（课程与教学论专业论文）司法实习向何处去——论司法实习在高等法学教育中的变革与法律实习的构建.pdf

内容摘要 法学教育要求理论与实践相结合。司法实习作为高等法学教育中的传统实践 教学环节，在整个法学教育过程中具有极其重要的地位与作用。然而随着当今法 学教育目标模式的转变以及日益增强的国际交流，狭义的司法实习已经不能完全 满足培养法学学科学生实践能力的需要。本文通过论述司法实习在当代的发展与 变革，构建了校外法律实习( 以司法实习为主) 与校内法律实习课程相结合的高 等法学教育法律实习课程体系。这一概念的提出更新了司法实习这一传统提法， 它将司法实习、模拟法庭、法律诊所教学等各种法学实践环节与课程囊括于自己 的内涵当中，从审判环境、侦察环境、论辩环境、服务环境、道德环境、行政环 境等各个实习场景的设置全方位的提高法学学科学生的理论融合以及实践能力 的培养。 文章共包括三部分内容。首先，从现实角度以历史的发展观点论述了司法实 习在高等法学教育中的发展和我国相关各界对司法实习的不同观点，总结了司法 实习日益显露的种种不足与困难。其次，提出了法律实习这一新的概念，给予了 当代高等法学教育实践课程一个新的内涵，深入分析了法学教育这一专业设置法 律实习的必要性与现实性。最后，文章提出了构建法律实习的相关建议与设想， 通过各个环节的完善以符合高等法学教育培养“法律人”的这一目标，为我国的 法治化进程发挥其应有的作用。 关键字：司法实习法律实习法学教育实践性教学 a b s t r a c t t h el e g a le d u c a t i o nh i g h l i g h t st h e i n t e g r a t i o no ft h e o r yw i t hp r a c t i c e j u d i c i a lp r a c t i c ep l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h el e g a le d u c a t i o n t h em o r e r e c o g n i t i o ng i v e nb yt h eg r o u po fl e g a le d u c a t i o n ，t h em o r ep r a c t i c a lm e t h o d sa n d c o u r s e sr e q u i r e d ，s u c ha st h ec l i n i c a ll e g a le d u c a t i o ne t c w h e nt h ej u d i c i a l p r a c t i c eg o e st ot h eh a dw o r k ，w es h o u l dr e f l e c to at h eb a s ea n dt h ep r a c t i c eo f t h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nt h ea d v a n c e d1 e g a ie d u c a t i o n ，t oe x p l o r et h er e f o r ma n d i n n o v a t i o no fi tf o l l o w i n gt h em o d e r na d v a n c e de d u c a t i o n a lc r i t e r i o n c o m p a r e d a n du s e df o rr e f e r e n c ew i t ho t h e rc o u n t r i e s p r a c t i c eo ft h el e g a le d u c a t i o n ，t h i s t h e s i sm a k e sp r a c t i c et e a c h i n gt ot h ei m p o r t a n ta g e n d a t h r o u g ha n a l y s i n gt h e t r a n s f o r ma n dd e v e l o p m e n to ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h et h e s i sc o m e so u tan e w c o n c e p to fl a wp r a c t i c ea n dm a k e sf o r w a r dr e l e v a n tc o n s t r u c t i o na n do p i n i o n so n h o wt ob u i i dt h es y s t e mo ft h el a wp r a c t i c e t h i sc o n c e p t i o nn o to n l yc o n t a i n s t h ej u d i c i a lp r a c t i c eb u ta l s oc o n t a i n st h ec o u r s e so ft h ec l i n i c a ll e g a le d u c a t i o n a n dt h ea r t i f i c i a ll e g a lc o u r t i tp r o m o t e st h ep r a c t i c a la b i l i t yo ft h el e g a l s t u d e n t st h o u g hs e t t i n gt h ee n v i r o n m e n to fj u s t i c e ，p r o s e c u t i o n ，q u a r r e l ，s e r v i c e ， m o r a l i t ya n da d m i n i s t r a t i o n 。 t h et h e s i sc o n t a i n st h r e ep a r t s f i r s t l y ，i ti n t r o d u c e st h ed i f f e r e n t o p i n i o n f r o md i f f e r e n tl e v e lo ft h el e g a le d u c a t i o na n dt h el a wp r o f e s s i o n a n di tp o i n t st h es h o r t a g ea n dd i f f i c u l t yo fe x a c t i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c ew i t h t h e d e v e l o p m e n t o ft h ea d v a n c e d l e g a le d u c a t i o n s e c o n d l y ，i ta n a l y s e st h e n e c e s s i t ya n dr e a l i t yo fs e t t i n gt h el a wp r a c t i c ei nt h ep r o f e s s i o no fl e g a l e d u c a t i o n l a s t l y ，t h ep a p e rp r o m o t e st h a th o wt oc o n s t r u c tt h es y s t e mo ft h el a w p r a c t i c et h r o u g he v e r yf a c e tt om e e tw i t ht h er e q u i r e m e n to fb e i n g “al a wm a n ” t h i ss y s t e mw illd oi t sb e s tt op r o m o t et h ea d v a n c eo fl a wa n do r d e ro fo u r c o u n t r y k e yw o r d s ：j u d i c i a lp r a c t i c e l e g a le d u c a t i o n l a wp r a c t i c e p r a c t i c a lt e a c h i n g 司法实习向何处去 论司法实习在高等法学教育中的变革与法律实习的构建 引言 沿用“司法实习”源于其在高等法学教育中的传统称谓。因为真正意义上的 法学教育开始以来，法学学科学生的实习就多与司法部门具有密切的联系，司法 部门作为法科学生实习的基地与单位也有着十分重要的地位和作用，因此故得此 名。而对于它的概念理解，顾名思义，即法学学科学生在接受法学教育期间进入司 法实践部门进行的全部实习活动的总称。随着法学教育目标与模式的转变以及实 习的不断深入与发展( 从某种意义上将司法实习的部分萎缩与流于形式也可以看 作是一种发展变化) ，司法实习对于法学学生的实习已经是名不副实，最起码不 能一言以概之。 随着时代的发展，传统意义上的狭义司法实习已经不能符合当今高等法学教 育的发展要求，而其的发展趋势也说明了内涵与本质的必然变化的需要。而随着 法学教育的深入发展与其培养目标与模式的发展变化，仅仅依靠单纯的司法实习 已经不能够满足法学学生实践能力培养的要求。这可以从两个方面得到印证：第 一，从宏观上讲，司法实习作为法学教育中的实践环节与课程，虽然是法学学生 提高实践能力，贯通法学理论知识的重要途径，但是由于仅仅为司法部门的实习， 已经不能满足当今高等法学教育宽口径的培养计划与就业需求。第二，从微观上 讲，司法实习的具体实施也存在着很多实际困难。例如由于受到经费紧张以及毕 业学生找工作的时间限制，另外法学教育与法学实务界尚未达成协调有效的共同 办学机制，法科学生进入司法部门实习也存在着日益萎缩的危险。因此，借鉴国 外国内的经验方法，许多实践性教学方法与环节应运产生比如传统的模拟法 庭的大规模发展、美国福特基金会援助的法律诊所教学等等。这是法学学生实践 能力培养的新的方式方法，但是它与司法实习在本质上是一致的，因此它们是对 司法实习的一个补充与发展，而非取代与更换。也就是说，司法实习的内涵必须 扩充，不管是从实习的范围，还是从实习的方式方法，为了适应当今法学教育目 标与模式的要求以及整个法治国家大的发展走向来看都是必不可少的。摆脱传统 的理念限制，司法实习便有了一个新的内涵界定法律实习。之所以提出这个 新的概念，正是适应司法实习的一个走向与发展的要求，原来的概念已经不能全 部涵盖高等法学教育的实习现状以及未来发展走向。而这个全新的定义则从司法 实习的现状发展以及其他法律实践课程环节的设置及其发展变化等各个方面概 括出了高等法学学科学生培养实践能力的一个大的体系范畴。 “司法实习终归将走向何方”是法学教育界急需更新观念重新提上日程的一 个重要课题。 一、高等法学教育中司法实习的现状与问题 关于司法实习的存废问题在上个世纪就已经成为法学各界关注的一个焦点 问题，并引发了各个层次的人士的思考以及相关的评论。针对上述司法实习存在 的众多现实问题，在这里我们主要介绍法学教育界和法律职业界这两个与法学教 育紧密联系的相关人士对这一问题的看法与建议。他们分别从教育的发展、法律 的变化、法律职业的需求等各个不同的角度以及在实践操作中存在各种现实与困 难、意义与作用等各个方面的问题，来对是否有必要存留司法实习提出了个人的 见解和主张。虽然各有分歧，但是我们可以通过对这些专家人士建议的分析，多 层面的去认识司法实习的作用与发展变化，从而对这一论题总结出自己的结论。 ( 一) 法学教育界对司法实习存废的交锋 1 、保留沿袭传统观点保留司法实习 大多数法学教育界人士认为，法学是社会实践性很强的- - f 学科，在教学 中，组织学生参加与专业密切联系的实习是十分重要的。这样做可以使学生的课 堂知识与社会的司法实践相结合，使理论知识在实习当中得到检验，提高学生运 2 用法律知识分析问题、解决问题的能力。江平教授介绍，他在莫斯科大学学习 法律期间就有三次实习的机会，分别去法院、检察院、公断处相当于现在的 仲裁机构，使学生在实际活动中了解司法操作的程序。江教授认为现在的大学中， 实习时间越来越短，组织的也不如原来有规律，这些都需要改善，应当注重大学 生的能力与素质。而在2 0 0 1 年“2 l 世纪中国法学教育改革与发展战略研讨会” 上2 0 0 1 2 0 0 5 年教育部高等学校法学学科教学指导委员会主任委员曾宪义教 授在工作报告中指出，在课程体系改革中应当增加实践性课程的比重，其中就包 括在司法部门实习的内容。大多数法科学生更是对司法实习寄予了很高的期望与 向往。他们认为能够进入到实践部门不仅仅是对专业知识的巩固与加强，而且是 对自己整体素质的一个提高和熟悉社会、了解专业领域事项的一个重要途径。我 曾经多次参加法院的实习活动，并且于2 0 0 2 年2 月5 月在河北省桥西区人 民法院完成自身的专业毕业实习。本人认为只有在实习过程中，才能切身感受到 作为个准法律人，在司法实践部门的学习是必不可少的。因为在法院老师的言 传身教之下，不仅能够理解自己所学法学理论知识，而且能够切实掌握许多法律 技巧与技能( 例如法律文书写作课，既是门法学知识课，也是一门法律技能谋， 而课堂学习远远不如实习期间学习来的直接客观明确。) 南开大学法学双院2 0 0 1 级刘鸽同学在他的法律实习报告中也提及实习是自己大学生活中不可缺少的重 要经历，其收获和意义可见一斑。既可以将自己所学的知识应用于实际的工作中， 理论和实际是不可分的，在实践中我的知识得到了巩固，解决问题的能力也受到 了锻炼：也在实习中开阔了视野，对法律在现实中的运作有所了解，也对法言法 语也有了进一步的掌握；此外，还结交了许多法官和律师朋友，能够相互交流， 相互促进。另外虽然目前众多学术焦点关注于法律诊所与模拟教学等等涌现的新 的实践教学方式和课程，但是在众多相关论述当中可以看出司法实习作为一项传 统项目还是得到了大家的认可和保留。 2 、废除摒弃司法实习侧重知识系统学习 哑兴国：中国法学本科专业实习的开展与毕业论文的写作，载郭成伟主编法学教育的现状与未来 中国法制出版社2 0 0 0 年版 o 江平t 江平演讲文选 中国法制出版杜2 0 0 3 年版，第5 4 1 页。 3 因为司法实习在多数院校的流于形式的趋势，有的学者则认为应当将法学 教育与法律职业培训分离，将大学教育回归到理论教育当中去。北大法学院苏力 教授认为，应当选择适当时机取消法律本科生的实习。他的理由是因为有关调查 表明，社会实践由于经费与人身安全等问题而日益困难，另外由于法学专业实习 单位的特定性，使许多学生不能真正接触提高其法律素质的案件和业务，另夕 由 于收费上学的逐步普遍，法律实习的不完善性与不规范性得不到学生或者学生家 长的认同。所以苏力教授主张以假期实习和校内实践性教学课程来替代法律实 习。而贺卫芳教授则提出了遗漏了的研修期的主张。贺教授认为，囿于学制等 因素的限制，大学的教学内容必然是侧重理论的，与此同时，让未来的法律人掌 握系统的法律理论以及更为广泛的人文社会科学知识也是设立大学法律院系的 基本宗旨所在。但是，一个难以避免的后果是，毕业生不可能在大学期间掌握法 律职业所需要的实务性的技能。近年来，司法实务界对新进入的毕业生缺乏实际 工作能力辄有怨言，甚至有人主张大学的法科教育应有更强的实践指向，以提高 学生们的动手能力。虽然目前的大学教育确有值得改进之处，但是，试图将大学 降低为熟练工匠培训所的主张是值得质疑的。实际上，将理论型的法科毕业生转 换成实践型的法律人的任务应当放在大学后完成。中国法律教育模式虽然大体与 大陆法系接近，但是大陆法系的一个制度设计却被我们完全忽视，这就是大学教 育之后的职业训练安排，其中突出的是日本的司法研修制度。即使将实习算作研 修，我们的实习时间以及整个法学教育时间总量也是达不到所期望的效果的。 作 为法律学生来讲，有的同学也认为由于学校管理制度与管理方式欠佳，使应届毕 业的法学学生的的实习面临了很多尴尬的问题。据南方网讯的报道，在北京某 基层法院实习了近两个月，大学生小王所有的工作就是打印装订诉讼文件、送法 院传票、打开水、整理办公室。“专业知识几乎没用着。我真希望真刀真枪练几 手。”小王颇为郁闷。这名学生还透露，由于学校对实习管理不严，实习单位对 大学生的来去也听之任之，一些实习生只去了两三天就自动停止了实习，而实习 单位最后也给学生自写的“实习鉴定”盖章。如果持续这种实习状态的话，实习学 生也对本来充满憧憬的实习丧失了原有的兴趣。如果参加主体都丧失积极性的 话，司法实习的开展与运做更将面临巨大的困难。 。苏力：法学率科教育的研究和思考，载贺卫方：中国法律教育之路，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 。贺卫方：建立统一的司法研体制度载贺卫方：中国法律教育之路，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 4 3 、改革课留共改革创新司法实习 保留创新司法实习是现在法学专业院系的普遍做法。因为以往的法律实习 不管是形式、管理还是实习基地和部门都具有很强的局限性。随着中国法制化进 程的快速进展，法学专业在课程构建和毕业走向上都应当随其发展而改变。随着 法学专业设置与法学专业学生人数的增多，司法实习的各方面压力也越来越大。 根据这个现实的情况，各大法律院校已经将实习分为集中实习与分散实习两种情 况，通过学生自行联系实习单位来解决相应的问题，而且这种做法有利于学生将 实习与就业相联系，促进学生就业问题，避免了实习与就业之间的冲突。另一大 改革就是实习基地与单位的扩展。随着法制的逐渐健全与发展，法律已经渗透到 社会的各个领域。所以司法实习已经并不仅仅局限在司法部门与律师事务所等单 位。在众多实习单位中，近几年企事业单位的比重逐年得到提高。例如南方日 报曾报道，南京大学、南京师范大学、河海大学、南京农业大学4 所高校法律 实习基地正式落户周末报”小霞蚀律服务总站。这种由媒体、高校及法律工 作者共同打造的法律服务平台，就是法学实习的一个新的开创与发展。相关专 家一致认为，这个全新的法律服务平台，为高校提供了教学和社会实践相结合的 场所，有利于高校利用这个阵地为司法问题的咨询和解答献计献策。另外，高等 院校、社会团体和新闻媒体的互动，也可以实实在在地为弱势群体解决一些法律 问题，对于避免社会矛盾，降低困难群众的诉讼成本，以及提升高校、社会团体、 新闻媒体的社会影响力都能够产生良好作用。西北政法学院王健教授认为，追究 法律实习形式上存在与否没有太大的意义，关键应当是在大家反思整个高等法学 教育制度与形式的改革的同时，如何更好的适应我国整个法治建设的发展，更好 的建立各种相配套的教育体制与教育改革模式。他认为，法学教育环节与模式的 本身并不重要，而其所起到的作用和意义才是其存在与发展的根基。 ( 二) 法律职业界以及相关实习基地的争端与建议 由于司法实习的接收以及基地的确定工作都属f 行政工作的管辖范围，所 以司法部门行政系统对司法实习的进行有自己的理解与看法。当然遵循国家司法 部相关规定，多数司法部门对司法实习工作给予了大力的支持，但是他们并不否 认，法律实习的开展由于管理与沟通的问题，所以有时候对本部门的工作的开展 也会产生不利的影响，这个主要取决于学校对实习的管理以及实习学生自身的素 质。雨对于司法部门实务系统来讲，对于实习学生的接收则更多是持欢迎态度。 因为由于系统编制紧张等问题，实际司法部门，尤其是法院系统的人力资源是十 分紧张的。而实习学生的到来在很大程度上解决了这个问题。另外在辅导学生的 同时，法院的辅导老师本身也在法学理论的探讨与研究中对自己也是一个再学习 的过程。 律师事务所对实习学生的接收也是具有双方面的态度。因为现在的律师事务 所办公多为个人化，所以要求律师辅导实习学生并非律师事务所及其律师的相关 职责，而且作为应届的法学毕业生，学生并末参加国家统一的司法考试，所以不 具备相关的律师资格，而且没有社会经验的学生在律师事务所中多为完全的学习 者。另外由于自身的特点，律师事务所中的实习律师则是已经取得律师资格的人 员，而且对于这些实习者来说，则具有完备的法律法规的规定与限制。但是作为 法律职业界的个重要组成部分，律师事务所对于法学教育的发展与支持也是为 本身的发展与更新创造条件，所以每年仍有大量的应届法学毕业生在选择实习单 位时将律师事务所作为自己实习的首选。 ( 三) 司法实习问题现状与分析 中国法学院系的司法实习在整个教学活动中具有十分重要的地位，对于确保 教学质量和提高学生的实务能力发挥着重要的作用。在人类社会进入二十一世纪 时，总结中国法学院系的司法实习活动，在肯定成绩的前提下，许多法学院系都 意识到传统的司法实习( 这里指的多为司法实习) 在组织和实施中尚存在着一些 不足，同时在新形势下也面临着一些新的问题。从实际来看，经费问题是我们所 面临的重要问题之一。过去，学生的实习经费基本上靠教学经费解决，而教学经 费又难以满足实习的实际需要，在学校对学生实行收费制度后，如何保证学生的 实习经费，显然是需要研究和解决的问题。另外实习单位与实习基地是本着协作 6 精神来进行实习援助的，其本身并不负有实习的职责和任务，由于条件的限制， 中国绝大多数的司法实际部门无力解决实习学生的食宿问题，更不存在从经费解 决问题上来帮助实习学生。上述问题的存在，已经不同程度地限制了各个法学院 系司法实习的地域范围，各院都不得不采取就近原则，在狭窄的地域范围内来选 择为数有限的实习单位，因案件种类的局限，难以确保教学实习的质量。除了各 个学校内部存在的类似的众多问题以外，由于中国法学院校、系别发展的不统一 与不均衡等原因，各个院系之间、法学院系与实习单位之间甚至是实习单位之间 均存在这众多的不协调的地方。 l 、司法实习的不均衡性 司法实习的不均衡性主要源自外部的院校的不均衡发展造成的。由于法律院 校的激增和法学专业的细化造成不同层次的法律院校在师资、经费、学生生源、 社会关系等各个方面存在着很大的差异性和阶梯性。一是地位的不均衡问题。虽 然官方的法学院评估方案并没有出台，但是在我国法学教育界基于高等教育的根 基，各大法学院系的地位是不平等的。当然这是基于众多历史与现实原因造成的， 但是它最明显的影响到了法学学生司法实习的均衡问题。实习单位倾向于接受名 牌大学、重点大学的法学学生的进入。二是经费的不均衡。这也是学校差异的一 个连锁反映。由于国家统一教学经费的有限性，法学学生的司法实习经费捉襟见 肘已是一个不争的事实。另外从大的司法实习角度来分析，这种问题的存在差异 则更大。例如由美国福特基金会支持引入的诊所教育仅仅被引进到我国十几所著 名高校或者法学院。而一些综合院校、师范院校的法学院或者法律系则不被支持。 另外由于一些学校存在自己创收的公司企业，从整体上的经费问题就相对具有很 大的优势，从而可以使自己的学生在各个教学环节尤其使司法实习这种社会性实 践环节有了深厚的经济基础。三是人际的不均衡。同样的连锁问题是众多著名的 法学学者与专家汇集于各大著名的法学院之中，他们具有丰富的司法人际关系， 对于联系确定实习单位，为学生创造更好的实习环境、争取更多的学习机会有着 不可忽视的作用。 7 2 、司法实习的不统一性 司法实习的不统一性体现在各个学校法学院系内部。如前所述，随着法学教 育在内的高等教育从精英教育向大众化教育的过渡，法学专业设置的增多与扩招 学生的人数增多，对于集中安排法学专业学生的实习存在着很大的困难，各个法 学院系建立实习基地的容纳能力已经远远跟不上法学院系学生人数的增长速度。 为了克服这一问题，各个院系在法学专业司法实习环节大多采取了集中实习与分 散实习两种途径相结合的方法。也就是说，学校负责部分学生的实习安排与配置， 而另一部分学生则采取自行联系实习单位来完成相关的司法实习。这种方法虽然 有利的解决了上面的问题，但是随之而来的问题反而更加严重。由于学生自行联 系实习单位的比例在各大学校都呈现上升趋势，增加了实习管理与监督的难度， 管理制度的不健全和监督机制的不完善都为司法实习流于形式提供了制度的温 床。据各大学法学专业学生介绍，多数自行联系单位实习的学生为考研学生或者 是利用时间来找工作的学生。因此实习阶段他们便处于一种“放羊”，而自己联 系的单位也多为“关系单位”，所以实习阶段结束后学生仍然可以得到单位“责 无旁贷”的证明文件与相关资料。 3 、司法实习的不规范性 司法实习的不规范性体现在司法实习的随意性与规则宽泛性。笔者认为，发 挥司法实习的重要性的发挥，必须提高对司法实习的认识。虽然由于历史的原因， 司法实习作为一项传统的项目存在于高等法学教育之中，但是法学教育界对其并 没有提升到一定的高度。正如国家教育主管部门确定了法学专业本科教学的1 4 门核心课程，即法理学、中国法制史、宪法、民法、商法、经济法、刑法、民事 诉讼法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法、知谚 产权法、国际法、国际司法和 国际经济法。虽然将司法实习作为法学教育核心环节的提法有所牵强，但是我们 并没有给予其必要的重视是现实的问题。由于没有必要的规范与要求，所以司法 实习在安排与进行中都存在很大任意性与非计划性。所以对于即将出台的法学院 评估方案来说，提起对相关实习等实践性环节与课程的重视是十分必要的。 8 4 、司法实习的不科学性 司法实习的不科学性主要体现于实习时间的计划安排与实际操作当中。一是 实习时问过于集中。实习是法学学科教育学中的一个重要环节。司法实习一般是 大学最后一个学年或者是第七学期或者是第八学期。因此理论法学学习与司 法实习完全隔离，阶段的分离只能使法学学科学生增强了定的感性认识，而具 体运用相关的理论知识去分析与解决实际问题。因为部门法学理论的学习多在法 学专业学生的第二学年学习( 例如民商法、刑法等) ，所以在实习阶段相关的理 论知识与实践的结合则存在错位的问题。二是实习时间配置的不科学性。法学专 业司法实习的质量是法学本科教育质量的重要保障环节。在实践中，学生也意识 到司法实习的重要性与必要性。但是由于实习实践安排不尽合理，部分学生会迫 于升学、就业的压力，对司法实习敷衍了事，甚至是虚假实习。为了保证司法实 习的质量。应当根据本科法学教育的教学计划，应当调整实习与就业考研的时间 冲突，更好的提高司法实习的质量。而按照这一计划应当把实习时期安排在第三 学期，而这样则又和第三学期是学生学习主干法学课程的“重头阶段”相冲突。 5 、司法实习的不协调性 司法实习的不协调性是具有多重方向与方面的。一是实习学生与学校的冲 突，即学生实习意向与学校的安排之间的不协调性。这体现在集中实习的学生安 排当中。由于法学学科学生的个人爱好不同，而且相应的实习单位具有各自不同 的特色与优势，所以在选择实习单位过程中必然存在一些协调的问题。对于这个 问题学校应当仿效就业原则，进行双向选择，尽量满足各个学生的愿望。二是学 校与实习单位的影响冲突。学校的职责的是负责安排学生的实习分配，而实习单 位的接受却具有一定的局限性。因为单位倾向于接受成绩优异、各方面能力较强 的学生入住单位。因为实习单位除了表象上负担辅助法学教育的工作以外，更重 要的是自身业务的发展与解决。所以单位方希望实习学生能够有能力帮助其开展 业务，进行一系列的辅助工作，来更好的促进诉讼或者相关工作的完成。三是实 9 习单位内部的冲突与整合。这个突出表现在司法部门的实习过程之中。因为学生 的司法实习工作的联络与开展的主要负责部门是司法部门的行政人员，即办公室 和政工科室。而学生进入实习单位开展实习工作与之联系更密切的是具体工作人 员。由于近几年来司法部门人员的紧缺性，所以具体庭室对于司法实习学生是持 欢迎态度的。雨行政人员出于对自身单位整体流程的操作和具体管理，对于司法 实习学生有的时候却存在抵触情绪。这也具体体现了上文所描述的法律职业界对 待实习的态度。相对来讲，重点院校法学院、政法院校的学生实习基地的确定比 较容易，因为不管从社会界的影响还是直接从相关的人际关系上来看都存在着对 其有益的优势。而一些地方院校的法律系实习单位的长期性与确定性则很难得到 保证。所以说法学教育界的“不平等性”并不罕见。 ( 四) 扩充司法实习内涵，重新界定实习概念与发展 司法实习在历史上就是一个很有争议的概念。由于我国特殊的历史背景，所 以在整个法学教育过程中，曾经出现生产实习、专业实习、毕业实习、司法实习 等多个概念，当然其内涵与外延也都存在着或多或少的差异。甚至1 9 8 4 年的教 委指导性教学方案中将专业实习与以接触社会为目的的一般社会实践相提并论 ”。但是随着法学教育的发展与变化，法律实习组为必不可少的教学环节与课堂 教学的延续，越来越得到大家的肯定。通过法学教育界与法律职业界对司法实习 的认识，我们可以总结出，虽然他们对于司法实习的存废问题存在着很大的分歧， 但是他们对司法实习的概念界虽无统一的认识，但是从模糊概念上的认同还是比 较一致的。也就是说，他们认为的司法实习仅仅界定于法学本科学生的毕业专业 实习，因此在这个基础上他们提出了有关的实践课程的取代等问题。这里呢，就 叉出现了一个新的误区对于这一概念的内涵，我们应当本着发展创新的观念 来予以更新的认识。将司法实习界定于法律实习这一广阔的概念当中以后，我们 可以清晰明确的得出我们对司法实习存废的结论：司法实习是必然存在予高等法 学教育理论与实践之中的。它随着法学教育的不断深化与发展而不断更新与变 化。我们不要流于传统实习的表面来认识实习的问题，而是应当通过分析它的精 。汤艟松主编；探索的轨迹，法律出版社1 9 9 5 年版，第5 3 9 - 5 4 l 贞。 1 0 神内涵以及所能发挥的作用与意义来正确对待发展中的法律实习问题。 那么我们就需要明确司法实习与法律实习、法律实习与法学实习等概念的冲 突与整合。我们必须在认识上认清，实习在法学教育领域已经不仅仅指代司法实 习，取而代之的应当是一个大的司法实习概念，即法律实习。那么我们提及的法 律实习概念的涵义就是指除了包括上述法学学生的司法实习活动之外，还应当包 括学生在校外的其他实践基地与实践部门的实习活动，以及法学学生在校内的准 司法活动的课程与教学环节的参与与实施。而根据当前的发展来看由司法实习到 法律实习已经成为我国高等法学教育发展的一个必然趋势，换句话说，以前传统 意义的司法实习就可以称其为法律实习，因为时代与教育理念的更新发展，法律 实习需要充实其更新更好的内涵。 明白了司法实习与法律实 - 3 的关系，我们再来看一看法律实习与法学实习两 个概念这也是当代法学教育界混淆了的两个概念，在法学教育理论与实践当中 这两个观念是混合使用的。但是虽然我们论述的是高等法学教育中的实习，但是 整个实习活动我们应当将其归属于法律实习，而非法学实习。其根本原因是：我 们所讲述的法律实习是指配套与法学理论教育以及法律实践知识的讲授而设鼍 的，其根本目的是增强法学学科学生的法律实践能力，而法学实习的概念则应当 属于理论能力培养的范畴，在我国当前阶段法学实习还没有具体的概念界定，而 实践当中我们可以认为法学研究生的相关理论实习属于法学实习的范畴。所以从 这个层次上看来，法学实习与法律实习是相互并列而且相互关联的两个概念。 法学界一个认识上的误区，这个从法学各界对司法实习的态度与主张中也可 以得出对司法实习有了狭义的定位。真正意义上的法学教育出现在近现代， 司法实习作为其中的实践性环节，在整个法学教育史上或多或少占据着其独特的 地位。虽然由于法学目标的时代转变和教育理念的不断更新与发展，其设置与任 务也随之不断变化，但是实习在整个法学教育界的作用是不容忽视的。发展完善 高等法学教育，培养社会所需的法律人才，需要我们对其体系及其各个环节设置 均应予以高度的重视。我们已经提及，由于法学教育独特的双重性特点，其实践 性特点更应得到重视与培养。随着法学教育国际化趋势的发展，在中国法学教育 界判例法教学、法律诊所、模拟法庭等法律实践教学法成为大家普遍关注的焦点， 而且都认为法律实习作为法学教学实践中的传统项目为大家所忽视。这里的共识 应当予以打破。我们不应当再将实践性课程与司法实习断然分开或者二者是一个 前者取代后者的过程，真正的法律实习发展的实际应当是实践性课程的开设与发 展是对原来司法实习的一个扩充与发展，将一些实习的环节和场景从实地设置转 向校内设置的一个进步与创新。结合中国司法实践以及法学教育的现实情况分 析，司法实习由于某些原因( 其中很大一个原因就是上述认识误区所造成的) 在 个别情况下有流于形式的趋势，但是其在结合法学教育与司法实践、贯穿法学理 论界与法律职业界、培养提高学生能力的各个方面却发挥着它特有的效力。；另 外，随着法学各界对法学学生实践能力培养的重视以及校内校外实习的加强与整 合，法律实习也将在发展中逐步成长与完善。 二、司法实习法律实习的必然转变与意义 一、法律实习的界定与特点 那么在我们重新界定了高等法学教育中实习的概念与内涵，在认同法律实习 这一广义概念以后，我们可以从当前法学教育实践能力培养的现状咀及根据当今 教育理念的更新发展来预测法律实习在法学教育发展过程中已经产生以及必将 产生与发挥的功能与作用予以一个全面的分析。当然，由于设置的时闯、内容以 及其他方面的不同，我们的分析还是侧重于司法实习所发挥的重要作用，但是不 可否认的是，更多的法律实习的方式方法也同样在多数方面与司法实习发挥着同 样的功能与作用。而且相对于司法实习来讲，法律实习也并不仅仅是一个内涵上 的扩充这么简单。那么法律实习相对于司法实习柬讲具有更多适应法学教育实践 能力培养要求的特点： 1 、法律实习的全面性 根据我们定义的法律实习可以看出，相对于司法实习的涵盖范围，法律实习 除了包括法科学生进入到司法部门实习以外，还包括进入到其他政府、企事业单 位实习，另外还包括校内准司法模拟环境，因此学生不论是接触的环境，还是接 触的人、事、物都比较全面系统，另外学生作为准司法工作人员、律师、文职人 1 2 员等身份就可以从各个角度来分析看待相关的人和事物，从而得出不同的总结， 学习各种不同的知识和技巧。 2 、法律实习的科学性 法学学科学生的实习应当是一个循序渐进的过程。而司法实习尤其是仅仅设 置为毕业实习的司法实习则不具备一个基础性的培养适应过程。法律实习体系则 完备了这一要求。从认识实习开始，到模拟法庭课程的开展，再到诊所法律课堂 的开设，以及假期实习的铺垫，司法实习的完结，这才是整个法律学科学生实践 能力培养的一个科学过程。 3 、法僖实习的经济性 虽然法律实习也存在若干经费阀题，但是由于引入资金支持以及校内法律诊 所式或者其他方式的法律援助中心也有创收的可能，所以相对于司法实习经费的 拨款来讲，整体法律实习还是具备一定的经济效应。尤其是模拟法庭等课程的开 展，存在的是一个前期投入、后期一劳永逸的过程。而且在初步的法学院评估体 系当中，模拟法庭的设立也是个必不可少的硬性设施。所以随着法学院系的逐 步完备与发展，校内的法律实习也将逐步成为整个法律实习体系的重要组成部分 这不仅是法学教育知识完备的需求，也是市场经济条件下的教育理念需求所 在。 二、法律实习体系在高等法学教育中的重要作用 ( 一) 法律实习是教育理论与法律理论要求的必然产物 1 、法律实习是理论联系实践的必然体现 法学专业的专业性决定了法学专业的学生必须进行大量的理论学习，扎实 的法学专业知识是法学专业学生必须具备的基本素质之一，这里的理论学习既包 括理论法学学习，而且还包括大量的部门法学理论知识的接受。因为作为一个专 1 3 业来讲，最为基础的就是知识的储备与积淀。如果没有丰厚的理论根基，任何能 力与技巧都无从得以发挥与旄展。而反过来讲，运用知识的能力当然也是法学学 科学生必须具备的基本素质之一，因为法学理论毕竟不是完全的法律现实，学生 将在学校学到的法学专业知识运用到法律实践当中去就包括一个知识的运用转 化过程，这个过程即需要学生具备一个中介的能力。要将理论知以转化为实际知 识，将所学的理论熟悉正确的运用到实际工作当中，对法学专业的学生来讲，最 好的途径就是通过法学实践教学。实践教学能够培养和提高学生的运用知识的能 力，使理论学习与社会实际得以有机结合。而在实践教学当中，我们已经提及， 法律实习是最为直接客观的一个重要环节。法律实习的过程是在专业实践工作中 运用所学的理论知识解决问题的一个过程，也是一个对所学的理论知识重新认识 和反思的过程。任何一种法学理论都是基于定的基础之上对未来的认知，它同 时必然又要回到现实当中来，与现实相契合，为实践所检验和认可。反思的过程 可以表现在多个方面：可以是对所学理论知识的进一步肯定，并不断深化、完善 的认识过程；可以是学生对所学理论知识的一种疑问与探究，进而思索更为贴切 的答案的过程；可以是学生对所学理论的一种否定，用新的思路和方法来得出其 他结果的过程。总之，法律实习的过程是对所学理论知识一个全新的认识过程， 既是课程教学的一个延续，又是课堂教学的深化阶段，学生的思维在一个新的层 面上展开，在法律相关实务中开拓思路，不断认识和重新认识我们的法学理论。 如前所述。法学专业是一个具有完备知识系统的体系，所以法学的学习是 以深厚的法学概念、原则以及相关的理论基础为根基的。所以法学专业学生的专 业课学习是从法理学、宪法学等基础法学学科学习开始的，而且1 4 门基础法学 课程的单科学习也是从相关部门法的基本概念、原则以及其价值等基本理论开始 的。而如何检验法学学生相关理论知识的学习水平一当然并不仅仅由其期末考 试考核成绩来说明因为考试考核从表象上来分析也是一个理论学习的过程， 而不能作为衡量标准。所以归根结底，实践是检验一切真理的唯一标准的这一缄 言在这里已然适用。法律实习对于法学专业毕业生来讲，并不仅仅是一种表面的 观摩学习，而是真正的完善弥补自己理论知识的过程。例如刑法中的犯罪构成、 。郝庆军、王小萍：浅谈法学专业毕业实习的几个问题载“u 西财经大学学报( 高等教育版) ，2 0 0 2 年第3 期。 1 4 法律文书的具体写作等等在实践中得以具体查明。另外，除了巩固与检验学生理 论知识的掌握水平以外，法律实习也是对理论知识的个检验，这在前一部分本 文已经又所论述，在此不再赘述。但是法学学科学生必须明确一点，法学理论与 相关的知识并非惟一正解，它是随着社会进步与发展而不断更新与发展的。 理论知识得到巩固和检验，更重要的是能够得以运用与实践去解决实际的问 题。也就是说，法律实习让法学专业学生在具备相应的理论知识的前提下提高自 己的实际能力。法学学科的学生将自己所学的基础理论知识以及各个部门法或实 用法学知识切实的与现实实际结合起来，真正的去了解和掌握法学原理、原则、 规贝n 的使用，把握一个抽象的法律概念，法律构成的具体操作与运用。法律实习 过程中学生虽然必然的受到实习所在单位以及指导教师的影响，但是毕竟给学生 提供了一个相对独立思考、完成任务的机会，例如司法文书的写作、传票的送达、 判决的强制执行、相关问题个人见解的提出等等，都包含了学生通过自己的理论 知识的基础来表达个人的认识与态度。从复杂的现实出发，一方面积极进行理论 认识上的思考；另一方面进行对方式方法的探索，以达到法律所追求的最佳效果。 学生真正从理论出发去审视现实，能够面对诸多的理论和认识进行比较鉴别和整 合，提出自己对现实的见解，又能从现实出发去分析评价已有的理论，提出新的 认识，也就是发现问题并解决问题。例如，当我们面对一个具体的法律制度活一 个具体的法律规定的时候，既要考虑其产生的理论根源，又要明确这种制度与规 定的内容对现实的针对性和合理性，对现实产生的积极或者消极的影响，然后根 据分析结果去实践操作，是其发挥最大的功用。尤其是对诉讼法学的学 - j 是一个 很大的促进和提高。因为在实习当中学生可以跟各类审判具体程序的流程，并且 结合了相关的法律文书的写作，同时又将实体法的理解与应用发挥出来，是对整 个相关法学理论、法学技巧、法律技能的融会贯通。 2 、法律实习是建设法制国家的必然要求 我国法学教育历经建国初期的重建，动乱时期的衰退和改革开放初期的恢 复，n t 本世纪初期已经呈现繁荣昌盛的局势。随着市场经济的建立和依法治国 的推进，大家公认高等法学教育是建设社会主义法治国家的基础性、先导性工程， 是培养多层次法律人才的重要基地。面对我国市场经济迅速发展和世界经济日益 全球化，法学教育的实践性特点的突出也必然应运发展。因为建设法治国家必然 需要各个层次与专业的人才。法律相关人才是所需之重。而根据相关法律人才的 分类，法律人才包括法律精英人才、法律大众人才与法律应用人才。目前社会所 稀缺的多为法律应用型人才，这正是高等法学教育培育的主要目标。所以可以这 样认为，高等法学教育是为国家输送大量法律人才的重要基地，而使这些“走出 去”的法律人更大限度更大可能的适应相关工作，更快的进入工作环境来显示其 应用的熏要性与实用性，法律实习作为一个提供实践能力与环境的场所则必不可 少。如果不经过这样一个实践的过程，而中国法学教育现状缺乏必要系统的职业 培训，使法学专业毕业生适应马上接手的工作与适应整个工作环境都存在一定的 困难与障碍。虽然有一个必要的适应过程以后也许能得到相应的结果，但是为他 们提供一个提前模拟的程序，比之其完全进入社会以后的适应多了一个缓冲协调 的过程。而且随着司法统考试的相关考试资格规定可以看出，法学教育对于整个 法制的建设和发展有着一个基础培育的作用。即使法学学科的学生并不必然法律 职业界工作，作为一个法律人，其所受教育与实践也必然对其产生深刻的影响与 作用。而正因为我国法学教育这一特性，我们的法学毕业生融入社会各个阶层， 必然对于我们整个社会的法制观念的提高与法制宣传的扩张起到促进的作用。 3 、法律实习是法律双重性质的必然选择 法律作为一个概念来讲，具有丰富的内涵和多层次的理解。因为法律并不 仅仅是所谓的条文条款，法律既是我国人大及其常委会制定的各个层次的法律法 规，又是具有深厚理论内涵的一个知识体系。高等法学教育所传授的就是这个具 有双重属性的法律知识体系。所以整个法学教育的过程就是使法学专业学生掌握 相关理论与实际知识的过程。而和其他专业相比较，法律的双重性质具有更强的 政治性与实际操作性，所以法律实习作为这个特性的体现与要求必然存在。作为 一个法律人，他的理念中的法律更注重于“活”的法律，也就是法的实施及其价 值体现等等。法律实习的整个过程就是法律双重性质的突出表现，即法学学生在 1 6 实践过程中将法律条文以及