（国际贸易学专业论文）浅探信用证欺诈及信用证欺诈例外原则.pdf

ab s t r a c t t h e i n d e p e n d e n t , a b s t r a c t r u l e i s t h e c o rn e r s t o n e o f l e t t e r o f c r e d i t ( l c ) s a l e s , b u t i t p r o t e c t s fr a u d b e n e f i c i a r y i n o b j e c t i v it y . s o c o u n t r ie s e s t a b l i s h t h e e x c e p t i o n r u le o f fr a u d o n l c t o r e m e d y i t . h o w e v e r , t h e a b u s e o f t h e e x c e p t i o n r u l e w o u ld s h o c k t h e b e n e f i t o f t h i r d p a r t y a c t i n g i n g o o d f a i t h i n l c b u s i n e s s , w h i c h i s t h e r e a s o n t h e e x e m p t i o n o f t h e e x c e p t i o n r u l e o f fr a u d o n l c c o m e i n t o b e i n g . u s a i s t h e l e a d e r o f r e g u l a t i n g t h e e x e m p t i o n o f t h e e x c e p t i o n r u l e , a n d u k a l s o c o n f i r ms i t b y a s e r i e s o f c a s e s . l c l e g i s l a t i o n i s w e a k i n o u r c o u n t ry . r e c e n t l y , t h e c a s e s a n d s o m e f i le s s h o w o u r a tt i t u d e t h a t c h i n a i s g o i n g t o i m p r o v e t h e re l e v a n t r u l e s . b e lo w i s a b r i e f s u m m a ry o f t h i s s t u d y . t h a t i s , w e w o u l d e m b o d y t h e c o n c e p t a n d c l a s s i f i c a t i o n o n l c f r a u d w i t h t h e fi r s t . t h e s e c o n d c h a p t e r s u m m a r i z e s t h e e x e m p t i o n o f t h e e x c e p t i o n r u l e o f f r a u d o n l c . a n d w e e x p o u n d t h e re la t e d a p p r o a c h i n u s a , u k学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以 赢利为目 的的前 提下学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术 协 学 位 论 文 作 者 签 名 : 丫 9 b 年1 ) 月s日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 芍 邵 卿 毋 丫 宁 勺 一 “份 分 机密2 0 年 ( 最长2 0 年， 可少于2 0 年) 芝 黔 一 份 睽 万 茸 茹 咒一翼 篓一 : 一矛 了 飞 辑娜 摹 爹 ， 妥 臀 笼 馨 5 年 最长5 年， 可少于5 年)- 密*1 0 年 ( 最长拍年， 可少于i cj 年) 麟捻 魏 鑫 蒸 。 粼 藻 缀 搬赢 撒 勃 挤 麟 瘫 蘸鬓 黔 藉 巍 翰粼 篡赢 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均已 在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 沁口 卜 年 ( 2 月 8日 第一章 第一章引言 1 . 1选题背景 信用证 ( l e t t e r o f c r e d i t , l / c ) 是由 银行以自 身的 信誉向 卖方提供付款保 证的一种书面凭证，它是当今国际贸易活动中被使用最为广泛的支付工具。 一、据国际商会的统计，采用信用证为支付手段的，占日 常世界贸易的 7 0 % 以 上。 长期以 来， 信用证被誉为“ 国际商业的生命线”( t h e l i f e b l o o d o f t h e i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c e ) ，对国际贸易的快速发展发挥了巨大的推动和保障作 用。 二、信用证在国际贸易中的广泛使用就要求采用通行的规则，国际商会因此 组织编写了 跟单信用证统一惯例( 以 下简称 “ u c p ) 。 从1 9 3 3 年到1 9 9 3 年历 经6 个版本，终于使u c p 成为各国银行界普遍接受的、比较成熟的国际惯例。但 需要注意的是， u c p 毕竟不是法律， 国际商会不可能、 也无意进行立法。 u c p 虽然 规定了信用证交易中可能涉及的一些权利、 义务， 但并没有使用严格的法律用语， 而且还有很多可能出 现的权利义务关系和违反规定的法律后果等问题都没有涉 及，留待各国法院依据国内 法来确定。同时， 作为一项国际惯例， u c p 5 0 0 第一条 明确了其适用于明文援引该惯例的跟单信用证。大部分国家都不承认其适用于未 明文选择适用u c p的信用证交易。 三、确保信用证具有快捷、可靠、经济和便利优点的一项重要规则便是独立 性原则。该原则的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开 证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相 对自我封闭的安全环境中运行。 四、但是，独立性原则也为不法商人利用单据进行信用证欺诈留下了可乘之 机 . 而各国关于信用证欺诈的 法律规则仍然处于不断发展中， 尚 未形成普遍接受 的、明 确具体的 法律规则。 美国纽约最高法院1 9 4 1 年审 理的 猪鬃案 ( s z t e j n 案) 开创法院以欺诈为由下令禁止银行根据信用证规定向受益人付款的先河。该先例 被称为是里程碑式的案例，其确立的欺诈例外原则被英国、澳大利亚、加拿大、 新加坡等英美法系国家普遍接受气 。 杨长春主编: 国际金融欺诈案例集 ，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年版，p 2 3 9 . . 李金泽著: 信用证与国际贸易融资法律问 题 ，中国金融出 版社， 2 0 0 4 年版， p 8 1 . 第一章 大陆法系的德国、法国等国家也都根据本国民法中有关恶意不受保护、禁止 滥用权利及诚信原则等规定承认了独立抽象性原则不应被用于保护信用证欺诈。 但由于各国实践和相关制度的 环境差异悬殊， 信用证欺诈例外在不同国 家的实践 中表现不一，有关信用证的司法案例在不断地增加。 五、本文拟介绍信用证欺诈的种类，信用证欺诈例外制度的理论和判例，以 及信用证欺诈的司法救济问 题。 借以 探讨中国 在信用证欺诈方面的立法和司法问 研究对象 本文拟对信用证欺诈的定义与种类、欺诈例外的产生、发展、特征及具体司 onl 题t 法操作中何谓欺诈、欺诈例外的适用标准等题做一系统研究，并就我国关于信用 证欺诈例外立法与司法实践的相关内容进行评析，提出较完善建议。 1 . 3基本内容 一、长期以来，信用证所取得的巨大成功归因于其所特有的独立抽象性原则。 在该原则下，买方在外贸合同项下的付款义务转化为银行在信用证项下的确定的 付款义务，卖方在外贸合同项下的交货义务转化为信用证项下的交单义务，国际 货物买卖转化为单据买卖，从而为卖方迅速地收取货款、买方付款时收到代表货 物的单据提供了保障，同时也为买卖双方提供了资金融通的便利。 二、 然而， 独立抽象性原则并非尽善尽美， 其所强调的 纯粹的对单据的信赖， 为不法商人利用单据进行信用证欺诈留下了可乘之机，并随国际贸易的迅猛发展 而呈有增无减之势。 据专家估计，即使去除最近几年一些巨 额欺诈案件不论，从 事国际贸易的公司因欺诈所受的损失平均要占到营业额的百分之二到五。每年的 信用证欺诈案值都有几亿美元。 三、面对信用证欺诈带来的对独立抽象性原则的挑战，美国这个贸易和金融 大国首创并发展、完善了“ 欺诈例外”原则，即在存在受益人欺诈的情况下，不 再对欺诈者适用独立抽象性原则，从而使其得不到意图骗取的信用证项下款项。 该原则不失为一项对付信用证欺诈的有效措施，并被英、法、德等西方发达国家 所借鉴。 四、 我国自1 9 9 5 年以来， 各类信用证纠纷案件不断诉至人民 法院， 并呈逐年 增多的趋势。 为了适应审判工作的实际需要， 最高人民法院民四庭从2 0 0 1 年即开 第一章 始着手进行有关信用证纠纷案件的司法解释工作。在集中了 社会各界的意见并经 过认真研究、修改后，提交最高人民法院审判委员会讨论。 最高人民 法院审判委 员会经过讨论，于2 0 0 5 年1 0 月2 4日 第1 3 6 8 次会议上通过了 中华人民 共和国 最高 法院 关于 审理 信用证 纠纷案 件若干问 题的规定 。 并 于2 0 0 6 年1 月1 日 起 施行。 规定 的适用必将进一步规范各级法院对信用证欺诈问题的审判， 但现实 的司法实践比 较复 杂。 本文就我国关于信用证欺诈例外立法与司法实践的相关内 容进行评析，提出 较完善建议。 1 . 4研究方法 一、本论文是应用性的专题研究， 研究方法是通过对欺诈例外原则在国外的 产生、发展、实践情况特别是适用条件等问题的实际案例报告，来分析改善我国 欺诈例外司法实践状况的途径。 二、本文一方面浅析相关本课题的法律渊源，另一方面重点分析其应用与适 用性， 特别是对我国如何从现在的“ 学以 致用阶到将来的 “ 善于解决实际问题” 提出试探性建议. ( 一)建立合理研究框架，注重理论联系实际; ( 二) 采取比较研究的方法， 在介绍和评价外国的立法、司法规定的基础上， 重点进行可资借鉴意义上的阐述:评其利弊、析已取舍; ( 三) 选择真实典型案例、归纳其法律适用的 分歧和争执焦点，做深层次的 剖析，多角度、分层次加以阐述，提出切实可行的解决方案. 1 . 5论文结构 第一章引言 1 . 1选题背景 1 . 2研究对象 1 . 3 基本内 容 1 . 4研究方法 1 . 5论文结构 1 . 6本文的 创新点 妥 . 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问百的规定， :2 0 0 5 年“月1 4日发布，2 0 0 6 年1 月且 日 实 3 第一章 第二章 信用证欺诈 2 . 1 信用证欺诈的定义 2 . 2信用证欺诈的种类 2 . 3利用信用证独立性进行的欺诈 2 . 4信用证欺诈 例外原则及其理论基础 2 . 5 信用 证欺诈的司 法 救济 第三章 英美法系与大陆法系国家的相关司法实践 3 . 1美国对欺诈例外原则的确立及成文法化 3 . 2英国对欺诈例外原则的谨慎借鉴 3 . 3德国 3 . 4法国 第四章中国关于信用证欺诈例外的立法与司法实践 4 . 1中国关于信用证欺诈例外的立法 4 . 2我国 现阶段信用证欺诈例外的司法实践 1 . 6本文的创新点 一、欺诈例外的理论从s z t e j n 案的确立开始，已经经历了6 0多年，仍然面 临着许多悬而未决的难题。 尤其是在信用证欺诈多发的时代， 传统理论面临危机， 本文将分析证明 “ 适用欺诈例外门 槛过高势必间接地起到鼓励欺诈的作用，o 二、 事实上近年来国内一些法院对于信用证欺诈案件的处理也常常引起争议， 有些还在国际银行界、法律界引起了非议。因此，本文指出制定这方面的法律规 则用以 规范今后的审判活动很有必要. 三、应当看到，即使在英美等国关于信用证欺诈的法律规则仍然处于不断发 展中，尚未形成普遍接受的、明确具体的法律规则，所以我们在提出相关建议方 面就必须极其慎重。 四、 本文从研究这些信用证法律比较成熟的国家在这一领域的最新发展入手， 反思欺诈例外在理论和实践中遇到的问题，提出解决方案并评价我国在处理这些 问题中的得失。 第二章 第二章 信用证欺诈 第一节 信用证欺诈的定义 2 . 1 . 1 对于信用证欺诈的含义在u c p 中没有信用证欺诈的规定 国际商 会u c p 5 0 0 没有对欺诈下一个定义， 也没有对信用证欺诈作出 规定。 国 际商会负责制定u c p 5 0 0 的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为， “ 很清楚， 在统一惯例5 0 0 中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。 ” 其次是因为“ 这 将引起许多国家委员会之间的争议，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际 间的一致意见， 所以 这个尝试被放弃了。 ” 因而u c p 的从过去到现在的各个版本 中也没有关于欺诈的定义或规定。 2 . 1 . 2信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义 在英美成文法和判例法对对信用证的 欺诈未专门 下定义。因为英美两国的法 官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美，一般的把民商事判例通 用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是 “ 任何故意的错误表述 ( m i s r e p r e s e n t a t i o n )事实或真相以便从另一人处获得好处。 ，在b l a c k s l a w d i c t i o n a r y( 布莱克 法学字典) 中 关于欺诈的定义是: 有意的曲 解真相以 便其他 人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法 律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时 欺诈和恶意 ( b a d f a i t h ) 是同 义词。 大陆法国家法院也一般的 适用民法上的欺诈 概念来界定信用证的欺诈。 种。 2 . 2 . 第二节 信用证欺诈的种类 信用证欺诈的种类多种多样，结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几 即受益人做出的欺诈和第三方做出的欺诈，以及买方所进行的欺诈。 1 由受益人做出的欺诈 受益人做出的 欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈， 其表现形式为伪造单据 和伪造、 变造信用证。 伪造单据是指受益人在货物根本不存在的 情况下，以 伪造 的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈 李金泽著: 信用证与国际贸易融资法律问题 ，中国金融出版社，2 0 0 4 年版， p 8 9 . 第二章 取信用证项下的款项的目 的的信用证欺诈。 根据u c p 5 0 0 的规定， 受益人要提交商 业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目 标。一种方式是 通过伪造提单的内容，受益人在单据中做欺诈性陈述:此种欺诈方式，单据是真 实的，货物也实际存在，但装运的货物不是信用证所要求的货物，而是残次品或 废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行 必须付款，其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚 假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒 有影响的银行的名义开出假信用证。 变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银 行信用证结算凭证为基本材料， 通过剪接、挖补、 涂改等手段改变银行信用证结 算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。 在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益 人做出的欺诈才是信用证的欺诈。 2 . 2 . 2由第三方所做出的 欺诈 对于第三人做出的欺诈，在法学界有着很大的争议。在 美国统一商法典 第三篇、第四篇的规定可知，因伪造和变造产生的风险应由 从伪造者手中拿到该 流通票据的一方承担。 据此可以 类比 认为， 在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时， 正是因为卖方 ( 即 受益人) 从 这些第三方手中 拿到了 单据并递交给了 银行， 因此 卖方理应承担 欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据，可以 更早的发现单据异 常。 而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默 示的保证责任。 所以卖方应承担欺诈的风险。 在英国的判例中，则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第 三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈，则不适用于欺诈的例外。但 是如果受益人知晓或参与其中，则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做 导致了 欺诈危险的 增加，因而对于打击欺诈是十分不利的。 从信用证独立性原则的法律基础和欺诈例外的目的分析，笔者认为英国的做 法是可取的。 从欺诈例外原则创设的目的来看， 它旨 在保护银行和开证申 请人( 即 买方)不受表面相符而实际存有欺诈的单据侵害.然而，无论是受益人欺诈还是 第三人欺诈都 会对银行和开证申 请人的利益造成同 等的损害。 所以 如果仅对受益 人的欺诈适用该原则，而对第三人的欺诈置之不理，则显然不符合上述目的，也 不符合民法的公平原则。但是从适用欺诈例外原则的调查和举证角度来看，对于 第二章 受益人是否参与其中或暗示第三人做出 欺诈是十分困 难的。 所以 在司 法的操作上 很有难度。 2 . 2 . 3买方的欺诈 从买方的角度而言，利用跟单信用证进行欺诈的主要手段是开立 “ 软条款” 信用证，如在信用证中要求卖方根本无法得到的单据，从而以单证不符拒付货款 骗取货物。软条款欺诈在法学理论上和法律规定上，均没有统一的或绝对权威的 定义表述。 一般认为， “ 软条款” 是指由开证申请人要求在信用证中加列的，由其 控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。 众所周知，不可撤销信用证 一经开出， 在有效期内，未经受益人及有关当事人的同意，开证行不得片面修改 或撤销，只要受益人提供的单据表面符合信用证条款，开证行就必须履行付款义 务。但是，买方利用卖方急于出口的愿望和一些外贸业务人员经验不足等缺点， 在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程，有权随时解除付款 责任的条款， 这就是所谓的信用证“ 软条款 ( s o f t c l a u s e ) 或称陷阱条款( p i t f a l l c l a u s e ) ， 软条款“ 信用证究其实质就是一种变相的可撤销信用证， 让受益人对货 款的权利毫无保障可言。 值得注意的是， 在中国的国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列 为信用证欺诈的一种。但是从严格的意义上说软条款并不是信用证欺诈的一种。 因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的。而软条款欺诈则是 在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。其理由恰好就是信用证受益 人提交的 单据和信用证的条 件条款不符。 在 信用证法律 t h e l a w o f l e t t e r s o f c r e d i t 一书中， 作者 。 指出: 严格意义上说， 软条款欺诈并不是信用证欺诈的一 种，至少不是本文所特指的信用证欺诈。最近最高人民法院公布的指导性判例更 明白判决对信用证中的软条款做了有效的确认，受益人只要接受了这样的条款就 必须遵守。 第三节 利用信用证独立性进行的欺诈 2 . 3 . 1信用证的独立性原则 信用证的独立原则是其作为国际贸易主要支付机制的根本原则。能够满足国 际贸易支付所要求的迅捷性 ( p r o m p t n e s s ) 和确定性 ( c e r t a i n t y ) 。该原则的基 本含义是指:不可撤销的信用证 ( 无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信 。 金 赛波， 李健著: 信用证 法律 ， 法 律出 版社， 2 0 0 4 年版， p 2 2 . 第二章 用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这 种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证 合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对 自 我封闭的安全环境中 运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易 有关 当事人的职责限定在各自 最专长的领域内。例如，从专业分工角度来看，作为贸 易双方的商人对买卖的商品 十分内 行， 他们擅长于货物的品质、规格、价格、交 货时间地点、包装、装运方式等事项。 然而， 商人们对信用证付款条件和各种付 款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国 卖方付款等事项则不够熟悉，这些 单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在，使得信用 证与买卖合同等基础交易隔离开来，并保证银行只负责处理信用证下代表着货物 或服务的单据和付款事项， 而将基础交易中的货物或服务本身的问 题留 给商人们 负责和处理，从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。 2 . 3 . 2 信用证欺诈对信用证独立性的挑战 信用证的独立性原则规定了信用证和基础合同的相互独立.祥而言之，信用 证的开证行一旦开立信用证给受益人，只要受益人交付了和信用证条款或表面严 格相符的单据，开证行就负有一项无追索权的对受益人的付款义务。而信用证的 欺诈对信用证的独立性原则提出了挑战。由于信用证交易是单据交易，而所有单 证文件都可以 伪造。 u c p 4 0 0 与u c p 5 0 0 第四条中规定: “ 在信用证的业务中， 各有 关方面处理的是单据， 而不是与单据有关的货物， 服务及/ 或其他行为， 因此信用 证是针对单证文件而非货物的。但是单据文件极其容易伪造，银行职员中具备航 运专业知识的人又极少， 只凭借检查单证一致后即付款， 很容易被诈骗成功。 u c p 中没有规定银行除审查单证一致以 外的其他义务。在u c p 之下，银行没有任何审 查假单证的义务。除非是单证表面己 可看出是假单证，但是在现实中几乎不存在 这样的情况。 u c p 5 0 0 的第1 6 条规定银行对于任何单据的形式， 完整性， 准确性，真实性， 伪造或法律效力， 或单据上规定的或附加的一般及/ 或特别条件， 概不负责; 对于 单据所代表的货物的描述， 数量， 重量，品质， 状况，包装， 交货，价格或存在， 或货物的发货人， 承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/ 或不行为， 清 偿能力及资 信情况等， 也不负责。 “ 正是由 于信用证独立抽象性原则的上述内 容， 为欺诈者留下了可钻的空子。特别是对买方而言风险更大。当买方发现卖方利用 第二章 单据进行诈骗的情事后，只能依照货物买卖合同规定向卖方追索货款，与银行无 关。而事实上行骗者早已销声匿迹，索赔很难成功。 第四节 信用证欺诈例外原则及其理论基础 2 . 4 . 1 信用证的欺诈例外原则 由 于信用证欺诈现象在近年日 益猖撅，信用证独立抽象原则面临着巨大的挑 战。因为如果固守该原则，不允许有任何例外，在遇到卖方有欺诈行为时，银行 仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款，买方就会遭受严重的损失，而银行 也会面临着两难的处境:如果坚持信用证独立原则， 开证申 请人和开证行就会造 成损失，如果不坚持信用证的独立性原则，则严重的损害了银行本身的声誉，破 坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。 对于信用证欺诈对信用证独立 性的挑战， 法律很难做出 一个适当的 平衡， 但又 不得不做出 平衡。 在著名的s z t e j n 一案中，法官说到信用证的独立性原则不能扩展到保护通过明显的欺诈求得支付 的肆无忌惮的卖方。 按照美国 统一商法典 有关信用证的第五篇第5 -1 0 9 条和 其它国家的判例、司法解释， 如果受益人的行为构成了 对信用证开证人或开证申 请人的严重欺诈 ( m a t e r i a l f r a u d ) ，则开证人可自 行决定拒付信用证:或者当开 证人不同意拒付时，也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措 施阻止信用证的兑付。 这一规定和作法实际上允许以 基础交易中产生的受益人的 严重欺诈去阻止信用证本身的履行，从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔 离的 独立性原则， 排除了 独立性原则在此种条件下的适用， 成为独立性原则适用 中的一项例外规定。 这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外( f r a u d e x c e p t i o n ) . 2 . 4 . 2 信用证欺诈例外理论基础 各国一致认为，基于维护社会公正及良 好的商业道德的需要，在发生l / c欺 诈的情况下，应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用，因为对信用证欺诈 问 题的 解决，不能通过信用证制度内 部找到答案， 产生信用证欺诈的根源是独立 抽象原则， 而这一原则信用证制度的 核心所在， 若因欺诈而否定独立抽象原则， 则等于否定整个信用证制度。关于欺诈例外原则的理论基础有三点， 在英美判例 法国家里， 欺诈例外的理论基础是“ 欺诈使得一切无效” 这句古老的罗马法格言. 第二章 英国1 9 7 7 年对信用证欺诈以 应该给于马立华 禁令的救济。 就是依据其做出的。 “ 欺 诈使得一切无效”是民商法最基本的法律原则，l / c 欺诈也不例外。 德国等大陆法系国 家关于信用证欺诈例外的 理论基础是根据其德国民 法典的 第2 4 2 条诚实信用原则，以 及受益人对合同权利的滥用确立的。 “ 诚实信用原则” 作为民法上的“ 帝王原则” ， 是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。 受 益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据，正是违背了诚信原则，如果在这种情况 下仍坚持 跟单信用证统一惯例 ，认为银行应对受益人付款，买方只能依据买卖 合同向卖方索赔，显然是不公平的。 信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国 冲突 法普遍规定的“ 公共秩序保留 原则” ， 即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、 法 律的 基本原则或公序良 俗时， 法律可以 排除其适用。 现代各国 基本上都确立了“ 诚 实信用原则” ， 要求民事主体应当诚实守信， 否则就要承担相应的法律责任， 信用 证交易中， 在开证申 请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用u c p 5 0 0 就会显失公 平。 这样就可以排除u c p 5 0 0 没有信用证欺诈和欺诈例外的规定， 从而在一定范围 内突破信用证的独立性原则。 2 . 4 . 3信用证欺诈例外原则的适用标准 2 . 4 . 3 . 1 欺诈程度的界定 关于欺诈的程度， 是一个非常重要的问 题， 如果 标准定的 太低就会严重损害 信用证的独立抽象原则，受益人在信用证项下的保障就会失去价值。 有关欺诈例 外原则的适用标准。有判例主张把信用证例外限定在几种范围之内。即受益人是 一个不道德的人，并且该受益人的行为 “ 如此严重污染了整个的交易，从而开证 行的 义务独立于基础合同的 整个机制所确定的 立法目 的 将不再起作用” 。 ， 并且如 果欺诈是十分过分的欺诈 ( e g r e g i o u s f r a u d ) ，以至于受益人所提示的票据没有 事实依据 ( n o b a s i s i n f a c t )且受益人不能在无基础合同项下的善意支付要求， 那么开证行就有权冻结兑付。同时法院给与禁令也是正确的。 2 . 4 . 3 . 2 u c c 的实质性欺诈标准 在修改后的u c c( 美国统一商法典 )第五篇规定欺诈必须是 “ 实质性 。 金赛波著: 中国信用证法律和重要案例点评 ( 2 0 0 2 年 度) ，对外经济贸易大学出 版社，2 0 0 3 年版，p 2 9 . 第二章 ( m a t e r i a l ) ， 的。 而且欺 诈的 行为 对整 个基础 交易 来说 尉 决定 性( s i g n i f i c a n t ) 的。 u c c 1 9 9 5 年正式文本第5 - 1 0 9 条对信用证欺诈以及救济作的规定是: “ 如果一 次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符，但是其中所要求的一张单据 是伪造的 或实 质上是 欺诈的( f o r g e d o r m a t e r i a l l y f r a u d u l e n t ) ， 或者兑 付该 交付的单据将促成受益人对开证人和开证申 请人的实 质上的 欺诈 ( f a c i l i t a t e a m a t e r i a l f r a u d ) ， 那么 一” 。 本文认为， 界定“ 欺诈” 的含义， 对于公平合理 地适用信用证欺诈例外原则是致关重要的，而界定的关键在于以 下两点。首先， 英美法特别是美国法提出的原则性标准 “ 实质性欺诈” 是把握“ 欺诈” 概念的关 键。 u c c 5 - 1 0 9的 “ 正式评注” ( o f f i c i a l c o m m e n t )并未对什么是实质性欺诈作 充分说明，只是对基础交易中的欺诈作出要求即 “ 对于基础交易的当事方而言， 欺诈行为是严重的 ( s i g n i f i c a n t ) ;对于单据中的欺诈， “ 正式评注”要求法 院必须同时“ 审查基础交易” 。 可见 “ 实质性欺诈” 这个标准比较抽象，需要法官 结合具体案情进行斟酌与自由裁量。但是如果结合英美判例进行考察，也不难得 出一些结论。 对于单据中的欺诈而言， “ 实质性欺诈” 须达到令单据无效的严重程 度，破坏了其作为信用证交易所特定要求的本质:如果仅仅带有一定的欺诈性， 开证申 请人应寻求违约救济而不是启动欺诈例外原则。 对于基础交易中的欺诈而言，受益人非根本性的违约一般不能被认为构成欺 诈，只有受益人的行为严重违背包括基础合同在内的整个交易安排，导致对方的 根本合同目 的或主要目的已 经落空时， 才构成“ 实质性欺诈” 。 其次， 实施欺诈行 为的受益人在主观过错上是 “ 故意”的。 布莱克法学辞典( b l a c k s l a w d i c t i o n a r y )中关于欺诈的定义是:有意地曲 解真相以 便诱使其他人依赖该曲解 从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语 言或行为，通过说谎或错误引导， 或隐瞒应该披露的事实， 虚假地陈述事实，使 别人据此行动从而造成法律上的损失。 这种通用的 欺诈定义同 样适用于信用证欺 诈，要求行为人在实施欺诈时是 “ 有意”的。虽然举证责任归于开证申请人，似 对其不利， 但严格适用信用证欺诈例外原则对于整个信用证制度来说是有好处的， 毕竟它是对信用证独立性原则的一种冲击与突破。 2 . 4 . 4 国际商会对信用证欺诈例外的态度 英美判例与法律基本上已形成共识，承认了受益人欺诈构成对独立抽象性原 第二章 则的适用例外。但国际商会制定的 跟单信用证统一惯例强调，只要受益 人所提交的单据符合信用证的要求，开证行就必须付款 ( m u s t p a y ) ， 可见它坚持 了信用证独立于基础交易这一原则。 统一惯例的这些规定，主要是维护银行的 利益， 使银行不致卷入买卖双方由 合同 而引 起的纠纷。 但其客观上造成了在银行 已经明 知的情况下， 让买方独自 来承担可能 遭受卖方欺诈的风险， 这显然是不合情 理的，同时也是与国际贸易发展的趋势不相吻合的。国际商会仅仅是一个民间组 织，并不代表法律。但它是 统一惯例的拟定人，而 统一惯例又是目 前世 界上为一百多个国家和地区的银行所接受的商业习惯和做法，因此国际商会对此 问题的看法肯定具有分量。而国际商会显然也意识到了过分严格适用独立抽象性 原则的不合理性， 尽管由于存在着两大法系调和之困难， 使之未能在 统一惯例 中明确规定 “ 欺诈例外” ，但它的一些非正式意见已是以说明其倾向性。 第五节 信用证欺诈的司法救济 2 . 5 . 1禁令 关于信用证欺诈的司法救济，各国一般是通过禁令的方式解决的。关于给于 禁令救济的具体理由，英美普通法系和大陆法系各不相同。英美法是根据欺诈使 得一切无效的古罗马法格言同时根据衡平法的公平原则给予衡平法上的禁令救 济。而大陆法国家根据欺诈和权利滥用原则，而后根据民法中诚实信用原则，再 根据民事程序法典中有关在紧急条件下法院应采取的措施等条款，来给于相应的 司法救济。比如德国是根据民法典第 2 4 2 条关于诚实信用原则来认定的，关于司 法救济的程序是根据民事程序法典第9 1 6 条和第9 3 5 条有关扣押令和禁令来处理。 2 . 5 . 1 . 1法院 颁布禁令的法律依据 从 跟单信用证统一惯例的性质来说， u c p 5 0 0 号不具有法的性质，仅是国 际惯例， 具有任意法的效力。 在当事人同意适用时才对当事人有拘束力。 制定u c p 的机构是国际商会，而非政府组织，也从未得到各国立法机构或行政机构的普遍 认可，制定的目 的仅是统一信用证交易中的习惯做法。u c p中也明确规定，只有 信用证中明确表示依该惯例开立，当事人才受其约束。另外依各国冲突法普遍规 定的“ 公共秩序保留原则” ， 如果当事人选择的外国法或国际惯例， 违反了本国的 公序良 俗或法律的基本原则， 法院可以 排除其适用。因此，如果存在欺诈， 法院 就可以排除u c p 的适用。 第二章 2 . 5 . 1 . 2禁令的法律性质 在美国，禁令是由法院发布的禁止或强迫某人做某事的命令。他仅是一种救 济手段而非据以提起诉讼的诉因。可以分为命令性禁令和禁止性禁令;初步禁令 和临时扣押令。 一旦法院 签发了 禁令， 则银行在有效时间内就不能付款。 2 . 5 . 1 . 3禁令的 给予条 件 禁令起源于英国，法院一般不轻易给予信用证以 禁令，只有特别的情况下作 为非常重要的例外才给予主张信用证欺诈的一方以禁令救济。所以给于禁令要满 足实质和程序上的要件o . 一、实质要件 有信用证欺诈行为存在。而且欺诈是实质性的，在一宗广为引用的判例中， 法官给于禁令所要求的欺诈程度是 “ 该欺诈的程度如此严重的违反了整个交易， 以 至于对开证人的付款义务的独立性所设定的立法目 的将不再起作用。 ” 而仅仅是 欺诈的指控或者基础合同 下的 违约是不够的。 法院不应随意发布禁令，如果从单 据中看不出欺诈，也没有其他明确的证据， 可以 认为 法律并未赋予开证申 请人限 制银行付款的权利。 禁令的 发布不应以 商人们对信用证丧失 信赖为代价。 此外禁 令的颁布必须有保持现状的必要性，否则将失去其本来的目的。因此如果申诉人 不能举出将对其构成无法挽回的损害的事实，法院就可凭此拒发禁令。 二、程序要件 银行和法院不得主动启用 “ 欺诈例外” : 法院遵照民事案件不告不理原则，自 然不可能主动颁布禁令，主动干预到信用证欺诈中去，须有原告，主要是买方向 法院起诉时法院才能作出颁发禁令。 颁布禁令的时间限 制: 禁令应在开证行实际 支付或承兑之前发出。 在远期信 用证下，银行已对外承兑，银行所负担的是票据上无法抗辩的责任，若此时发布 禁令将会损害正常的票据关系。 其他救济方式的不充分 ( i n a d e q u a c y o f o t h e r r e m e d i e s ) :当法院发现，申 请人能获得充分的法律上的救济时，法院也会拒绝给予禁令。 法律之所以对法院 在认定欺诈和给予禁令方面做如此多的限制，是因为 “ 信 用证所作出的保证在商业上的 价值主要取决于其法律上的确定性。 ” 同时由于给予 禁令将会使信用证的 独立性原 则和信用证所保证的法律确定性丧失殆尽， 法院 在 考虑给予禁令救济时必须符合这些严格的条件。 m 李金泽著: 信用证与国际贸易融资法律问题 ，中国金融出版杜，2 0 0 4 年版，p 9 3 . 第二章 2 . 5 . 2禁令之外的其他相似的救济 尽管成文法仅仅的对禁令的问题做出规定，但是法院也提供相似的救济。其 中法院更愿意给予扣押令 ( t r o )的救济方式，其他的相似救济方式还有扣押 ( a t t a c h m e n t ) 、 扣押第三人手上的财产、 有独立请求权的 第三人的诉讼等。 这些 救济的给予将会面临相同的阻碍即其结果是禁止开证人支付信用证下的款项。 2 . 5 . 2 . 1 扣押令 根据中国关于信用证冻结的司法实践上看，中国 所谓的信用证的司法保全往 往就是财产的保全，采用的方法往往是冻结或扣押款项。冻结相当于美国同类信 用证诉讼中的扣押救济 ( a t t a c h m e n t ) ， 而不是禁令。 该救济是在提起诉讼前 采取 扣押被诉人的相应的财产，为了 保证提起诉讼一方在判决诉讼胜诉后能马上收回 款项。 2 . 5 . 2 . 2银行的拒付 通知付款银行，希望银行拒付。当买方开立信用证后发现受益人 ( 即买方) 具有信用证单证的欺诈行为时，往往请求银行停止向受益人付款。 在实践中，由 于银行操作的规范是 跟单信用证统一惯例 . 而在 统一惯例中并没有关于信 用证欺诈和例外，也中没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在u c p 之 下，银行没有任何审查假单证的义务。除非是单证表面己 可看出是假单证，但是 在现实中 几乎不存在这样的情况。 如前文所述u c p 4 0 0 第1 7 条或u c p 5 0 0 的第1 5 条规定“ 银行对于任何单据的 形式， 完整性， 准确性， 真实性， 伪造或法律效力， 或单据上规定的或附加的一般及/ 或特别条件， 概不负责; 对于单据所代表的货物 的描述， 数量， 重量，品质， 状况， 包装， 交货， 价格或存在， 或货物的发货人， 承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/ 或不行为， 清偿能力及资信情况 等， 也不负责。 ” 所以银行在采取信用证欺诈例外原则时是非常慎重的， 常常附之 以严格的条件限制。因为银行在拒付之前必须查清是否有信用证欺诈的事实，如 轻率为之，不仅对其造成经济上的损失，而且也将影响银行的声誉。而就一般情 况而言，因为大多数情况下只是怀疑或缺乏足够的证据时，银行不会听信买方一 方之言予以 拒付。 有关银行的拒付权，有的学者认为在信用证欺诈中，赋予开证行拒付权，既 符合诚信原则，又有利于遏制信用证欺诈愈演愈烈的现象。根据信用证欺诈大多 表现为单据欺诈这一 特点， 以 及信用证交易的单据特性( d o c u m e n t a r y c h a r a c t e r ) 提出了 默示条款理论作为替代办法，以 解决欺诈例外理论面临的种种难题。他们 第二章 认为 付款银行与受益人之间的合同中包含一项默示条款，即受益人提交的单据应 当 是真实有效的、 不含有虚假内 容的; 如果 违反这一条款， 银行有权拒收单支付 货款。 本文认为银行并没有拒付权，原因在于在国际上银行的通行准则u c p中并没 有规定信用证欺诈和欺诈例外，也没有给银行查证单据虚假性的义务。且u c p 极 力的保障信用证的独立原则，以维护银行的商业信誉。其次如果买方请求银行拒 付，那么银行则必须去跨过单据去审查其背后的基础性交易。但是作为商业流转 机构的 银行，是没有权利去审查基础性交易的， 而且欺诈的 程度标准银行是难以 界定的。如果银行能去越权审查，那么将彻底的打破信用证的独立性原则这一信 用证的最基础的原则，这对整个国际贸易和商业的影响也是毁灭性的。 第三章 第三章 英美法系与大陆法系国家的相关司法实践 第一节 美国对欺诈例外原则的确立及成文法化 3 . 1 . 1判例对欺诈例外原则的确立与发展 里程碑判例一 s z t e j n ( 兹特恩) 案 目 前可考的关于欺诈例外的最早判例是美国 1 9 4 1年的 s z t e j n诉 j . h e n r y s c h r o d e r b a n k i n g c o r p . 案。纽约法院对此案的判决，成为 法院以 禁令的形式干 预信用证欺诈事件的先例. 该案案情是:原告s z t e j n 从印度卖方( t r a n s e a t r a d i n g l t d . ) 处购买一批猪 鬃。 为j支付这笔货款， s z t e j n 要求开 证银行j . h e n r y s c h r o d e r b a n k i n g c o r p . 开出以印度卖方为受益人的不可撤销信用证。卖方为了获得货款，以印度中间行 c h a r t e r e d b a n k 为托收 代理人向开证银行提交了 汇票及发票、 提单等单 据，发票 和提单对货物的描述是猪鬃，但s z t e j n 发现实际上装的是牛毛及其他垃圾废物。 s z t e j n 遂向 法院 起诉， 要求法院判令信用证及汇票无效并发布初步禁令责令开 证 银行停止支付信用证项下的货款。 s h i e n t a g 法官 接受了s z t e j n 的 请求， 并 在判决中 指出: 一、 原告的陈述是事实， 卖方把毫无价值的废物装船是企图诈取原告的钱款。 c h a r t e r e d b a n k 不是善意汇票持票人，而只是为了使卖方的汇票得到支付而提供 协助的当事人。 二、信用证独立于买方和卖方之间的买卖合同，这是一项确定的原则。开证 行同意根据