占论自由和著作权之l 、日j 的权利 冲突，只是此时的“言论自由”已经超出了法律的界限，是一种违法行为。 1 4 四，博客侵权中的权利冲突的价值评判和解决之道 四、博客侵权中的权利冲突的价值评判和解决之道 博客侵权的实质是言论自由权与隐私权、名誉权或著作权之间的冲突。但是在出现 侵权行为时，在出现这些权利冲突的时候，我们该如何处理这就需要首先根据法理 学来对相冲突的权利的价值位阶进行评判，然后找出最终的解决之道。 ( 一) 权利冲突 权利是指国家通过宪法和法律所确认和保障的，公民实现某种愿望或获得某种利益 的可能性。权利冲突实质上就是一种利益冲突，是以权利冲突形式表现出来的利益冲突。 利益冲突是那个隐藏于权利冲突背后的东西。 权利冲突是法律用权利的形式对利益进行界定和分配时，因界定和分配地模糊性而 导致的。利益冲突之所以产生就是由人的社会性本质决定的独立自在性的人处于与 他人相处的社会关系之中，这时候，人的个体的独立自在性和社会性的矛盾便很容易出 现利益冲突。入一方面要维持其个性( 独立自在性) ，另一方面又不得不处于与他人的 关系之中，因此人为了保持其个性( 独立自在性) 而去追求自己的利益，但这种利益又 可能是他人所要追求的，可资源毕竟是有限的，于是利益的冲突就不可避免的产生。侵 权行为都是源于这种利益的冲突，博客侵权的实质就是权利的冲突，是博客作者在实现 自己的权利的时候损害到他人的权利。 要合理的解决