（国际贸易学专业论文）信用证软条款及支付方式变化问题研究.pdf

独创性声明 r i i f l l l l l r i j i l l l j l i j i r l l f l i j i l l l l i r l l l i l l l lr i l l i i l l y 18 0 3 4 8 9 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者躲徐呻签字日期坤年朝7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， 嚣黧翁胁黧：夺綦弓 学位论文作者签名：彳焦捌p导师签名：僭德乌 签字嗍扣f 年s 月71 日签字嗍刁碑钥7 日 学位论文作者毕业后去向 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 内容摘要 信用证是国际贸易中主要的一种支付方式，它是以银行信用代替商业信用对卖方承担 付款责任，属于风险较小的一种付款方式。但是信用证的独立抽象性原则及相关立法的欠 缺，使得信用证在使用过程中也存在着各种风险，信用证软条款便是其中的一种。信用证 软条款的存在大大削弱了银行信用的作用，使得贸易双方当事人权利义务处于极度不平衡 地位，给受益人带来一些不必要的风险和损失，损害了受益人的利益，削弱了信用证作为 国际贸易支付方式的优越性。由于跨国公司内部交易的日益增多、交易双方信任度的提升、 贸易利润化的下降以及信用证本身使用费率过高、制单繁琐、因不符点而拒付及软条款等 因素，使得信用证的使用率近些年在下降。特别九十年代以后，更多信用证软条款的出现， 使得企业不得不弃用信用证，而使用其他形式的付款方式，从而使国际贸易支付方式呈现 多元化趋势。 本文从信用证软条款的定义和产生原因入手，对软条款问题作了全面分析和阐述，并 将研究的重点放到信用证软条款的类型、识别、风险分析和支付方式变化问题上本文最 终的研究目的是通过以上分析，使外贸公司认识到信用证软条款的危害性并对其有一定的 了解，为外贸公司及银行提供有效的防范措施同时，还为外贸公司提出更多新型的、有 效的贸易支付方式，从而保证出口企业的收汇安全。 本文在研究过程中，综合比较了国内外各种学说和观点，采用案例分析和比较分析结 合商业实践的方法对信用证软条款和支付方式变化问题进行了较充分的论述。首先，介绍 了信用证软条款的定义和性质并对代表学者的观点做了简单评析，同时阐述了信用证软条 款产生的主要原因和u c p 6 0 0 对信用证软条款的影响；其次，对信用证软条款的风险和类 型进行了阐述，通过案例分析，详细的介绍了各种软条款类型、识别方法，并重点分析了 信用证软条款的风险类型；再次，针对分析软条款的风险危害，从出口商、出1 ：2 商所在地 银行的角度，提出相应的防范措施；最后，详细介绍了支付方式变化的背景和现状，对新 型支付方式进行对比分析，并就贸易伙伴的国别不同提出了不同的组合支付方式形式。 关键词：信用证软条款风险防范支付方式 a b s t r a c t t h el e t t e ro fc r e d i ti so n eu n i v e r s a lp a y m e n tm e t h o di nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e ，i tr e p l a c et h e c o m m e r c i a lc r e d i tb yt h eb a n kc r e d i tt ou n d e r t a k et h ep a y m e n t r e s p o n s i b i l i t yt ot h es e l l e ra n di s o n es a f e rp a y m e n t b u tl e t t e ro fc r e d i ta b s t r a c tp r i n c i p l ea n dr e l e v a n t l e g i s l a t i o nd e f i c i e n t i n d e p e n d e n t l y , m a k el ch a v ev a r i o u sr i s k si nt h ec o u r s et ou s e ，t h es o f tc l a u s ei st y p i c a lo n e a m o n gt h e m t h ee x i s t e n c eo fs o f tc l a u s eh a sg r e a t l yw e a k e nt h i sk i n do fb a n kc r e d i tf u n c t i o n ， m a k e st r a d eb o t hp a r t i e s r i g h t sa n do b l i g a t i o n si n e x t r e m e l yu n e v e ns t a t u s ，h a sb r i n gt h e b e n e f i c i a r ys o m eu n n e c e s s a r yr i s k sa n dl o s s e s ，h a sd a m a g et h eb e n e f i c i a r y si n t e r e s t s ，h a s t h r e a t e n e dt h el e t t e ro fc r e d i ta st h es u p e r i o r i t yo fm e a n so fp a y m e n t b e c a u s eo fm o r ei n - h o u s e t r a n s a c t i o na m o n gm u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ，e n h a n c e m e n to ft r u s ti nb o t hp a r t i e s ，d e c l i n eo f p r o f i t s ，h i g hl cf e e ，c o m p l e xf o r m a l i t i e s ，d i s c r e p a n c i e sw h i c hm a k el cb e i n gr e j e c t e da n ds o f t c l a u s e ，t h el c su t i l i z a t i o ni sd e c l i n i n gd r a m a t i c a l l y e s p e c i a l l ya f t e rt h e1 9 9 0 s ，t h ee m e r g e n c e o fm o r es o f tc l a u s em a k e se n t e r p r i s eu s eo t h e rf o r m so fp a y m e n ti n s t e a do fi c t h u s ，t h em o d e o fp a y m e n ti ni n t e r n a t i o n a lt r a d ep r e s e n td i v e r s i f i e dt r e n d s t h e g e n t l ed e f i n i t i o nf r o mt h es o f tc l a u s eo ft h el e t t e ro fc r e d i t ，p r o d u c t i o nr e a s o na r es e t a b o u t ，h a sd o n ea l l - s i d ea n a l y s i sa n de x p l a i n e dt ot h es o f tc l a u s eq u e s t i o n ，a n do i lp u t t i n gt h e t y p e ，i d e n t i f i c a t i o n ，r i s ka n a l y s i so ft h es o f tc l a u s ea n dt h eo p t i o n so fc h a n g ep a y m e n t t h ef i n a l g o a li nr e s e a r c ho ft h i st e x ti st om a k et h et r a d ec o m p a n i e sr e a l i z et h ed a n g e r so ft h es o f tc l a u s e a n dh a v eac e r t a i nu n d e r s t a n d i n g ，a n dp r o v i d ee f f e c t i v ep r e v e n t i v em e a s u r e sf o rt h et r a d e c o m p a n i e sa n db a n k , a tt h es a m et i m e ，i no r d e rt oo f f e rm o r en e w , e f f e c t i v ep a y m e n t s ，t h u s e n s u r i n gt h es a f e t yo fe x p o r te n t e r p r i s e s e x c h a n g ee a r n i n g s g e n t l ei nr e s e a r c ho ft h es o f tc l a u s eo fl e t t e ro fc r e d i t ，v a r i o u st h e o r i e sa n dv i e w st h a ti ti s r e l a t i v e l yd o m e s t i c sa n di n t e r n a t i o n a lt h a ts y n t h e s i z e ，u s ec o m p a r a t i v e ，c a s ea n a l y s i s ，c o m b i n e c o m m e r c i a lp r a c t i c et oc a r r yo naf u l l e re l a b o r a t i o n f i r s t ，i n t r o d u c et h ed e f i n i t i o n ，n a t u r e ，m a i n c a u s e so ft h es o f tc l a u s ea n di n f l u e n c eo fu c p 6 0 0o nt h es o f tc l a u s e ；s e c o n d ，m a k eas u m m a r y o fr i s ka n dt y p eo ft h es o f tc l a u s e ，c o m b i n i n gc a s e st op r e s e n tv a r i o u st y p e sa n di d e n t i f i c a t i o n ， a n do np u ta n a l y z i n gt h er i s k so ft h es o f tc l a u s e ；t h i r d ，f r o me x p o r t e r sa n de x p o r t e r s l o c a lb a n k a n g l e ，p r o p o s i n gs o m ep r e v e n t i v em e a s u r e s ；f i n a l l y , e x p a t i a t et h eb a c k g r o u n da n ds t a t u so f c h a n g i n gp a y m e n t ，m a k ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so nn e wt y p e so fp a y m e n t ，a n dp u tf o r w a r d d i f f e r e n tf o r m so fc o m b i n a t i o n a lp a y m e n tf o rd i f f e r e n tt r a d i n gp a r t n e r s k e yw o r d s ：l c ；s o f tc l a u s e ；r i s k s & p r e v e n t i o n ；p a y m e n 目录 内容摘要i a b s t r a c t i i 第1 章绪论 1 1 研究目的及意义1 1 1 1 论文的研究目的1 1 1 2 论文的研究意义1 1 2 文献综述2 第2 章信用证软条款的基本理论综述 2 1 信用证软条款的基本定义5 2 2 信用证软条款的性质分析7 2 2 1 软条款性质的不同理解7 2 2 2 软条款的性质分析8 2 3 信用证软条款产生的原因1 0 2 3 1 客观原因1 0 2 3 2 主观原因1 1 2 4u c p 6 0 0 对信用证软条款的影响1 3 2 4 1u c p 6 0 0 并未禁止软条款信用证1 3 2 4 2u c p 6 0 0 造成软条款形式变更1 3 第3 章信用证软条款的风险分析 3 1 信用证软条款的类型与识别1 5 3 1 1 控制生效环节的软条款及其识别1 5 3 1 2 检验环节的软条款及其识别1 6 3 1 3 装运环节的软条款及其识别1 8 3 1 4 单据环节的软条款及其识别1 9 3 1 5 付款环节的软条款及其识别2 1 3 2 信用证软条款的风险分析2 3 3 2 1 案例分析2 3 风险危害分析2 4 条款的风险防范 原则在实务中的应用2 6 证软条款的风险防范2 6 国外进口企业及开证行的资信情况2 6 合同条款2 7 信用证和单据2 8 信用保险和出口保理规避软条款2 8 时应采取积极的措施2 9 软条款的风险防范2 9 信用证条款2 9 加强催收考核工作3 0 4 3 3 针对纠纷、及时采取措施。3 0 第5 章贸易支付方式变化分析 5 1 贸易支付方式变化背景和发展现状3 1 5 1 1 贸易支付方式变化的背景一3 1 5 1 2 贸易支付方式多元化发展现状3 4 5 2 新型贸易支付方式分析3 5 5 2 1 国际保理业务分析。3 5 5 2 2c a d 支付方式分析一3 7 5 2 3 福费廷业务分析3 9 5 2 4 备用信用证支付方式分析4 1 5 3 支付方式组合使用一4 3 5 3 1 欧洲、北美地区的支付方式组合4 3 5 3 2 南美、中东、亚洲地区的支付方式组合4 5 5 3 3 其他常见的支付方式组合一4 6 结i 吾4 8二口p 3 r o 参考文献4 9 后记5 2 第1 章绪论 1 1 研究目的及意义 1 1 1 论文研究的目的 信用证作为国际贸易主要结算方式的一种，在现代国际贸易中被广泛使用。信用证以 银行信用代替商业信用，在一定程度上解决了因进出口双方互不信任而阻碍国际贸易发展 的问题，被英国的法官们称为“国际商业的生命线”。随着国际贸易的发展，在二十世纪 六、七十年代，有百分之八十五的国际贸易以信用证作为支付手段。 众所周知，信用证是单纯的单据交易，依据“单证相符、单单一致”的原则，银行进 行付款，在此过程中不涉及到货物。因此，买方在开立信用证时设置软条款，使得卖方无 法提交相应的单据，从而达到拒付货款的目的。实际操作中信用证软条款的出现，导致相 符交单的困难，使得信用证审核的难度加大，同时修改信用证的次数增加，不仅增加修改 费用同时也延误交易时机，企业为降低费用开支，从而使信用证的使用率下降。自九十年 代起，这种传统支付手段的使用率急速下降，尤其是在欧美等发达国家，逐渐使用商业信 用为付款保证的主要支付手段，信用证的使用率己降至1 0 以下，在我国现阶段许多企业 使用叩等支付方式。由此可见，国际贸易支付方式向着多元化发展变化。 本文研究的目的在于对信用证软条款的全面认识和对贸易支付方式的发展变化有所 了解。结合案例分析信用证软条款所带来的风险及软条款的类型及识别方法，同时提出软 条款的防范措施；分析软条款对贸易支付方式变化的影响和当前国际贸易中常使用的支付 方式的利弊，总结出更适合我国企业使用的贸易支付手段。从提高出口商对软条款的认识 防范和选择有利的贸易支付手段两方面着手，以达到确保企业安全收汇的目的。 1 1 2 论文研究的意义 世界经济在不断发展，交易速度也在不断加快，贸易支付方也随之应有所完备。对信 用证软条款的正确和统一的认识，有助于发展和完善信用证制度，同时也促进贸易支付方 式的多元化发展。 由于信用证软条款具有隐蔽性，国内的中小型企业从业人员不易察觉。对该选题的研 究有助于全面了解信用证软条款，对其进行识别、获取其可能危害的具体方面，并相应的 提出合理性建议，从而防止信用证软条款对我国外贸企业收汇安全的冲击，创造有利于我 国ml j 贸易发展的竞争坏境。 另外，对信用证软条款的危害研究也使得我国外贸企业认识到信用证在结算过程中的 不便性和缺陷。该选题的研究为外贸企业提供更多的贸易支付方式种类，其可以根据实际 操作需要选取其适合的支付方式，减少其各种收汇风险。同时有助于提高出口商工作效率、 加强风险防范、灵活运用各种支付方式、改进进出口操作技术，从而保障出口商利益。 1 2 文献综述 信用证是国际贸易中运用最广泛的支付手段，然而信用证软条款的问题阻碍其作用的 正确发挥。信用证软条款问题在国内外多有研究，对其分类、定性、产生原因、风险类型 等方面进行研究。 ( 1 ) 国外研究状况 国外对信用证软条款的研究侧重于对其产生的内部原因的研究。信用证软条款产生的 内部原因主要是信用证本身的缺陷。这里指的缺陷是指它在规范信用证软条款的问题上的 漏洞。信用证赖以存在的基本原则之一“独立抽象原则”和“严格相符原则 ，即信用证 是独立于基础交易合同，并且单据表面达到“单证相符，单单相符”，银行就必须付款， 但没有规定相符的标准。g e r a l dt ( 2 0 0 4 ) 通过案例得出，银行只对信用证业务中的单据 审查，而不对单据的完整性、准确性、真实性等进行审查。当然这里的“严格相符”也不 应当理解为绝对的“字面度相符”或“镜像相符”。 k o z o l c k y k 教授曾正确地把“严格相 符”概括为：“一个合理的银行家，其对信用证的实践和术语的知识使他能够判断哪些是 真正无关紧要的不相符，而且他能够独立自主地判断是否相符。在作出这种判断时，他完 全是根据受益人交付的单据，而不是依据对基础合同项下交易的了解，也不应考虑客户是 否愿意或有能力支付。”由于银行审单只要求单据之间以及与信用证的要求相符就行，而 对单据之中的真实性、完整性、准确性、伪造或法律效力，单据上规定的或附加的一般及 或特殊条件不予考虑，所谓的“软条款”就应运而生。 目前国际商会订立的u c p 6 0 0 作为国际惯例被各国广泛使用，并没有对软条款作出相 应的规定。根据u c p 6 0 0 规定，国际商会对信用证条款的要求只是“完整和明确 ，只要信 用证软条款的措辞是“完整和明确”的，那信用证该条款就符合了u c p 6 0 0 的规定。因此 可以说国际商会并没有禁上e 信用证软条款。 ( 2 ) 国内研究现状 对信用证软条款的研究 2 国内对信用证软条款的研究涉及的范围非常广泛，且研究主要是两个阶段，一是 u c p 6 0 0 颁布之前，另一个是u c p 6 0 0 实施后，研究信用证软条款产生原因、性质、类型、 表现形式等内容。 首先，国际商会对信用证软条款的态度问题，无论是u c p 5 0 0 还是u c p 6 0 0 对信用证 软条款都没有确切的加以规定，u c p 6 0 0 禁止可撤销信用证，只要信用证条款完整，信用 证即可生效，而且如果受益人对软条款没有作出明确的意见，即可视为默示接受该软条款。 徐东根、谢尚宏、黄芝伟、唐兴红等人在文章中对这一问题都有阐述，他们认为只要信用 证软条款的措辞完整和明确，那么该信用证条款就符合u c p 6 0 0 的规定。 其次，对信用证软条款的性质分析，徐东根认为软条款性质将信用证变为附条件的法 律文件，吴仪萍的观点为，信用证软条款的性质根据是否出于信用证开证申请人的本意， 可以理解为欺诈行为或将其定为欺诈条款。另外，李秋娟、李炜、张听等人对软条款性质 从法律和实务方面进行研究，认为软条款性质还有信用证软条款可以有多种危害，是多种 危害的“陷阱 ：信用证的软条款是买方和开证行为防止出口商的毁约或欺诈的对应措施； 软条款的根本法律特征是将信用证变为附条件的法律文件等方面的观点。纵使许多业内人 士和专家如杨良益、冯敬德、金赛波等对软条款都进行过研究，但他们对软条款的性质、 软条款欺诈是否属于信用证欺诈中的一种以及能否将“信用证欺诈例外原则”的适用范围 扩大化作为软条款欺诈救济的理论基础等问题均未达成一致认识，国际权威机构至今也未 对相关问题作出明确界定，也没有指明确切的救济方法。 信用证软条款产生原因，主要有主客观两个方面。主观方面是指进出口商之间的贸易 关系、实力对比和权益受保护程度等因素的存在，使得软条款的产生；而客观方面是指信 用证本身而言，信用证在规范软条款的问题上存在漏洞。信用证赖以存在的基本原则 “独立抽象原则 和“严格相符原则”，即信用证是单据交易且只要符合“单单一致、单 单相符”即可，没有对信用证条款的具体内容加以规定，因此说信用证在规范软条款的问 题上存在漏洞。国内学者谢尚宏、朱敏、宗四元、任金秀等人从这个角度进行研究。另外， 国内还有学者从外在、内在和法律角度对这一问题进行研究，研究的角度不一样，但是有 重叠的部分且去结果大致相同。 对国际支付方式变化的研究 信用证结算本身存在着贸易风险，加之其结算手续复杂、速度慢、费用高等缺点，是 信用证使用率下降，国际市场的变化，国际贸易f 1 益竞争的大环境下，d p 、d a 、t 厂r 等 支付方式同趋重要，新型贸易结算方式的出现，洲际贸易支付方式呈现多元化发展趋势， 3 例如赖茂琴、杨晓燕、廖琼等学者撰写文章探讨结算方式多元化的趋势。 在信用证、汇款和托收三种传统结算方式的弊端分析及国际贸易环境变化的前提下， 国际保理、福费廷和备用信用证作为新兴的国际结算方式近年来更多的被使用。伍克芳、 杨萍两人不仅提出上述的观点同时也认为，上述新兴的支付方式不仅可以为进口商提供融 资方式同时也保证出口商的收汇安全。 新兴支付方式的出现并不是说不存在支付风险的问题。各种支付方式都存在着利弊两 个方面，并且在金融危机的背景下，国际间经贸活动的内容、融资需求、风险保障程度及 银行服务范围等因素，可以根据企业本身的需求，将结算方式进行拆分、组合，可以汇总 各种结算方式的优点。 钱学军、龚玉和、沈鹏、杨丽华等人就这方面的内容撰写文章进行研究，特别是沈鹏 和杨丽华，通过风险系数定性比较分析和图表，直观的阐述出组合结算分散风险、便利的 优点和可行性。 目前为止国内外对信用证软条款和支付方式变化发展的研究，都是独立进行研究的， 鲜少有关于信用证软条款与支付方式发展变化问题研究的文章。 4 第2 章信用证软条款的基本理论综述 信用证，被英国法官们称为“国际商业的生命线 ，是当今国际贸易中最普遍的一种 贸易支付方式。独立性原则和严格相符原则是信用证交易所遵循的两大基本原则。信用证 交易只看单据不看货，银行只看信用证不看合同的操作程序，使得信用证软条款的存在不 可避免。尽管信用证软条款问题引起国际商会的注意，但2 0 0 7 年新修改的u c p 6 0 0 中对此 没有做出任何规定。有的学者认为，国际商会对软条款是持否定态度的；有的学者认为， 根据合同法原理和国际信用证惯例，如果受益人对软条款没有作出明示的反对，即表示默 示接受该软条款。但是，不论当事人的态度如何，信用证软条款的存在给信用证功能的发 挥制造了很大的障碍，同时给收益人造成巨大的损失，因此对信用证软条款的研究值得深 入探讨。 2 1 信用证软条款的基本定义 国际商会并没有对信用证软条款作出明确的规定，而且对于信用证软条款无论是国内 还是国外都没有一个统一的认识和被人们广泛接受的定义。因此，对信用证软条款的定义 一致有较大的争议。 国外对软条款的定义为：s o f tc l a u s e ，c l a u s e si nt h ed o c u m e n t a r yc r e d i tw h i c h m a k ei ti m p o s s i b l ef o rt h eb e n e f i c i a r y ( s e l l e r ) t om e e tt h ec o n d i t i o n so ft h e d o c u m e n t a r yc r e d i to nh i so w na n di n d e p e n d e n t l yo ft h ep u r c h a s e r 。软条款是指不 可撤销的跟单信用证中规定的，受益人( 卖方) 无法满足或必须由开证申请人协助才能满 足的条款。 国内学者，对于信用证软条款的定义，从不同角度和侧面出发，给出了不同的观点 观点一：信用证“软条款 ，又称为“软条款信用证”，是指不可撤销信用证中规定 有信用证附生效条件的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受 益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。 观点二：所谓“软条款”，是指在不可撤销信用证中规定申请人或丌证行可以单方面 解除付款约束，使受益人处于不利和被动的地位，导致其履约后结汇存在风险隐患的条款。 简单的说，申请人或丌证行单方面控制着软条款，使不可撤销信用证变相的转变为可撤销 信用证。 5 观点三：软条款信用证是开证申请人利用信用证这一银行工具，在证内开列一些灵活 的、不明朗和不确定的，甚至受益人无法履行的条款，主动权掌握在开证人手中，使受益 人不能把握和控制，处于被动地位，从而造成违约或不能完全执行信用证，进而达到骗取 受益人的定金、质押金、预付款或内外勾结骗取购货款的目的。 观点四：软条款信用证是指开证行可以随时单方面解除其保证付款责任的信用证，其 后果是导致卖方无法缮制信用证项下所要求的单据，从而解除了开证申请人或开证行的付 款责任。也可以认为软条款信用证名义上是不可撤销的，但实际上是开证行可随时自行免 责的信用证。 观点五：信用证软条款主要在三种情况下出现，分别为信用证作为格式文本本身存在 缺陷的软条款、信用证单据条款中的软条款和其他附加条件中的软条款。究其原因要从信 用证交易的整个过程来看，由银行提供信用证的格式文本，而其买卖的标的单据则由 国际贸易的买卖双方商定。另外，由于信用证交易是平等主体之间的自由意志的表示，有 关的信用证交易惯例并不具有强制适用的效力，因而当事人之间还可以作出一些与信用证 交易惯例不同的约定。 从上述软条款的不同定义可以看出，尽管对软条款问题认识的角度不一，但不管从哪 个角度来探讨信用证软条款的定义，有一点是可以确认的，信用证软条款是开证申请人在 信用证中所列的条款，该条款使受益人处于被动的地位，安全收汇收到威胁，开证申请人 或开证行可随时根据软条款单方面解除其保证付款责任。 从实务的角度出发笔者认为，信用证软条款是指不可撤销信用证中规定有信用证附加 条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，是受益人处于不 利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。 信用证软条款有两个特点：首先，受益人议付货款时，除提供贸易合同规定的单据外， 还须提供信用证n y d 条款的结汇单据；其次，某些结汇单据是受益人出口商无法通过任何 履约行为获得的，其有效性也受到进口商开证申请人或第三方行为意志的制约。因此软条 款信用证支付方式虽然能很好地保护进口商的利益，却给出口商带来了风险。 以上学者对信用证软条款问题认识的角度不一，所下的定义也各异，但信用证软条款 使受益人所处的不利环境和其最终导致的结果是相同的。信用证软条款的后果是申请人或 开证行单方面控制信用证的支付，使得受益人收取货款的权益无法保障。软条款嫁接在信 用证这一具有银行信用的结算方式上，形式干变万化，没有固定的模式，加之某些软条款 的表述十分专业，难以被非专业人员注意和理解，具有很大的隐蔽性，一般不易被受益人 6 察觉，所以常常被不法商人用做欺诈、诈骗、违约、拒付的有效手段和工具。 2 2 信用证软条款的性质分析 2 2 1 软条款性质的不同理解 信用证软条款的定性问题十分重要，它不仅涉及到信用证软条款及其信用证的效力问 题，还关系到信用证当事人的切身利益。但是软条款的定性问题并不简单，基于不同的事 例、不同类型的软条款及造成不同程度危害等不同侧面的角度，对软条款的性质有很多种 观点。 观点一：信用证软条款是一种欺诈条款，从某种意义上说，带有软条款的信用证就是 一种欺诈，利用信用证软条款欺诈是信用证欺诈中较为常见的一种方式。 观点二：信用证软条款是一种诈骗行为，软条款信用证是违法的，有些甚至带有明确 的诈骗性质，从某种方面来说，软条款信用证是无效的。此类软条款又往往与开证申请人 企图诈骗受益人预付的履约保证金或开证押金有关。开证申请人一旦收到上述预付款项， 便对货物品质横加挑剔，拒绝签发质量检验证书，最终达到欺诈的目的。 观点三：信用证软条款是买方和开证行为防止出口商的毁约与欺诈的对应措施。例如 商品质量问题，进口商希望能保证和控制进口商品的质量，但由于地域原因，进口商无法 在生产过程中对产品质量进行全程跟踪，而质量问题往往又是在付款责任完成后才显露出 来，如有问题向出口商索赔过程繁琐且耗时较长，因此利用信用证的单据条款来控制商品 质量。另外，为防止受益人欺诈，在信用证中设置软条款能有效地控制进口商品质量。 观点四：软条款的根本法律特征是将信用证变为附条件的法律文件。所谓附条件的法 律文件，是指开证行对其承担付款责任特别设定一定的条件，而把条件的成就与否作为限 制受益人权利的根据，以条件是否成就来决定信用证付款行为的效力发生或消灭的根据。 因此，含有附条件条款的信用证，就总体而言其合法性也是不容置疑的。 以上各个观点是对信用证软条款性质从各个不同侧面的理解。第一种观点过于主观的 认定信用证软条款是一种欺诈，而忽略了信用证软条款是经过双方磋商、合意的结果。受 益人对这些软条款有可能极其熟悉，而且同意信用证中的软条款，因此不能片面将之定性 为欺诈；第二种观点混淆了民事行为与刑事诈骗的界限。由于软条款信用证本身是种民 事法律行为，所以并不具备信用证诈骗罪犯罪构成的客观要件。如果仅仅是利用软条款信 用证，而没有其它隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为，并不足以构成信用证诈骗罪；笫二种 7 r。1。_。_-_-_。_-_。_-_-_。_ 观点违反了法律精神，法律的基本功能是确立权利和防止纠纷。设置软条款，预防受益人 毁约或欺骗，使受益人处于危险和被动地位，显然有悖法律精神：最后一种观点，信用证 作为国际贸易结算的方式之一，信用证相关当事人分属不同国家，如果认为信用证软条款 是一种“合法行为 ，那其中的“法 是指哪个国家的法律? 而且u c p 6 0 0 中没有规定信用 证软条款问题。因此，如果承认信用证软条款的完全合法性，无疑排除了信用证的支付功 能，至少严重阻碍信用证发挥支付功能，因为很多信用证软条款是规定信用证生效的，有 很多信用证软条款是规定运输等方面对信用证来说都是至关重要的条款。 2 2 2 软条款的性质分析 综合以上观点，如果仅从一方面难以给信用证软条款一个准确的定性。所以，既然要 给一个事物从法律角度给出一个准确的定性，就得全面而客观地对这个事物进行考察和分 析。笔者认为，信用证软条款的性质可以概括为以下两种。 ( 1 ) 信用证软条款是否属于欺诈 根据布莱克法学辞典( b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ) ，“欺诈是指有意地曲解真相以 便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律 上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假地陈述 事实，使别人依据此行动从而造成法律上的损失。在我国，最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见第6 8 条这样定义“欺诈”：“一方当事人故意 告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以 认定为欺诈行为。从上面的法律规定可以看出“欺诈 行为包括两方面的内容，即一方 主观上有欺诈意图，客观上做出了诱使对方的行为，而使对方因此而受到损失。而现实实 务交易的情况比较复杂，到底信用证软条款是否属于欺诈，应从主客观两方面进行考察。 主观方面就进1 3 商的意图而言，如果进1 3 商主观上从交易的开始就利用信用证只看 单据不看货物和合同的缺陷，或利用出口商急于出口、或处于竞争劣势、或出于对信用证 软条款的不甚了解等弱点，意图通过信用证软条款来制约受益人，从而骗取受益人的诸如 履约保证金、违约金等金钱，就应该根据进1 3 商的动机和目的，以及所造成的后果，定为 诈骗。 客观方面就造成的结果而言，由于进口商所设计的软条款使受益人处于极度被动和 危险的地位，且造成受益人无法收汇，就可以认定为诈骗。 ( 2 ) 信用证软条款是否属于信用证欺诈 u c p 5 0 0 和i 现行的u c p 6 0 0 都没有对信用证欺诈问题做出规定。在i c c p u b l i c a t i o nr l ，银行 8 委员会对有关欺诈的问题的态度是：该问题涉及到法律问题属于法院的管辖范围，银行委 员会并不能给出意见。因此关于信用证欺诈问题就留给了各国的国内法处理。对此，我国 有的学者认为信用证软条款不属于信用证欺诈：“从严格意义上讲，信用证软条款不是信 用证欺诈的一种，因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的，而信用证 软条款则是在信用证中规定一些特殊条款导致受益人无法获取信用证项下款项，该软条款 本身就是受益人愿意接受的条款。但也有很多学者持相反意见，认为“信用证欺诈，是指 一方当事人利用信用证骗取买卖合同货款、货物、或者买卖合同的当事人利用信用证骗取 银行融资的欺诈行为 。信用证软条款是否属于信用证欺诈，必须具备两个必要条件。 开证申请人可以作为欺诈主体。1 9 9 5 年修订后的美国统一商法典以成文法的形 式对信用证欺诈主体进行了法律上的界定，其规定，只要实施的单据欺诈和基础交易欺诈 达到了实质性欺诈的程度，任何人都可以成为欺诈的主体。另外，2 0 0 6 年1 月1 日正式实施 的最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定，对信用证欺诈也做了最新 权威阐释，明确规定以下四种情形应认定为信用证欺诈：“1 ) 受益人伪造单据或者提交一 记载内容虚假的单据；2 ) 受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值：3 ) 受益人和开 证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；4 ) 其他进行信用证 欺诈的情形”。其中“以其他方式进行信用证诈骗 中的“其他方式”就是指有关软条款 信用证欺诈。 符合信用证欺诈的认定标准。信用证欺诈的两个认定标准为开证申请入主观上有欺 诈的意图和客观上利用信用证支付方式实施了欺诈，并构成根本性违约，也就是说构成“实 质性欺诈”。美国判例中认为实质性欺诈的条款是：“一个陈述( ar e p r e s e n t a t i o n ) ；陈述的 虚假性( i t sf a l s i t y ) ；陈述的实质性( i tm a t e r i a l i t y ) ；做出陈述人对陈述虚假性的知晓或对 陈述真实性的忽视( t h es p e a k e r sk n o w l e d g eo fi t sf a l s i t yo ri g n o r a n c eo fi t st r u t h ) ；作陈述 人的意图，即他试图让某人以某种方式按此陈述行事的合理预期( h i si n t e n tt h a ti ts h o u l db e a c t e do nb yt h ep e r s o na n di nt h em a n n e rr e a s o n a b l yc o n t e m p l a t e d ) ：听取陈述人对陈述虚假性 的忽视( t h eh e a r e r si g n o r a n c eo f i t sf a l s i t y ) ；听取陈述人对陈述所谓事实的依赖( h i sr e l i a n c e o ni t st r u t h ) ：听取陈述人对此陈述产生依赖后的权利( h i sr i g h tt or e l yt h e r e o n ) ：听取陈述 人按照陈述行事所产生的后果及遭受的直接后果( h i sc o n s e q u e n ta n dp r o x i m a t ei n j u r y ) 0 而我国的立法中并没有对“实质性欺诈”和“一般性欺诈 做明确定义。一般认为，实质 性欺诈必须同时具备主观上有欺诈的故意，客观上有欺诈的行为，并构成根本性违约。 9 2 3 信用证软条款产生的原因 在国际贸易实务操作中，进出口双方通过谈判签订贸易合同，希望顺利开展贸易，避 免风险，实现双赢。但是，在信用证业务中，软条款为什么会屡见不鲜? 信用证软条款的 出现，客观是因为信用证作为付款工具本身的缺陷，主观上也有信用证申请人和受益人处 于自己的立场直接或间接造成软条款的出现。 2 3 1 客观原因 客观原因主要是指信用证本身的缺陷和信用证制度立法的不完善性。这里所说缺陷， 并不是指信用证基本原则有根本性的缺陷，而是指它在规范信用证软条款的问题上有漏 洞。“独立抽象原则”和“严格相符原则”，是信用证业务正常运作的基石，软条款的客观