如何规避公司股权转让的合同风险.doc

如何规避公司股权转让的合同风险 导语：持份转让是指持有份额的转让在中国是指有限责任公司的出资份额的转让股份转让根据股份载体的不同又可分为一般股份转让和股票转让一般股份转让是指以非股票的形式的股份转让实际包括已缴纳资本然而并未出具股票的股份转让也包括那些虽然认购但仍未缴付股款因而还不能出具股票的股份转让股票转让是指以股票为载体的股份转让股票转让还可进一步细分为记名股票转让与非记名股票的转让、有纸化股票的转让和无纸化股票的转让等 除了股份公司无记名股票转让和上市公司流通股通过证券交易所交易的情况以外有限责任公司和股份有限公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东都必须遵守民法通则、合同法、公司法等法律法规的相关规定不得违反强行性规范任何规避法律的合同安排都是法律禁止和否定的无论股权转让合同签订还是履行都必须遵守法律、尊重公序良俗、遵从交易惯例只有这样交易才是安全的和有效率的股权转让的风险最低交易呈现良性的发展双赢和多赢的局面因此形成股权转让风险存在于交易的整个过程有法律风险有市场风险也有道德风险这里我们只讨论法律风险下面按交易中不同的“点”分述如下： 一.股权转让合同签订风险的防范 股东转让其全部或部分出资后公司的股东数额要符合公司法的要求公司法规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下股份公司股东人数应为五人以上也就是说有限公司股东人数不得突破二个的下限或五十个的上限股份公司股东人数不得少于五个这是公司设立的条件也应为公司存续的条件股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果否则合同会因违反法律规定而无效 有限公司股东向股东以外的人转让股权合同的订立应遵守公司法程序上的要求有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资如果不购买该转让的出资视为同意转让经股东同意转让的出资在同等条件下其他股东对该出资有优先购买权未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销 股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定公司法规定股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让;公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体不得受让公司股权成为公司股东例如各级国家机关的领导法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的这类主体不得违反规定订立股权转让合同例如,股东不得向公司自身转让股权但公司法规定股份公司为减少资本而注销公司股份和与持有本公司股份的公司兼并这两种情形例外商业银行法禁止商业银行在中国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资约定必须遵守公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的股东订立股权转让合同时不得违反这些规定这是诚实信用原则和法律在民商事领域充分尊重当事人意愿的意思自治原则的一个实证 转让方再交易过程中可能提供虚假的资料和信息为防范转让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险受让方可要求转让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担保例如向公证机关提存保证金 二.股权转让合同效力风险的防范 除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外依法成立的股权转让合同自成立时生效法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定因此登记不是合同生效的要件转让方和受让方可以附合同生效的条件例如约定本合同经转让方公司董事会或股东大会决议通过后生效或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效但所附条件应当合理不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件这种附条件在逻辑上是荒谬的所附条件也就失去了合同法上的意义股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认在股权转让合同生效并履行后才可进行如果股权转让合同未生效就不可能发生股权转让的后果股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行因此不得以股东名册变更登记或工商变更登记为附条件 股权转让合同的生效不同于股权转让的生效股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生法律约束力的问题股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问题也就是受让方何时取得股东身份的问题股权转让合同生效后还要合同双方的适当履行股权转让才能实现股权转让合同无效或不生效股权转让肯定不生效 三.股权转让合同履行风险的防范 股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行股权的实际转让就是股权的交付合同生效后转让方可能依约履行将股权交付受让方也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权、拒绝接受或拒绝付款这就是股权的转让合同生效而未实际履行的状态受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权股权是权利、义务的综合体对于财产结构和经营效果都不错的公司股权受让意味着可以获得更多的利益反之则意味着要承担更多的风险和责任特别是股东出资不到位和/或公司资不抵债时 股权转让合同的履行转让方的主要义务是向受让方移交股权具体体现为将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起公司股东名册变更登记前受让股份的新股东对其股权的处分权受到一定的限制新股东对外宣称其为公司股东则应以公司向其换发的股票或出资证明或者股东名册的登记为其证据而受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让款根据公司法第三十六条和第一百四十五条的规定将股权转让结果记载于股东名册、公司章程修改、变更工商登记等事项是公司的义务公司董事负有及时办理的义务公司的其他股东负有配合、协助的义务公司未及时履行义务的受让人可以起诉公司公司应承担相应的责任但公司没有义务去监督或判定转让合同约定的其他义务的履行情况转让方在履行通知义务后除有特别约定外转让方的主要义务履行完毕至于公司及其他股东采取什么样的态度和行动往往不在转让方的控制之中受让方不能正常取得股东身份或行使股东的权利转让方对此没有过错的就不用承担因此而产生的后果法院也不应支持受让方以上述原因要求解除合同的请求公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利的受让方的权利可以通过起诉公司和/或董事得到法律救济法院可判令公司和/或董事履行法律规定的义务排除对股东行使权利的妨碍 股权交付包括股权权属变更和股权权能移转有限公司的出资证明书以及股份有限公司的股票都是股东权属证明形式这是股权转让合同生效并得到履行的一个记载权能的移转是指股东对参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等各种权利的实际行使权属变更的价值在于法律对股权的认定和法律风险的防范权能移转的价值则在于股东投资的财产利益和其它权益的实际行使权属变更比权能移转更重要因为权能的行使若无权属的支持则没有正当性实践中权属变更而未移转权能或移转了权能而未办理权属变更的