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试论合同违约金与损害赔偿金适用问题浅析 合同法关于违约金与损害赔偿金的关系案例 原告与被告于xx年2月10日订立了一份购销轴承2000套的合同，合同规定每套价400元，总价款80万元，交货期为xx年4月30日。合同规定：“如果逾期交货，乙方（被告）应向甲方（原告）支付违约金10万元。”合同订立后，被告由于多方面原因未能按合同约定的期限交货，原告多次催促，被告一直拖延交货。原告为解燃眉之急，为了履行与其他企业签订的产品购销合同，被迫从市场上以每套420元的价格购进2000套相同规格的轴承。嗣后，原被告就违约赔偿问题发生争议，原告遂向法院起诉，要求被告支付违约金10万元并赔偿损失4万元。 争议 本案在审理中，对被告已构成违约并应承担违约责任问题并没有分歧意见，但关于被告应承担何种责任，则存在着不同的观点：第一种观点认为：因被告的违约行为给原告造成了损失，故应赔偿原告经济损失4万元； 第二种观点认为：原被告已在合同中明确约定了违约金条款，应视为双方对损害赔偿的预先设定。在被告违约时，应适用违约金条款由被告支付违约金10万元； 第三种观点认为：原被告在合同中约定了违约金条款，在合同履行过程中被告违约行为又造成了原告的经济损失事实发生，故应同时适用违约金条款和法定损害赔偿金，被告除应支付违约金以外，对原告所受的损失还应予以赔偿，即共赔偿给原告14万元。 评析 以上三种意见不仅各自的立论基础不同，而且其认定的结果也有相当的差异，原因在于人们对于约定违约金条款与法定损害赔偿额的适用关系存在着不同的理解。实践中，在违约发生以后，常常发生支付违约金的责任与损害赔偿责任的并存和选择问题。 违约金与损害赔偿两者的关系主要取决于一国立法对于违约金性质的规定。在英美法中，因强调违约金的补偿性，因此违约金实际上取代了预定的损害赔偿方式，而大陆法因承认违约金的补偿性和惩罚性，因而不同性质的违约金与损害补偿分别发生着不同的联系。我国合同法规定的违约金是补偿性违约金，合同法第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条的立法精神包括： 1、应优先适用约定违约金条款，只有在约定的违约金低于或过分高于实际损失的情形下，才予以增加或适当减少。这样做的理由有 二：一是充分尊重当事人预先确定损失赔偿额的自由，二是违约金本身优势所在，其支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。 2、法定损失赔偿额对违约金的适用具有约束性。约定违约金条款生效后，其具体的违约金数额确定还有赖于实际损失额的大小，以实际损失额为参照标准进行或升或降的调整。 3、我国的约定违约金具有一定的惩罚性。只有当约定违约多过分高于造成的损失时，司法机构才可予以适当减少，由此可见，立法者是允许约定违约金适当高于实际损失额的，此时司法机关无需再进行调整。既然允许约定违约金适当高于实际损失额而适用，那么其高出部分正好体现出约定违约金的惩罚性。 基于我国现在行立法关于约定违约金与法定损害赔偿的规定，实际上承认了优先适用违约金条款的原则。因此，本案中原告只能根据购销合同中的有关违约金条款的规定，要求被告支付违约金10万元，而不能再另行要求被告承担4万元的赔偿损失，除非原告的实际损失额高于约定的违约金才能要求司法机关予以增加差额部分。另一方面，我国合同法上确定的约定违约金是补偿性违约金而非惩罚性违约金。 补偿性违约金是损失赔偿额的预定，故无论发生了何种违约形态，补偿性违约金的支付均应与违约损失相适应。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。至于何为“过分高于”，如何“适当减少”，应由法官行使自由裁量权进行裁判。具体到本案中，原告的经济损失为4万元，违约金为10万元，相差两点五倍，依一般认识，可以认定为过分高于，可由人民法院予以适当减少。当然，人民法院不经当事人申请，不宜主动依职权去减少或增加约定违约金额。 论合同法中违约金责任的问题 学院：经济与管理学院 专业：xx级市场营销 姓名： 学号： 论合同法中违约金责任的问题 【摘要】合同法第一百一十四条对违约金作了相关规定，但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，充满了矛盾和对立，我国合同法对于违约金责任笼统的规定，尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金，这些问题让一些因为违约金产生的纠纷具有很大的争议和误解。 【关键词】合同法违约金责任惩罚性违约金赔偿性违约金 一、违约金的概念、分类和特征 违约金是由当事人约定或者法律直接规定的，在当事人人一方违约时向另一方支付一定数额的金钱或其他给付。 违约金分类，依据产生的根据不同，违约金可分为约定违约金和法定违约金。依据违约金的性质不同，可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。依据种类不同，分为概括性违约金和具体性违约金，具体性违约金如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金。 违约金的法律特征：第一，违约金的客体是金钱或其他给付。第二，违约金须于违约时支付。第三，违约金为诺成合同.第四,违约金支付是独立于履行行为之外的给付。 二、违约责任成立的要件 1、违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，但在违约而解除合同场合，合同中的违约金条款仍可援引。 2、要有违约行为存在 3、违约金责任构成是否要求违约人具有过错，应当区分类型，如果当事人人约定违约责任的成立方当事人有过错为要件的，依其约定；在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，违约责任的成立应当要求过错条件；在惩罚性违约场合，由于其目的在于给债权人心理上制造压力促使积极履行债务，同时，在债务不履行时，表现为对过错的惩罚；在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。 三、合同法中违约金出现的问题 合同法第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对 立。 1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念？ 许多人认为二者基本是同一个东西，“违约金具有预定赔偿金的性质”约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金”相应的合同法第114条第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定，因为二者基本上是同一回事，没有什么本质的区别。但是，另有专家认为：约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的。在目的上是否主要为了合同的履行，在是否可以请求增减数额上，二者有区别，获得约定损害赔偿金后不能再另外要求赔偿损失；在是否以实际发生损害为适用前提上，二者不同。 2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？ 按现行合同法第114条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？没有损失都支付违约金，有了损失为什么反而要减少违约金支付？如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么，违约金还有惩罚、担保作用吗？约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害，当事人都应当支付违约金。”“违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件，这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。”然而，我国合同法上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金，除特别情况外，应当以守约方遭受损失为适用前提，未遭受损失不应支付违约金。 3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？ 我国合同法确立了违约金的补偿性，故债权人请求支付违约金时，不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。但也有学者认为，无论违约金是惩罚或者赔偿性质，违约金责任与损害赔偿责任可以并存，不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。违约金的支付独立于履行之外，若无特别约定，当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务，债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。对同一违约行为来说，违约金和解除合同可以同时适用。我国合同法第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。一般也认为违约金和定金不可以并用。但也有著述认为，赔偿性违约金和定金完全可以并用。 四、完善合同法中关于违约金责任的建议 我国合同法对于违约金责任笼统的规定，尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金，极易使人误解。针对这些不足我提出了一些小小的建议： 1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定。 单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同，作用有别，可以互相补充、并用不悖，在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金，性质和作用几乎完全相同，因此，在认识上既难以区别也确实没有区分之必要，而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要，择一适用即可。 2、约定的违约金的适用情况。 第一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下，如双方约定一旦一方违约，无论有无实际损失，违约方都应当向对方支付违约金，同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失。 3、定金与违约金的融合与适用。关于定金，其本身不是违约责任的基本形式，无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的。 4、对于单纯惩罚性质的违约金，法院或仲裁机构不能决定免除或增减数额。“违约金不以损失的发生为必要，因而不管有无损失发生，该违约金都不得被免除”。同理，单纯惩罚性质违约金的数额也不得增减。但是，为了防止合同一方利用约定单纯惩罚性质的违约金而牟取不正当利益，应当在立法上为其设定一个合理的限额。 5、对于兼有赔偿性与惩罚性的违约金，法院或仲裁机构可以决定免除或增减数额。 “作为赔偿损失额预定的违约金，有推定损失发生的效力，因而如果没有损失发生，或者损益相抵时，违约方又非故意违约，就可以免除违约金责任。”兼有赔偿性与惩罚性的违约金一般不可与其他违约责任承担形式同时并用，但可与定金并用。因为，我国合同法规定的定金主要是违约定金，具有制裁违约和担保合同履行的性质，与兼有赔偿性与惩罚性的违约金以补偿为主的性质并无重复或冲突，反而相互间可以互相补充发挥作用。如同损害赔偿与定金可以并用的原理一样，赔偿性违约金也应当可以同定金并用。 结束语：合同法规定违约金的根本目的不是为了惩罚违约方，而是是为了保障合同的履行，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。当法律出现缺陷时，立法者就应努力找到最佳的解决办法，解决其中的矛盾和不足，合同法中关于违约金相关的规定也是如此，应努力去完善。更好的去服务于大众。 浅议违约金性质和具体适用 【找法网违约金】内容提要违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。随着社会的不断发展经济活动的日异频繁，在现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。 随着社会的不断前进，经济的日异繁荣，现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。 一、违约金的历史渊源看违约金的法律性质 (一)国外违约金的历史渊源。 大陆法系中关于的违约金的规定，最早可以追溯到罗马法时期。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人(实际)履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。但随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论，另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，也由此衍生违约金其他两个法律特征即补偿性和处罚性。 而从被受私法自治制度的影响的法国民法，对于违约金制度是确立了禁止法院干预约定违约金的原则，其具体体现在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。从中我们又可以得出违约金是具有法定性这一法律特性的。 英美法系对于违约金的规定是站在把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外的基础上而制定的。正如美国合同法重述第335条所称;“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。” (二)中国历史上的关于违约金的规定 中国传统法律由于一直以来受着儒家伦理的原则支配和规范，因此在法的发展过程中，法的具体内容往往渗透了儒家的伦理精神，甚至一些儒家的伦理精神还成为了立法与司法的指导思想。也正是因为如此，虽然在中国古代很早就有违约金的实践，甚至最早可追溯到汉代，两晋南北朝时期。但在该时期以及往后的各类契约中“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。以及“若有先悔者，罚金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”等类似的条款，体现的都是违约金的惩罚性这一法律特征。 而现如今，我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。 从国外的关于违约金的历史渊源、古代中国关于违约金的规定以及现如今，我国合同法关于违约金的规定可以看出：违约金是具有预先约定性、处罚性、补偿性、从属性等基本的法律特征的。这不仅是因为违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，而且从当事人双方的利益角度出发把预先约定性、处罚性、补偿性、从属性归纳作为违约金的法律特征是完全符合民法本质和顺应历史发展的趋势的。 二、违约金的惩罚性 违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。而惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。因此如果要产生惩罚性违约金，其首要前提就是存在合法有效的合同，也即当事人所订立的合同依照法律规定已经成立且生效。其次便是存在一方当事人违反合同规定的义务，进而产生违约责任而应当承担有效合同所规定的义务的法律后果，而惩罚性违约金即是作为违约责任的一种惩罚方式。 从国外的大陆法系国家以及英美法系国家看，他们对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故对于惩罚性违约金是持承认态度的;而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故对于惩罚性违约金是持不承认态度的。 而从我国合同法关于违约金的规定可以看出对于惩罚性违约金是持否定的态度的。学界及实务界颇有争议。 第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设 立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。 而笔者同意第三种意见。因为如果只承认补偿性的违约金，而否定惩罚性的违约金就会促使法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态，因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法”可乘之机，造成了一定的社会危害：1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行，但看到不履行或不完全履行时也无法律责任，则懈怠履行;2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力，达到不履行或少履行义务的目的，则先与权利人签订一个履行协议，搞缓兵之计;在此期间转移资产，等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了;3、恶意赖债问题：借订立履行协议恶意赖债，拖过申请执行期后一赖了之，使对方无可奈何。因此，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，给履行协议设定法律责任，对其违约行为实行惩罚性经济制裁。而且从作为从合同的违约金条款来看，其作为支付违约金必须具备三个前提条件也决定违约金的惩罚性质： (一)当事人一方违反合同的行为存在。只要合同一方不履行或履行不符合合同的约定，即有违约行为。不履行合同是指拒绝履行或不作按合同约定应当由其作出的行为;履行不符合合同约定通常指迟延履行、不适当履行两种情况。如：在履行的时间迟于合同所约定的时间，就是迟延履行，而履行的地点、方式或要求等与合同约定的地点、方式或要求的内容不相一致，就是不适当履行。不适当履行有时与不履行合同义务是一样、没有差别的，有时却不一样，要视具体情况而定。 笔者就一个亲自处理过的现实例子对此进行分析阐述：李某在为某矿业公司从事采矿工作的过程中，由于某种原因矿洞倒塌致使下半身瘫痪。后经该公司与李某约定，李的全部医疗费用由公司承担，并在此基础上公司另外支付10万元人民币作为李以后的生活费用及其所需扶养未成年孩子的扶养费用。双方就此签订一份协议，协议约定，如果公司在xx年10月26日前不能全额支付全部费用的,应向李支付1,签订协议的当日,该公司当即支付了5万元。而当一个月之后，已过了约定的期限，公司却仍未有支付另外5万元的意思。于是李便向公司追讨余下的5万元赔偿款及相应的1万元违约金。在此一案例中虽然公司对李并未造成有直接的财产损失，但公司与李的约定是双方当事人基于真实的意思表示，是在自愿、平等的基础上签订的协议。因此应认定该约定是合法有效的。因为违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给对方当事人一定数额的货币。这说明违约金可以通过两种途径设立，一种是当事人的约定，另一种是由法律直接规定。根据合同法第114条违约第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。”此规定明确表明了违约金的处罚性质，即当事人只要实施了违约行为，无论是否给对方造成经济损失，都必须应当承担违约责任，向对方支付违约金。惩罚性违约金与补偿性的违约金不同，补偿性违约金一般是以实际财产损失的发生为前提的，违约方在违约行为发生后如果不能证明因违约行为而造成了实际损害，则不能要求违约方支付违约金，承担相应的损害赔偿责任。而惩罚性违约金却不同，它是以违约行为的发生为适用前提的，而不以损害的发生为必要条件，即不管是否发生了实际损害，违约者必须支付违约金。 (二)当事人违反合同的行为不具有免责事由。所谓的免责事由是指合同当事人违反合同的行为是由于不可抗力的作用或双方已对违约行为已约定了免责条款的情况。不然，就不能适用违约金条款。合同法第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指“不能预见、不可避免并不能克服的客观情况”。第一百一十八条还规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。由此值得我们注意的是，不可抗力造成的违约，违约当事人还必须尽通知义务和注意义务，同时应当在合理期限内提供因不可抗力而不能履约的证明。否则，也是不能免责的。 (三)当事人之间必须有关于违约金的约定并有请求给付违约金的主张，即必须存在有效的合同及违约金条款。违约金合同，依债权人及债务人之合意而成立的，因此违约金适用的前提便是必须有当事人双方之间有关于违约金的约定。违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要前提。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合同亦不成立或为无效。如因赌博债务所约定之违约金，其是不会发生拘束力的。主债务消灭时，例如因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金请求权的不得单独让与。主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约金。又违约金无须于债权发生时为约定，其发生后亦得为之。就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固有之违约金，学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以一定行为或不行为作为条件而应负担一定给付之债务。 三、违约金的补偿性 根据合同法第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约责任向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该规定说明了违约金是具有补偿性质的，即一方当事人违约，只有给对方造成实际损失时，才支付违约金给对方弥补损失。从合同法充分体现自愿原则立法精神角度分析，强调“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”，合同约定的权利与义务，在法律上被视为一种债权债务，它们与法律直接规定的权利与义务在效力上相同。所以当事人约定的合同条款就是当事人之间的法律，它有国家强制力作后盾，应当按约履行。当事人双方都有按约履行合同的义务，当一方违反约定不履行或不正确履行合同时，另一方享有向有关部门请求保护，要求违约方按约定支付违约金的权利。此时按约支付的违约金也与损失无关，不论损失是多是少，违约方都要按照合同约定支付违约金。因此约定违约金也具有应当履行性，违约金的其他任何性质，都无法对抗所订立合同的合法性、自愿性以及应当履行性。在此时违约金是以补偿性作为其另一基本特性而存在的。