（外国哲学专业论文）言论自由及其限制.pdf

摘要 摘要 自由，或者说个人自由，是构建现代社会的基本价值观之一。一个社会能 够允许个人自由的程度往往是衡量该社会是否取得进步的重要标志之一，而言 论自由则是个人自由的主要表现形式之一，是基本的公民权利和人权之一。因 此，言论自由是否得到充分的保护是我们评价一个国家或社会的政治、经济、 法律制度是否合理、是否正当的重要标准之一。 本文所讨论的“言论自由 包含如下两层意思：第一，作为一种个人的权 利，它指表达自己意见、思想之权利，包括可以表达错误意见之权利；第二， 作为一种规范性要求，它指每个人应当允许自由表达自己思想，在没有妨碍他 人自由的条件下，任何人或政府不得以任何理由干涉。 言言论自由是衡量和评价一个社会是否进步，一个国家的制度是否正当的 众多的价值原则之。但我们还有许多其他的价值原则或考量，如福祉或效果。 言论自由并非总是和这些考量或价值原则一致。当它们不一致时，就会出现是 否应当对言论自由进行限制的问题。 本文试图批判性地借鉴西方学者的研究成果，通过对话方几种限制言论自 由原则的分析，来说明唯一可以对言论自由进行某种程度限制的原则是不伤害 原则( t h eh a r mp r i n c i p l e ) 。由于并非任何可能造成伤害的言论都应进行限制( 因 为有些“伤害 可能是正当的，如在法庭上作证就有可能伤害到某些人，但我 们并不会因为这种“伤害”而限制证人的证言；即使有些言论的伤害是“不正 当的”，我们常常也不会因此而限制此类言论，如有些电视剧的情节有可能导致 有些人犯罪，但我们不会因此而禁止有关小说的发行或电视剧的播放) ，因此， 如何说明禁止导致某些具有不良后果的某些言论( 即以某些不好的后果作为限 制言论自由的依据) 何以不当，便成为正确理解言论自由之价值和币确运用不 伤害原则，从而更自觉和更好地保护公民的言论自由之权利和实现言论自由之 价值的关键之所在。 关键词：言论自由，不伤害原则，冒犯原则，道德主义原则，家长制原则 a b s t r a c t a b s t r a c t i n d i v i d u a ll i b e r t yi so n eo ft h ef u n d a m e n t a lv a l u e sa st h ef o u n d a t i o n so fa m o d e ms o c i e t y t h ed e g r e eo fa l l o w i n gs u c hal i b e r t yi nas o c i e t yi so n eo ft h e i n d i c a t i o n so rm e a s u r e m e n t so fh o wm u c hp r o g r e s st h es o c i e t ym a k e s f r e e d o mo f s p e e c ho re x p r e s s i o ni so n e o ft h em a j o rf o r m so fi n d i v i d u a ll i b e r t ya sw e l l 嬲o n eo f t h ef u n d a m e n t a lr i g h t so fac i t i z e n t h e r e f o r e ，w h e t h e ro rh o wm u c hi tc a l lb e p r o t e c t e di so n eo ft h ee v a l u a t i o ns t a n d a r d sb yw h i c hw ec a nd e t e r m i n ew h e t h e r p o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，a n dl e g a li n s t i t u t i o n so fan a t i o no rs o c i e t ya r ej u s t i f i e do r l e g i t i m a t e t h e ”f r e e d o mo f s p e e c h ”d i s c u s s e db yt h i sa r t i c l ei n c l u d e st h ef o l l o w i n gt w o m e a n i n g s ：f i r s t ，a sap e r s o n a lr i g h t ，i tm e a r l st oe x p r e s st h e i rv i e w s ，i d e a so fr i g h t s ， i n c l u d i n gt h ef i g h t t o e x p r e s sv i e w so nt h ef a u l t ；s e c o n d ，嬲an o r m a t i v e r e q u i r e m e n t s ，i tm e a n st h a te v e r y o n es h o u l db ea l l o w e dt oe x p r e s st h e i ri d e a sf r e e l y , w i t h o u tp r e j u d i c et oo t h e rc o n d i t i o n s ，a n yp e r s o no rg o v e r n m e n tf o ra n yr e a s o n st o i n t e r f e r e t h i sp a p e ra t t e m p t st oc r i t i c a l l yr e s e a r c ht h ev i e w sf r o mw e s t e r np h i l o s o p h e r s ， a n ds h o wt h a tt h en oh a r mp r i n c i p l e ( t h eh a r mp r i n c i p l e ) i st h eo n l yp r i n c i p l et h a t c a nr e s t r i c tt h ep r i n c i p l eo ff r e e d o mo fs p e e c h n o ta l ls p e e c hs h o u l db el i m i t e db y c o n s e q u e n c e ，a n ds o m eo fs p e e c ho re x p r e s s i o nw i l ln o tb el i m i t e d ，a l t h o u g ht h e y a r ep o s s i b l et oc a u s es e r i o u sa d v e r s ee f f e c t s t h e r e f o r e ，h o wt oc o r r e c t l yu n d e r s t a n d a n da p p l yt h eh a r mp r i n c i p l ea n dh o wt oe x p l a i ni t sn o tr i g h tt ob a ns o m e e x p r e s s i o nw h i c hh a sl e dt os o m eo f t h en e g a t i v ec o n s e q u e n c e s ，a r et h ec o n d i t i o n so f u n d e r s t a n d i n ga n dr e s t r i c t i n go nf r e e d o mo fe x p r e s s i o n ，a n dt h ek e yt op r o t e c tt h e r i g h t so fc i t i z e n st of r e e d o mo fe x p r e s s i o na n da c h i e v et h ev a l u eo ff r e e d o mo f e x p r e s s i o n k e yw o r d s ：f r e e d o mo fs p e e c ho re x p r e s s i o n , l e g a lm o r a l i s m ，h a r mp r i n c i p l e ， o f f e n s ep r i n c i p l e ，p a t e r n a l i s m i i 正文 第1 章绪论 “w em a yt a k ef o rg r a n t e dt h a tad e m o c r a t i cr e g i m ep r e s u p p o s e sf r e e d o mo f s p e e c ha n da s s e m b l y , a n dl i b e r t yo ft h o u g h ta n dc o n s c i e n c e 一o h nr a w l s ，at h e o r yo f j u s t i c e ，19 71 ，p 2 2 5 自由，或个人自由，是衡量一个社会是否进步，一个国家的制度是否正当 合理的人类的基本价值观之一。正如温家宝总理所说：“民主、法治、自由、 人权、平等、博爱，这不是资本主义所特有的，这是整个世界在漫长的历史过 程中共同形成的文明成果，也是人类共同追求的价值观。 1 而言论自由则是 个人自由的一种主要的表现形式。 按照某些词典的定义，言论自由指的是“没有事前的限制、当时的强迫和 事后的惩罚，以语言、文字或其他方式表达一个人自己的思想的自由。 2 但 这只是对言论自由的一种描述性的定义，而非本文所讨论的“言论自由”的准 确含义。言论自由至少可以有三种可能之含义：作为一种个人的权利，它表示 我们有表达自己意见、思想之权利，包括可以表达错误意见之权利；作为一种 规范性要求，它表示每个人应当允许自由表达自己思想，在没有妨碍他人自由 的条件下，任何人或政府不得以任何理由干涉；最后，作为一种可描述的存在 的状态，它指的是某个事实，如它可以指某个人正自由自在无所顾忌地发表意 见，或者他或她的言论事实上是自由的。本文所讨论的“言论自由 主要指前 两种，特别是第二种含义。第一种含义可以作为支持第二种含义的一个重要理 由。3 言论自由只是衡量和评价一个社会是否进步，一个国家的制度是否正当的 众多的价值原则之一。我们还有许多其他的价值原则或考量，如福祉 ( w e l l - b e i n g ) 或效果。言论自由并非总是和这些考量或价值原则一致。当它们 不一致时，就会出现是否应当对言论自由进行限制的问题。 本文试图批判性地借鉴西方学者的研究成果，通过对西方几种限制言论自 由原则的分析，来说明唯一可以对言论自由进行某种程度限制的原则是不伤害 原则( t h eh a r mp r i n c i p l e ) 。由于并非任何可能造成伤害的言论都应进行限制( 如 在法庭上作证就有可能伤害到某些人，但我们并不会因为这种“伤害 而限制 1 据2 0 0 7 年新华社北京3 月16 日电：温家宝在十届伞国人大五次会议记者会上答记者问。 2 尼古拉斯布宁、余纪元编著：西方哲学英汉对照词典，人民 i ：版社，2 0 0 1 年，第3 9 6 页。 3 参见陈真：言论自由与媒体之责，鼙梵大学第五届专业伦理学术研讨会( 2 0 0 7 年) “文化传播与社 会责任”论文集。 l 正文 证人的证言) ，甚至有些言论或表达也不会因其有可能会导致严重的不良后果而 被限制，因此，如何正确认识和运用不伤害原则，以及如何说明禁止导致某些 具有不良后果的某些言论( 即以某些不好的后果作为限制言论自由的依据) 何 以不当，便成为理解言论自由价值和限制言论自由的条件，从而更好地保护公 民的言论自由的权利、实现言论自由之价值的关键之所在。 为什么我们应当允许个人自己想做的事情，他人或政府如无充分理由不得 干涉? 这主要基于言论自由所带来的极其重要的价值。 1 1 言论自由的价值 首先，言论自由是体现和尊重个人自决能力和尊严的基本价值观之一，是 人类天性所追求的基本目的之一，具有内在的( i n t r i n s i c ) 、自有的价值。每一 个人天生便拥有的一些基本的权利，是任何人也不能进行侵害的。人是拥有理 性判断能力的，这也是一种自我决定的能力。允许一个人实施或运用这种能力 对一个人是有价值的。这种价值首先表现在实施和运用这种能力是他或她的天 性所追求的，而满足这种追求是有意义的。其次，这种价值还表现在，如果我 们限制或禁止他或她运用这种能力，他或她就会感到不快乐、不幸福，因为我 们很难想象总是在他人的压制下，作为其它人的傀儡的人能够真正感到快乐、 幸福。因而避免这种不幸福也是有必要的。再次，按照康德的绝对命令的第二 种表述，人的价值是自有的，我们不应当将人仅仅作为手段利用而要当作目的。 当用强制性的手段禁止一个具有这种能力的人运用这种能力时，当我们违背行 动主体本身的意志和欲望干涉其自由的行动时，会使此人感到某种程度的屈辱 或丧失尊严。因此，尊重和承认一个人的自有价值就应该允许或不干涉一个人 运用自我决定的能力。换言之，我们应该尊重和承认人有追求自己自由的权利， 而言论自由正是具体体现这种权利的权利之一。 第二，言论自由对于促进真理的产生、促进科学的进步有着巨大的作用。 对真理的认识，或者说正确的认识，需要得到理由的支持才是确定的。但 理由是否成立需要通过辩论，通过不同意见之间的争论和较量才能确立。而言 论自由是进行这种辩论的必要条件。 因此，允许人们自由地发表自己的意见( 包括可能的错误意见) ，可以充 分探讨多种认识的可能性，从而避免由于僵化和片面的认识所误入的歧途。“迫 使一个意见不能发表的特殊罪恶乃是在于它对整个人类的掠夺假如那意见 是对的，那么他们便是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那 么他们便失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出 2 正文 来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。4 一个即使为真的观念，“不论怎样真确，若不时常经受充分的和无所畏惧的 讨论，那么它虽得到主张也只是作为死的教条而不是作为活的真理。川经过充 分讨论之后的理论，自然有着更高的价值。不仅在于这会使得之前坚持错误理 论的人得到一个改进的机会，而且也会令真理的信奉者更加了解自己所维护的 观点。所以只要产生了争论，不管是正确的还是错误的观点，进行压制总是有 害无益。 第三，言论自由的开放有助于社会的进步、促进民族的活力与原创性。密 尔认为经过或激烈或温和的思想碰撞之后，人们会在正确的结论的基础上吸收 错误的经验，巩固正确的理论，从而更好地安排自身的生活，使得社会得到发 展。虽然在这个过程中人们会犯许多的错误，或许会由此而滥用自己的权利， 甚至从而造成与我们预期相反的结果。但是如果阻塞言论，我们的社会则必然 陷入停滞。 所以我们可以说言论自由、思想自由同样是保持一个国家和民族的原创力、 活力和自我反省能力的必要条件。一个民族、一个国家如果没有思想的自由，嚣 那拥有的将是一个可怕的，甚或是不存在的未来。毕竟，即使是有可能造成可 怕的结果，也要比国家思想的停滞要好得多。在这里我们可以使用均衡原则来 思考。在历史上，文明落后的民族大都消失，成为了一个个仅供凭吊的抽象符。 号。如果仅仅是诉诸后果的话，那么我们可以说一个民族或者国家的文明程度 决定了这个国家的发展方向、潜力以及存续的时代；而文明的繁荣与发展的程 度又取决于该民族思想的深度与广度。思想的发展离不开现实的条件，如果有 一个良好的社会环境，虽然并不能保证一定有新的思想产生，但是却能够维护 已经产生的新思想。那么，为思想设置一个良好的环境就成为了必需的事情。 对于思想来说，何者是必需的呢? 毫无疑问是言论表达的自由。没有自由的表 达就不会有自由的思想，不再自由的思想就不会拥有值得维护的价值。所以， 如果我们基于后果考虑的话，放开言论的自由虽然会产生某些具有破坏性的事 情，但并不能因噎废食，从而自由言论进行抵触。 第四，言论自由有助于促进个性的发展。密尔认为，言论自由可以促进一 个人的个性和创造性的发展以及推动人类社会的进步。“个性的发展乃是福祉的 最重要因素。肭首先，每个人对于自身幸福的考量一般要大于其他人对自己的 考量。人们在自己身上会要花费更多的精力。其次，个人只有拥有了选择的 自由，才会拥有完整的人格。否则当一个人过着受别人支配的生活时，我们很 4 约翰密尔：论自e l i ，商务印书馆，2 0 0 8 年，第1 9 页。 5 约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第4 0 页。 约翰- 密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第6 6 页。 3 正文 难说他是一个身心得到完全发展的人。即使对方有错误，我们可以对他指出， 但是不能代他作决定或者运用强制的手段。“一切要帮助他判断的考虑，要增强 其意志的劝勉，尽可由他人提供，甚至塞给他；但是，他本人是最后的裁夺者。 要知道，一个人因不听劝告或警告而会犯的一切错误，若和他容让他人逼迫自 己去做他们认为对他有好处的事这一罪恶相权起来，后者比前者是远远重得多 的。 7 “生活应当有多种不同的试验；对于各式各样的性格只要他对人没有损 害应当给以自由发展的余地；不同生活方式的价值应当予以实践的证明，只要 有人认为宜于一试个性应当维持自己的权利，这是可取的。 8 所以，只有 最大限度的保护人们的自由，才能使得人们的个性得到充分的发展。而人们拥 有了自由的发展的能力后，就会不停地向前探索，从而促使社会的进步。这些 都是社会幸福的根本考量。 第五，言论自由是民主的法治条件。“民主是被治者通过参与进行管理。 参与决策要求共同的智力活动，因此，要依靠不断地表达和交流事实、主张与 论点。所以公开提出并讨论这些事实、主张和论点的自由是实行民主的条件。 只要这一条件受到限制或损害，它所要求的民主也受到限制或损害。 9 民主制 不同于独裁，它所做出的决定必须在公民的集体决定范围之内，而不能抛开公 民专断独行。而要保持民主的参与机制能够顺利运行，就必须要保证公民能够 自由使用参与的权利而不必担心遭到禁止。因为只要有不公正的事例发生，就 不能够保证相关决策真正的体现了公民的意志，这样就会对民主造成极大的削 弱。 第六，言论自由是保护公民其他权利之权利。追求自身的自由是每一个公 民的正当要求。但是在现实中这样做的话便会产生大量的彼此间的冲突。那么 为了保持每个公民都可以享受到同等、充分的自由权，而不至于造成对于他人 的妨碍以及对于社会的危害，就必须坚持维护言论自由的权利。 这是因为言论自由是防止这些言行发生的一个重要手段。但儿遭受到了不 公正的待遇或者存在着违背人民意愿的行为时，每个人都可以通过自己自由的 言论表达来争取到应得的正义，捍卫自身的利益。而若没有这一权利，那么很 多其他的权利就无法保证，就会被当政者或独裁者或某些特殊利益集团所剥夺。 所以，为了保证我们自身的权利的以存在，就必须维护言论自由不被侵犯。 1 2 言论自由与言论效果 7 约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第9 l 页。 8 约翰密尔： 论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第6 6 页。 9 科恩：论民主，商务印书馆，2 0 0 7 年，第1 2 8 页 4 正文 言论自由作为种个人的权利具有内在的、自有的价值。言论自由之“言 论”包括口头和书面的言论，出版物，电视，甚至烧国旗等表达思想的行为等。 对言论自由限制的考量主要是对言论效果的考量。对言论效果的考量并不是说 言论自由只能适用于不产生严重后果的言论，因为，正如斯坎伦所说，不产生 严重后果的言论“当然很容易得到辩护，但却没有什么意义。”1 0 斯坎伦( t h o m a ss c a n l o n ) 认为，典型意义上的言论自由所关涉的言论表 达行为至少包括两方面的内容：首先，要有着广大的受众。这样就把自言自语 和私人谈话从中分了出来；其次，作为言论的发起者不管是态度还是所传递的 观点，都要有着某种利益的普遍性。也就是说“言论自由所涉及的言论应 当涉及到某种普遍的利益，这正是引起言论自由是否应当限制或以何种理由加 以限制的关键之所在。 何为“某种利益的普遍性 ? 斯坎伦举了一个银行抢劫犯的例子。他说一 般而言，我们并不把银行抢劫犯与出纳员之间的交谈算作是一种恰当意义上的 言论表达行为。但是如果抢劫犯的行为中除了威胁之外，还表现出了一种让他 人向自己学习的规劝的话，那么从某种意义上来讲，我们对此判断就可能要做。 一番更改。因为后者的行为意味着扩充了受众的数量，并且增加了所传达信息 的利益普遍性。眩 由此可见，言论的效果，对他人和社会福祉( w e l l b e i n g ) 的影响是我们考 虑是否对言论进行限制的主要考量。 基于言论效果的考量的第一个限制个人自由和言论自由的原则便是不伤害 原则。也就是说，当言论有可能产生对他人的伤害时，我们就需要考虑是否对1 其进行限制。但这并不是说，能产生严重后果的言论是限制言论自由的充分条 件。比如，战争片，侦探片，警匪片都有可能产生不良的后果，有的犯罪分子 可能从中学习到犯罪的手段或反侦查的手段，形成犯罪的动机，但这些并不足 以构成我们禁止这些电影或电视的理由。因为每一个成年人，每一个正常的公 民都有理性或自决的能力，我们应当尊重尊重公民的自决权( a u t o n o m y ) 和自 决能力。有哪些“伤害 可以构成限制言论的理由，有哪些不能构成限制言论 的理由是我们下一章要讨论的内容。 言论的效果并非是指直接造成“伤害 的效果，有些非身体的、非利益的 精神上的“伤害 也成为许多西方哲学家考虑限制言论自由的条件，这便是冒 犯原则，按照这一原则，任何导致“冒犯他人的言行都应受到限制。 1 0 托马斯斯坎伦：宽容之难，人民出版社，2 0 0 8 年，“导言”第2 页 1 1 托马斯斯坎伦：宽容之难，人民出版社，2 0 0 8 年，第4 页 1 2 托马斯斯坎伦：宽容之雉，人民出版社，2 0 0 8 年，第4 页。 5 正文 言论的效果也包含道德的考量，道德主要是从整体的或多数人的利益或兴 趣作为限制言论的理由，基于这一考量所提出的限制个人自由的原则便是道德 原则。 言论的效果还有一种考量，这便是对言论者自身利益的考量，即为了防止 对言论者自身造成伤害，我们有必要对言论者的言论进行限制。 这些原则是否合理，是否构成限制个人言行的充分的条件，是我们下一章 将要讨论的内容。笔者的基本观点是：上述原则的任何合理的成分都可以归于 不伤害原则的范畴，不伤害原则的合理性也不是在于它限制任何可以造成严重 后果的言行，而是在于对造成某些“伤害 的言行进行限制。 6 正文 第2 章限制言论自由的原则 个人自由和言论自由的程度是衡量一个社会进步与否的重要标志。一个理 想的社会应该给每个人的个人自由提供最大的空间。然而，最大空间的个人自 由也是有条件、有限制的。言论自由是一种个人的自由。西方讨论最多的限制 个人自由的原则有四种，即不伤害原则( t h eh a r mp r i n c i p l e ) ，不冒犯原则( t h e o f f e n s ep r i n c i p l e ) ，道德主义原则( 1 e g a lm o r a l i s m ) 和家长制原则( p a t e r n a l i s m ) 。 那么根据这些原则，在什么条件下，对个人自由的干涉是合理的? 这些原 则本身是否合理，是否能够构成限制个人自由的充分条件，让我们一一进行考 察。 2 1 不伤害原则 不伤害原则是干涉个人自由，也是限制言论自由的重要原则。密尔在论 自由中对此做了如下的解释：“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地 对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说， 对于文明群体中的任意成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当， 唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质 上的或者是精神上的好处，那不能成为充足的理由，人们不能强迫一个人去做 一件事或者不去做一件事。”1 3 密尔还说：“任何人的行为，只有涉及他人的 那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是 绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。 1 4 这 些话表明，个人自由，包括言论自由是个人非常重要的价值和权利，只有当对 个人自由进行限制是为了防止伤害他人或社会的公众利益时，这种限制才能是 合理的，得到辩护的。 虽然在密尔看来不伤害原则是唯一能够得到辩护的干涉个人自由以及言论 自由的原则，但如何理解和应用它则是问题的关键之所在。而理解和应用的关 键首先是如何区别构成限制言论理由的“伤害”和不能构成限制言论理由的“伤 害。 “伤害”是指导致他人利益的受损或者受阻。可以分为两类：第一类是“有 形的伤害，也可以称作直接伤害。比如钱包失窃、与人发生斗殴行为，受到 污蔑致使名誉受损等。第二类是无形的伤害，比如说在吃饭的时候有人大肆渲 染自己方才呕吐的情形以及细节。他的行为虽然没有对你造成直接的伤害，但 也使你受到了无形的伤害。这两类伤害只要达到一定程度就应该加以限制，问 1 3 约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第1 0 页。 约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第1 0 页。 7 正文 题只是在于怎样确定其程度，特别是第二类伤害的程度。我们将下面在讨论冒 犯原则问题时，再进行讨论。 构成“伤害 的言论表达有主动和被动之分。前者指行动者的言行直接或 间接导致对他人的伤害，如上面提到的伤害。后者则是指，当行动者有能力防 止对他人的严重伤害发生，而行动者又无须付出太大的代价便可以做到时，行 动者无所作为，坐视伤害的发生。比如，一个人看到了一群小孩要去刚刚结冰 的水潭上玩，而行动者在明知道水潭上的冰刚刚结，无法承重时，却没有对那 些小孩的行为进行制止，而坐视危险的发生。那么，我们就有理由对他的行为 进行谴责。 但是并非所有造成严重不良后果的言论都可以通过不伤害原则加以限制， 也要区分不同的情况。例如：一天，我建议一个正常的成年人去抢劫，如果他 真的这么去做了。我想我不会受到法律的惩罚。但是如果我提供具体的抢劫位 置以及抢劫的方法，目标对象的话，那么事情的性质以及结果就截然不同了。 因为当一个成年人为别人的言论而打动并且付诸实施时，他实际上是根据 自己的判断去行动的，因为当一个人被说服后，他所行动的理由便是自己的信 念和判断，而非他人的意见，因而我们便不能够以这样的理由来对言论进行限 制。当然，这还要排除两种特殊的情况：第一种是发起人与受众之间有着一定 的关系，比如上下级关系或者胁迫。所以我们一般不认为被抢劫犯逼迫着将银 行的钱全部提出的银行出纳员在这类行为上负有责任。另一种情况是受众处于 特殊的状态下，比如醉酒、神志不清、吸毒等情况。 还有两种类型的表达行为虽然也产生了伤害，但是这两种伤害并不能当作 对造成这种后果的言论表达进行限制的理由。“这些危害是：( a ) 由表达行为 所诱发的使某人持有错误信念而对其造成危害；( b ) 由表达行为所诱发的某人 的行为所带来的有害结果。表达行为与随后产生的有害行为之间的关联仅仅在 于如下事实：表达行为促使行为者相信( 或使其更倾向于相信) 其行为是值得 进行的。 1 5 所以，只有某些言论造成的伤害才构成限制的理由。斯坎伦列举了六种应 当加以限制的“伤害 ：1 言论自由不是在极端的情况下，但是有意为之能够 带来直接伤害的。如在大声呼喊以致引起雪崩等。2 将一人有意置于迫近身体 伤害的恐惧状态时，也是实施了一定的攻击行为。比如拿着精致的仿真手枪吓 唬别人。3 某些言论促使他人对某一人形成对其不利的印象。比如公开的嘲笑 和恶意中伤。4 在公共场合引起恐慌。比如在大街上大喊“我要杀人 。5 通过 某种言论促使他人做出有害的结果，而使得该言论本身也成为罪行。6 如某个 1 5 托马斯斯坎伦：宽容之难，人民出版社，2 0 0 8 年，第1 0 1 页。 8 正文 化学家发明了一种便捷、可操作的毒气制作方法，并且将之无偿公布。从而从 根本上增加了公民之间彼此伤害的能力。1 6 而理解和应用的不伤害原则的第二个关键便是我们在应用中如何把握“伤 害 的范围与限度。 密尔在书中举了一个粮商的例子，他认为，如果一个人在报纸上声称是粮 商使得穷人陷于赤贫可以接受。但是在大量群众聚集在粮店门口，情绪激昂的 时候，说出同样的话就是不允许的。因为这是对于某些有害的行为进行了实质 上的煽动。1 7 但是这并不是说密尔便同意如果某人因为自由的言论而受到了伤害就要对 言论进行限制。在这里，密尔区分了正当和不正当的伤害。只有当某一言论产 生了某种直接的对于他人权利的伤害时，言论自由才可以被限制。比如粮商的 这个例子，密尔不认为指责粮商使穷人活不下去是对他的的权利造成了正当的 伤害。 但是这里似乎有些让人困惑，为什么在报纸上声称是粮商使得穷人陷于赤 贫就是正当的，而对于聚集在粮店门口的人们说同样的话就是煽动呢? 两者的 行为虽然不能说是完全一样，但是之中的分别是否足以造成截然相反的判断? 我们可以根据对言论的效果，即利益相关者的分析将两者区别开来。前者 的言论针对的利益相关者是广大的报刊读者，有穷人，有富人，换句话说，前 者的言论仅仅是针对粮商，而对于其他相关者并没有什么附加的目的，所以并 不会因此造成对于粮商的明显的伤害，也就没必要进行限制。而后者不仅针对 粮商，其言论的大多数内容的直接对象是聚集在粮店门口的人群，换句话说， 在这个时候，聚集的人群已经由“旁观者 转变成了“受众 。这样一来，后 者的行为将明显的造成对立的两者之间的直接的冲突，使“旁观者 和“受众 的权利受到伤害，自然应当禁止。 但也并非所有造成伤害的行为都应该加以限制或禁止，原始版本的不伤害 原则对于无形的伤害并没有太多的论述，对此，范伯格( j o ef e i n b e r g ) 有着更 为恰当的补充。 2 2 冒犯原则 范伯格认为在言论自由的领域里面，不伤害原则并不能肩负起所有的任务， 有些没有造成直接伤害的言论依然应当加以限制。为此，他提出了冒犯原则予 以补充。范伯格的冒犯原则简单来说便是如果当事人遭到了难以避开的冒犯时， 便有对于该行为进行制止的正当权利。而“冒犯 是指一个人是否错待了或者 6 托马斯斯坎伦： 宽容之难，人民出版社，2 0 0 8 年，第7 8 页。 1 7 参见约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第6 5 - 6 6 页。 9 正文 不公正地对待了( w r o n g e d ) 他人或者侵犯了他人的权利。也就是说，冒犯原则 主要针对于“无形 的伤害。因为在很多的情况下，我们对言论自由进行的限 制并不是因为其造成了多么大的实际伤害，而是因为某一些行为让我们觉得自 己被冒犯了，如感到羞辱、难堪、不自在等。他举了一个例子，美国通奸罪的 刑罚由2 0 年徒刑一直到死刑。而在很多情况下，做出这样不同的决定并不仅仅 是因为实际造成伤害的程度，更多的原因是基于人们推定的该行为造成的伤害 程度。1 8 我们可以将冒犯原则理解为不伤害原则的一个子项，因为它主要是限制对 他人的第二类的伤害，即无形的伤害。所以前面所涉及的如何运用伤害原则的 方式同样也适用于冒犯原则的应用。按照前面的分析，这种应该干涉的无形伤 害也应该是“错误的 ( w r o n g f u l ) 的伤害。比如，一个人在公众场合裸露身 体，对于行人来说，就有正当的理由对此进行正当的干涉。当然，怎样应用不 冒犯原则还有自己的考量( c o n s i d e r a t i o n s ) 。因为同不伤害原则一样，并不是 所有的“冒犯 都需要被禁止。在决定一个行为是否要受到限制时，要综合考 虑很多的因素： 首先，言论表达行为所造成的无形伤害的程度取决于它对他人所造成的精 神上的不快和不舒服的程度和持续的时间，所引起的不快和不适越大，时间越 长，则伤害的程度也就越大，因此，也就越应该加以限制。其次，避免这种无 形伤害所引起的不便越大，其所造成伤害的程度也就越大。再次，受到无形伤 害的人数越多，则所造成伤害的程度也就越大。比如：每个人的性格气质是不 同的，那么我们是否要因为某些人过分的敏感或者偏执而做出不同的判决呢? 比如一个善意的玩笑可能会使得内心纤细的人遭受到强烈的伤害。又比如在公 共场合年轻恋人的亲密行为，也可能使得不同的人产生不同的反应。若有人因 此而受到刺激进而精神失常，那么这对年轻的恋人是否要对此负责昵? 第二，冒犯行为本身的合理性程度和它所可能带来的社会功效( s o c i a l u t i l i t y ) 也是决定法律上限制无形伤害行为的因素。例如，某些人在公共场合下 的亲密行为。对于部分传统的人来说这样的行为时很难以接受的，由此他们也 感受到了一种冒犯，不过若是禁止这种事情似乎也不具备太强的正当性，情侣 之间的行为是因为对于彼此的爱慕而非其他。 第三，行为者的动机和避免“冒犯所带来的不便的程度，也构成判断是 否应当强制性干涉的重要因素。比如在公共影院放映色情电影，或者张贴此类 的海报。这类行为就很难以避开，就是因为这样的理由，在2 0 0 2 年，澳大利亚 决定禁止在影院播出法国限制级的电影悲情城市( b a i s - m o i ) 。 1 8 参见j o ef e i n b e r g ，h a r mt oo t h e r s ，v 0 1 1o ft h em o r a ll i m i t so f t h ec r i m i n a ll a w , n e wy o r k ：o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 4 1 0 正文 2 3 道德主义原则 很多西方学者或民主主义者都不同意言论只有在造成伤害时，才应当被禁 止；他们希望延伸干涉个人自由和言论自由的范围，使得我们有理由让有些言 论( 如恶意的讥讽) 在即使没有造成伤害或者不可避免的过错时，也可以在事 先就被禁止。禁止的理由自然是为了防止个人不道德行为的发生，对个人自由 进行必要的限制。 因为支持道德主义是以公众或多数人的利益为考量，来干涉个人自由和言 论自由。但这一原则会导致许多问题。如以道德的名义，用一部分人( 即使是 多数人) 的信仰或生活方式来强制或限制另一部分人的自由，使他们接受并按 照他们的生活方式生活。这显然违背了个人选择自己生活方式的权利，干涉了 个人自决的权利。所以，支持道德主义的这个理由是不成立的。此外，随着社 会物质和生活条件的改善，人们的精神生活也会发生变化，这种变化也会包括 道德观念的变化，一味地阻止任何对既有的生活方式的更改，让整个社会只按 照一种生活方式生活，不仅是徒劳的，也是危险和有害的。因为当越来越多的 人不再将旧的生活方式或规则看成是合法的或合理的时，一味反对和干涉他们 会造成抵制和反抗，甚至有可能导致社会动荡。因此，允许个人选择生活方式 的自由，允许某种道德的多元主义，对社会的稳定和发展是有益的。1 9 不以一个社会约定俗成的道德原则作为干涉个人自由的标准的另一个重要 理由是，对于某种个人性的独特行为( 不违背伤害原则但不为人们甚至多数人 所认可的行为) 的允许，并不意味着这种行为在事实上会导致整个社会生活方 式的根本变化，从而改变既有的主流的生活方式。在密尔那旱，甚至鼓励这样 的行为，因为这也是心灵自由的重要标志之一。“如此说来，是心灵本身屈伏 在枷锁之下了行为上的怪癖性，是和犯罪一样要竭力避免的。这样下去， 由于他们不许随循其本性，结果就没有本性可以随循。他们的人类性能枯萎 了这样的人性的情况是可取呢，还是不可取呢? 2 0 “所以为了突破这种暴虐，人们的怪僻才更为可取今天敢于独行怪僻 的人如此之少，这正是这个时代主要危险的标志。 2 1 对于这种“另类 的行为，存在两种情况：一种是本质上不可能改变整个 社会根本性质的行为。比如现在流行的“宅文化，对于二元世界的狂热迷恋 等。这些行为即使产生了影响，也不会对于社会的根本性质产生变化，因为这 类型的文化或者行为必须要有特定的条件，而这些条件并非大众化的。另一种 1 9 参见j o ef e i n b e r g h a r m l e s sw r o n g d o i n g , v 乩3o ft h em o r a ll i m i t so f t h ec r i m i n a ll a w , n e wy o r k ：o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 8 ，c h a p t e r2 9 。 2 0 约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第7 2 页。 2 1 约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第7 9 页。 l l 正文 虽然不违背不伤害原则，但是行为本身并没有什么合理性，只要社会上的人进 行理智的思考就会予以拒绝。比如狂热的追星行为，娱乐圈内的种种八卦事件 等。因此，不以道德的理由干涉不触犯不伤害原则的个人自由，不仅可以保留 上面提到的尊重个人自由选择所带来的好处，也不会对社会造成真正的伤害。 不支持道德主义原则另一个原因是，道德主义原则在很多时候只是在不伤 害原则的范围内进行调整。即它可以被不伤害原则所涵盖。因为确定无疑的不 道德行为往往会造成对他人的伤害，只需要诉诸不伤害原则就可以防止或限制 此类行为的发生。而允许一些不违反不伤害原则但是有些“不道德”的“另类 行为 ，不仅可以为讨论这类行为究竟是否不道德留下余地，还可以防止由于 强制推行多数人所赞同的、约定俗成的道德所可能造成的“多数人的暴政 。 2 4 家长制原则 按照家长制原则，我们可以出于保护言论者自身的利益、防止对言论者伤 害的理由来限制言论自由。 支持家长制原则的第一个观点便是认为政府要比单独的个人更清楚对于人 们来说对于个人什么是最好的。因为政府拥有着更多的资源与能力，能够做出 长远的预见，而这样的判断在单个的居民身上却很难达到( 没有足够的信息源 以及足够多的专业知识与技能) 。所以，政府在认为有足够的理由的情况下，为 了当事人的利益，便可以实行强制。对于未成年人来说，家长制原则似乎有着 充足的理由，但是对于成年人有是否有充足的理由呢? 范伯格两种家长制原则两种类型：强家长制原则和弱家长制原则。前者认 为，如果有自律的公民在自愿的情况下伤害自己，法律上违背行动主体意志的 强制干涉就是合理的。按照后者，仅当有自决能力的人非自愿地采取自我伤害 的行为或者法律上的干涉对于确立他的行为是自愿的是必要的，那么，法律上 的干涉就是合理的。盟 ， 对于强家长制原则，密尔持否定的态度2 3 。比如当发现了一座危房时，政府 可以下通知，并且建议人们远离这个地方，但却不能运用强制的手段。因为人 们( 正常成年人) 有着足够的智力对这样的一则消息作出符合自己利益的判断。 再比如说当政府确信一座桥马上要倒塌时，他便可以阻止人们再使用这座桥。 然而，如果桥可能要倒塌，我们可以警告人们，但不能对此进行强制。这样的 决定看起来是基于人们会受到伤害的可能。因为我们一但有了更多的证据，进 行介入也才显得更加合理。 2 2 参见j o ef e i n b c r g h a r mt os e l f , v 0 1 30 f 孤m o r a ll i m i t so f t h ec h m i n a ll a w , n e wy o r k ：o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ，19 8 6 ，12 。 2 3 参见约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第1 1 5 1 1 6 页 1 2 正文 如果一个政府确实为了公民的利益而行动自然是好的。但是，当政府为了 自身的利益而作出损害公民利益的决定时，公民恐怕同样也没有足够的能力来 察觉。此时不能允许公民有着自由决定的权利，而政府在拥有着强制的权力， 那么作为一个国家的公民又如何能够保护自己呢? 尤其是在公民认为正确并且 要坚持的地方，政府又有什么样的立场来进行干涉呢? 如果是认为此公民的行 为其实并没有增益自身的利益，反而是由于误解或偏见而造成的虚假的坚持。 那么，就必须有一个第三方来解决公民与政府之间的分歧，并且选择出正确的 道路。如果政府自身是分歧的一方，而又同时拥有着判断裁决的权利，那么， 对于这样的决定的结果又有多少说服力呢? 所以，按照密尔的观点，政府应当只拥有建议的权力，以及仅在危机时刻 拥有的专断的权力。 而范伯格本人则赞成弱家长制原则。他认为，人们有着自决的权利，也就 是人们拥有着是做出选择和决定的权利，只要这种决定和选择不伤害或冒犯他 人。这种选择或决定的权利包括怎样使用和支配行动者自己身体的权利，怎样 使用和支配行动者自己的动产和不动产的权利，是否或多大程度上向他人公开 自己个人信息的权利，其中最重要的权利是决定自己怎样生活的权利。2 4 哪怕 他人真诚的出自爱护行动者利益的立场对行动者进行干涉，如果这种干涉违背 了有自决能力行动者自己的意愿，都是不合理或者不正当的。因为，按照强家 长主义原则干涉一个有自决能力的人对自己的事情做出的决定和选择，意味着 对此人自决能力的否定。 从上文的分析中我们可以看出，在诸原则之中，不伤害原则的应用无疑是 最为广泛的，而作为不伤害原则的一个补充，冒犯原则对于无形的伤害，尤其 是心理感受方面有着较精当的论述。而道德原则容易造成人们对于他人生活过 分的干涉，从而使他人的正当权利受到侵犯；家长制原则也具有同样的缺点， 除了未成年人及特定的限制行为能力人( 如病患) 之外，在其他领域很难得以 应用。 2 4 参见约翰密尔：论自由，商务印书馆，2 0 0 8 年，第5 4 页 1 3 正文 第3 章应用 在本篇章内我将通过对一些比较有争议的问题的分析，对第二章所涉及的 理论进行进一步的探讨。 3 1 言论自由与色情出版物 一般来说，一种行为如果对于我们的日常生活造成了困扰，或者其本身