（技术经济及管理专业论文）中央企业技术秘密的保护与管理研究.pdf

i 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 摘 要 当今世界，国与国之间的竞争，其实质是知识产权的竞争。而站在竞争最前沿 的是企业。中央企业作为直接由国务院授权经营并由国务院国有资产监督管理委员 会监管，关系国家安全的特定行业和关系国计民生的特定产业的企业，其知识产权 优势的形成和锻造直接关系到国家国际竞争力的提高。然而，囿于传统的经济管理 体制，知识产权在中央企业发展中的地位尚未得到应有的重视，特别是技术秘密的 管理失范所导致的技术秘密流失已成为国有资产流失的重要渠道，已成为中央企业 在国际竞争中处于知识产权劣势的主要原因之一。 为解决中央企业发展过程中技术秘密的流失问题，本文采取统计分析的方法， 以武钢为例证，系统分析 169 家中央企业技术秘密保护和管理现状，探究中央企业 技术秘密流失问题严重、技术秘密维权不力的原因所在。在此基础上，以支撑国家 知识产权战略的实施为指引，以建构技术秘密战略促进中央企业的自主创新为目标， 本文重点研究以下三个问题，同时也是本文的创新点所在： 首先，重点研究人才流动给中央企业带来的技术秘密保护与管理问题。本文从 隐性知识与显性知识的联系、技术秘密的创造和利益分享、技术秘密的保护与运用 三个方面提出了中央企业应对人才流动中的技术秘密流失的综合举措。本文在分析 中央企业人才流动中技术秘密流失的特殊性基础上，指出中央企业应采用以下应对 措施应对人才流动带来的技术秘密流失： （1）采取激励措施将员工的隐形知识转化 为企业的显性知识，形成企业的技术秘密； （2）尝试性引入新的知识利益分配机制， 确保企业对任何基于企业的技术秘密皆享有最终的所有权。 （3）整合企业各相关职 能部门，建构技术秘密创造、保护、管理、运用的协调管理制度。 其次，重点研究网络环境下中央企业的技术秘密保护问题。在分析网络环境下 中央企业技术秘密保护的特殊性基础上，指出中央企业随“ 以信息化带动工业化” 模 式的推进应突破传统“ 国家秘密” 的方式来保护企业技术秘密，认为中央企业为利用 现代网络技术提升企业的管理能力和创新能力，须采取以下新的网络环境下技术秘 ii 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 密保护措施： （1）建立信息共享和信息保护机制，在保护技术秘密的技术上实现信 息共享，充分利用网络技术加速企业技术创新； （2）将技术秘密保护和网络安全管 理相结合，建构技术秘密的双重保护机制； （3）提出软件制度建设和硬件设备投入 相结合，在硬件设备的投入中凸现网络环境下技术秘密的保护要求。 最后，重点研究中央企业对技术秘密侵权行为的应对。本文在系统分析中央企 业技术秘密侵犯行为的基础上，从预防竞争者侵犯企业技术秘密、预防内部员工侵 犯技术秘密以及侵犯他人企业技术秘密三个维度阐述了如何利用诉讼和非诉讼策 略，构建企业技术秘密保护和利用战略。 关键词：中央企业 技术秘密保护 人才流动 技术秘密流失 技术秘密侵权 iii 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 abstract nowadays, the intellectual property rights competition has become the essence of countries competition. and the enterprise stands at the forefront of competition. the central enterprises directly by the state department as authorized by the state- owned assets supervision and administration commission, which related to national security specific industries and the specific relationship between peoples livelihood- related businesses. the intellectual property advantages of the central enterprises directly forge their international competitiveness. however, subjected to the traditional economic management system, the central enterprises have not yet pay more attention to the intellectual property rights. particularly, the loss of secret technology has become an important channel of the state owned assets loosing, which has become the main disadvantage factor that affect the central enterprises international competition. this article, with the method of systematic analysis, investigated the protection and management of technical secrets of 169 central enterprises .and also analyzed the problems existed in the creation 、 protection 、 management and application of technical secrets, taking wisco as an example. based on the before- mentioned, heading on the implement of the state s intellectual property strategy and aim at the promotion of self- innovation of the central enterprises through the constitution of the technical secret strategy, this article paid the key points on the following 3 problems: firstly, this article did some research on the problems bought to the central enterprises in the management and protection of technical secrets by talents floating. the author brought forward integrated measures taken by the enterprises facing loss of technical secrets by talents floating from three aspects: the links between recessive and obvious knowledge, the creation and share of technical secrets, the protection and application of technical secrets. on the base of the particularity of central enterprises, the author pointed out the measures could be taken by those enterprises : (1) taking some inspiring measures to transit the recessive knowledge of staff s to the obvious knowledge of the company which become the technical secrets of company s.(2) introducing some new sharing mechanisms to guarantee the ownership of these secrets by iv 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 the company.(3) regulating the correlative departments and constructing the corresponding management system of the production creation management and application of technical secrets. secondly, this article mainly analyzed the problem that how the central enterprises face the infringement of technical secrets. on the base of the particularity of technical secrets protection under the network environment, the author pointed out that the central enterprises should break through the conception of “ country secrets” and had to take the following new protection measures under the new network environment for the promotion of the management and innovation capabilities. (1) constructing information sharing and protection mechanism for promoting the innovation of the enterprises in the cyber world. (2) combining technical secrets protection and network security management to construct a duple protection mechanism for technical secrets (3) combining the software construction and hardware devotion for the protection of technical secrets under cyber world. at last, this article mainly analyzed the protection and management of technical secrets in the cyber world. based on the systematical analysis of technical secrets infringement in the central enterprises, the author expatiated how to use lawsuit and substitute strategies for the construction of technical secrets protection and application mechanism from three aspects: prevention of infringement from the competitors、 prevention of infringement from the inner staffs and infringement others technology secret. key words: central enterprises protection of the technical secrets talents floating loss of technical secrets infringement of the technical secrets 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密， 在 年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“ v” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 1 绪论 1.1 研究背景 中央企业大都处于关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，经过 几十年的建设发展，尤其是改革开放以来，在持续的大规模的技术改造、引进、消 化和创新过程中，积累了一大批专有技术，这些专有技术除少数依法取得专利权、 著作权等以外，绝大部分是以技术秘密的形态存在于企业之中。技术秘密作为知识 产权的重要内容和重要来源，其保护和管理是完全依赖于企业内部一整套科学有效 的管理制度体系的。然而，目前企业知识产权保护管理制度体系的建设，无论是从 观念上、制度上还是投入上，远远滞后于其技术进步和创新的步伐。尤其是在人才、 技术作为重要资源日益加速流动和中央企业信息化建设进程加快的条件下，使得这 种制度性不适应的矛盾十分突出。这种不适应不仅使中央企业多年积累的技术创新 成果不断流失、削弱自身竞争力，而且还蕴含着极大的法律风险。因此，从法律实 务和中央企业管理现实需要相结合的层面，深入研究中央企业技术秘密保护和管理 的制度体系设计及建设，无论从法律和企业管理的理论上，还是在实务上，都具有 很重要的现实意义。 本文选题既是作者参与主持武汉钢铁（集团）公司知识产权战略与管理研究 以及参加国务院国资委所承担的国家知识产权战略研究第十八专题企业知识 产权战略和管理指南的延续。同时也是作者多年分管武钢企业管理和法律事务工 作实践的总结和研究。 1.1.1 创新型国家的建设要求企业加强知识产权的保护与管理 胡锦涛总书记在 2006 年召开的全国科学技术大会上指出，党中央、国务院作出 的建设创新型国家的决策,就是把增强自主创新能力作为国家战略，贯彻到现代化建 设各个方面，激发全民族创新精神，培养造就高水平创新人才队伍，从增强国家创 新能力出发，加强原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新。加强自主创新，建 设创新型国家，是我国经济社会发展转入科学发展轨道的重大战略选择,是特定国情 2 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 和时代发展的迫切要求，是落实科学发展观的迫切要求。其中建设创新型国家是目 标，而对外技术依存度低于 30%，知识产权具有明显优势则是创新型国家的主要特 征之一。1加强知识产权的保护与管理，就是通过尊重他人创新、促进创造、利用和 保护自己的创新，调动人们发明创造的积极性，从而促进全社会科学技术进步，是 建设创新型国家这一战略的支撑。从国外经验来看，美国是最早实施知识产权战略 的国家，自上世纪 80 年代起，美国围绕知识产权实施了一系列战略，形成以知识创 新为核心的教育体制，建立严密的知识产权的管理和保护制度，并通过拓展保护领 域，力促与贸易有关的知识产权协定 （agreement on trade- related aspects of intellectual property rights，简称 trips）的达成，使美国经济由当时的衰退，走上 新经济发展之路。日本从 2002 年起实施知识产权战略，并将其置于立国之本的重要 地位，从教育体制改革、相关制度建设、法律保障、社会氛围营造等诸多方面加以 落实，力图在信息化、知识化、全球化的世界竞争中抢占先机。2与外国相比较，尽 管我国的知识产权工作取得了一些成绩，但是我国知识产权的保护还存在着许多与 形势发展不相适应的情况，例如社会公众的知识产权意识薄弱、知识产权人才队伍 和基础建设严重滞后，创新过程中缺乏有效的知识产权导向，知识产权管理力度不 够，中介服务机构发育不成熟、特别是企事业单位运用知识产权制度参与市场竞争、 应对国际知识产权纠纷的准备和经验不足等等。基于此，我国已经将知识产权战略 作为国家总体战略之一， 并于2005年正式启动了我国国家知识产权战略的制定工作。 其中确立了以知识产权的发展来促进我国社会经济总体目标的实现为制定国家知识 产权战略的主要目标。尽管国家知识产权战略所涉及的内容非常广泛，包括全社会 知识产权意识的树立、知识产权创造及其产业化、企业应对知识产权纠纷能力的提 高、相关法律法规的进一步完善、对知识产权给予合理有效的保护、知识产权的国 际合作、知识产权信息、中介服务体系的建设及知识产权人才培养等等，但是企业 特别是中央企业是实施国家知识产权战略的基础力量和重要主体，中央企业知识产 权的保护与管理是国家知识产权战略不可或缺的重要内容，在国家知识产权战略中 1 罗玉中企业知识产权发展和保护战略研究 以武钢为例2006 年 5 月 28 日在武钢的讲课 2 黄淑和认真贯彻国家知识产权战略制定的总体部署 大力提高我国企业具有自主知识产权的核心竞争能 力2005 年 9 月 27 日在企业知识产权战略和管理指南研究工作第一次全体会议上的讲话 3 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 居于重要的核心位置。建设创新型国家，中央企业在技术创新体系中发挥着主体作 用，在以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的技术创新体系中，中央企业将 全面提升自主创新能力，真正成为研究开发投入的主体、技术创新活动的主体和创 新成果应用的主体。因此建立创新型国家迫切要求中央企业加强知识产权的保护与 管理。 1.1.2 适应国际竞争要求企业加强知识产权的保护与管理 进入 21 世纪，知识经济进一步发展，知识产权在市场竞争中的地位和作用日趋 强化。在这种经济全球化的新形势下，知识产权也成为发达国家抢占市场、收复失 地的主要武器。全球范围内的产品竞争、技术竞争、服务竞争说到底就成为知识产 权的竞争。而国际竞争中，企业是站在第一线的。企业知识产权的竞争在国力竞争 中占有有重要位置。知识产权作为企业重要的无形资产，既是企业重要的经营资源， 也是企业重要的战略资源。 1各国企业对知识产权资源的争夺愈演愈烈，呈现出国际 化、战略化、联盟化的趋势，知识产权国际保护水平也越来越高。发达国家企业一 方面将知识产权作为钳制竞争对手、谋求市场竞争优势的重要手段，大公司、大集 团不断加强知识产权联盟、强强联合，其知识产权战略也由单一战略扩大到复合战 略和全球战略，通过掌控知识产权的制高点来扩大竞争优势，对包括我国在内的发 展中国家企业的技术进步、市场开拓乃至生存发展构成严重的制约和巨大的威胁。 另一方面，发达国家企业利用已有的技术优势，通过许可转让收取许可转让费给企 业带来新的经济增长点。 中国作为发展迅猛的新兴市场，更是发达国家企业争夺的重点。2003 年我国国 家知识产权局共接受 308487 件专利申请，授权 182226 件专利，这反映出世界各国 对中国市场的高度重视。以跨国公司为代表的发达国家企业通过实施知识产权战略， 在我国新兴产业和关键领域申请专利，加快在中国市场上抢占技术创新和产业发展 的制高点，构筑各自领域的知识产权优势，利用知识产权在我国国内“ 跑马圈地” 。 从国家知识产权局受理的国内外企业专利申请的领域分布，可以看出我国企业专利 申请最集中的领域包括中药、软饮料、食品、汉字输入法等低技术领域或我国具有 一定天然优势的领域。而来自国外的专利申请领域则集中在无线电传输、移动通讯、 4 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 电视系统、半导体、西药、计算机应用等高科技领域。1同时，发达国家还通过知识 产权等非关税壁垒措施，限制中国产品进入发达国家市场，在国外对我国企业进行 “ 围堵封杀” 。自我国加入世界贸易组织以来，截止 2005 年底，国内企业因涉外知识 产权纠纷引起的经济赔偿累计已超过 10 亿美元。近年来我国有 60%的出口企业受到 国外技术壁垒的限制，对我国出口的影响每年超过 450 亿美元。而与外国企业和政 府的“ 跑马圈地” 、“ 围堵封杀” 相比较，中国企业在知识产权的保护和管理上的劣势相 当明显。 根据有关资料显示， 2003 年中国大陆企业在美国提交的专利申请件数为 884 件，取得专利授权数为 442 件，排列美国专利授权国家或地区的 30 名以外。而我国 台湾地区则为 10883 件和 6719 件，排列美国专利授权国家或地区的第四名，仅次美 国本国、日本、德国。2中国企业要适应国际竞争，就要投身到保护和争夺知识产权 资源的国际行列，加强自主知识产权的保护和管理，提高核心竞争力，在若干重要 领域，努力成为掌握核心技术、拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的 优势企业。 1.1.3 企业知识产权战略中的技术秘密保护与管理是极为重要的内容 建国以来，我国企业在知识产权保护和管理上经历了四个阶段：第一阶段为贫 乏期。改革开放前，我国长期实行计划经济体制，作为政府附属物的企业之间没有 经济利益竞争，也基本没有知识产权。第二阶段为萌芽期。改革开放后到 1985 年 专 利法实施之前，伴随着我国实行有计划的商品经济，企业开始面临市场考验，知 识产权意识被唤醒，一些先进企业在技术研发的同时开始学习和运用对技术的保护 和管理，学习、运用知识产权管理。第三阶段是成长期。从 1985 年到我国加入 wto 前，在国家知识产权法律体系逐步建立和完善的背景下，企业越来越重视对技术， 特别是核心技术的管理和保护，知识产权拥有量逐步增加，知识产权管理逐步展开， 知识产权保护逐步加强。第四个阶段是提高期。我国加入 wto 后，企业的核心竞争 力越来越集中于知识产权、集中于技术，加强知识产权保护和管理逐渐为广大企业 所重视和接受。 2在这个发展过程中知识产权的内涵和外延也在不断延伸，技术秘密 1资料来源：企业知识产权战略和管理指南研究专题国务院国资委课题组 （2006 年 6 月） 2数据来源：企业知识产权战略和管理指南研究专题国务院国资委课题组 （2006 年 6 月） 5 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 在知识产权中的重要位置也越来越突出，也越来越受到重视。由于获得专利就必须 公开技术，因此对于能为企业带来极大经济利益的核心技术，企业往往倾向于将其 作为技术秘密予以保护和管理。从这个角度来看，对于企业来说，往往技术秘密涉 及的技术比专利技术更为核心、更为重要。因此，加强对企业技术秘密的保护与管 理、加快技术秘密向经济利润和社会效益的转化是企业知识产权战略中极为重要的 内容，它直接关系到企业的核心竞争力和重大商业利益。3 1.1.4 中央企业在技术秘密的保护与管理上存在较大缺失 中央企业已经开始重视保护和管理技术秘密，在技术秘密的确定和定级、技术 秘密的保护等方面制定了大量的规章制度。尽管如此，大量事实说明，与发达国家 相比，目前中央企业在技术秘密的保护与管理上仍存在着较大缺失，主要表现在： 一是企业自主创新形成的技术秘密数量少、质量不高。其主要原因在于： （1）我国 企业的研发经费严重不足。根据国际创新型企业的经验，企业研发经费占产品销售 收入的比例（研发投入强度）要达到 3%以上，高技术企业对 r” 。法条在承认离职 竞业禁止的同时，又要求离职竞业禁止需要合理的限制如对离职竞业禁止地域的合 理限制，期限的合理限制等，但是具体如何界定算合理，并没有量化。 第三，具体的附条件承认离职竞业禁止的州，如 tennessee20、south dakota 和 louisiana21也都是承认离职竞业禁止， 他们比上述州更进一步将合理离职竞业禁止的 年限做出了具体的规定，tennessee 规定为离职竞业禁止的期限只能为 1 年，而 south dakota，和 louisiana 为 2 年等。同时，承认离职竞业禁止的州在施行离职 竞业禁止的时候，往往会考虑到离职竞业禁止不得同公共政策以及反托拉斯法相抵 触，并且在个案中满足一些合理要素如合理的禁止期限，禁止范围等，才可以施行。 （2）在英国，离职竞业禁止称为交易限制 （restraint of trade）。而体现这种交 易限制的协议称为交易限制协议（covenants in restraint of trade）。早期英国判例法 严格禁止签订此类离职竞业禁止契约，纵有签订一概视为无效；且对意图限制、禁 止进而控制竞争者甚至会判以徒刑，以兹严惩。这样一来就造成雇主不愿再训练学 徒，而造成社会问题的严重后果。但是近世以来，英国立场由原来否定离职竞业禁 止转变为：原则上离职竞业禁止均属无效，但是有例外即当离职竞业禁止的条款确 属合理且不违反公共利益时，离职竞业禁止条款有效。具体来说英国对于离职后竞 业禁止契约有效性会考虑如下因素：如无明文且合理有效之离职竞业禁止条款存 在，则劳工于离职后得自由地以在前雇主处所习得的技术、经验来从事生产、制造， 劳工甚至可自由地去拉走前雇主之客户。前雇主仅在能证明离职劳工之竞业必将 损害其营业利益时，方得以主张离职竞业禁止条款为合理有效。离职竞业禁止契 约可以局限于仅禁止离职劳工拉前雇主之客户。离职竞业禁止之地区、时间不能 过于苛刻。但如禁止之内容仅是禁止拉前雇主之客户，则法院通常会承认其属合理 13 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 有效之条款。合理的竞业禁止条款也可能因违反公共利益而无效。约定如竞业即 丧失退休金请求权之条款，亦属违反公共利益而无效。简单来说，需要结合“ 合法的 利益” 、“ 不违背社会公益” 、“ 合理的竞争范围” 三点来考虑一个交易限制协议是否有 效。所以法院在裁决的时候是基于不支持此种协议的立场上，同时审慎地结合上述 标准来考虑。其中，对于“ 合法利益” 考虑的时候不可避免要对商业秘密进行认定， 而英国法中没有商业秘密的成文法，所能见到的就是一些单行的法规使用的“ 秘密信 息”（confidential information） 或者相应的词义。 可以说， 对商业秘密保护这么有着 250 年之久的英国，一直都是通过是判例法来保护商业秘密。 德国认为对于离职后，雇员原则上没有竞业禁止的义务，也不会基于合同的后 保密和忠实义务产生。因此，德国法本无一般雇员离职竞业禁止的明文规定。但德 国联邦劳工法院 （简称 bag） 却以判决例之方式， 将 德国商法典（handelsgesetzbuch 缩写为 hgb）第七十四、七十五条有关对“ 商业辅助人” （handlungsgehilfe）的离职 竞业限制之相关规定适用于雇员，并且原则是需要一个禁止竞争期间的补偿。德 国商法典第七十四条规定如下：1、雇主（prinzipal）与受雇人间就雇佣关系终止 后，于其产业活动中对受雇人之限制 （竞业禁止）合意，必须以书面为之，且雇主 应将其所签署合意条款之文件交付予受雇人。2、雇主于竞业禁止期间，每年至少应 支付受雇人依其原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止约 款不发生效力。综合德国商法第七十四、七十五条文，可得出德国法律对离职后竞 业禁止契约，有下列几项限制：须签署书面。以二年为限。雇主须负补偿义 务并且有补偿金支付和计算的具体方式。须雇主有可受保护之营业利益存在。5、 就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛，而致生严重损害于雇员。同时针对特 定人员适用不同的法条，如商业人员适用商法典第 74 条、技术职员适用工 商条例133 条以及进修人员适用职业培训法第 5 条等。可以说德国是对于离 职后约定竞业禁止协议规定较为全面的国家。其就离职竞业禁止的期限、范围、补 偿的支付方式等作了比别国更具体的规定。 日本对离职竞业禁止问题亦缺乏明文规范，日本学者认为离职后，诚信原则仍 存在，应就合理之范围，于雇佣契约中约定，而其法院判例亦大体承认离职竞业禁 14 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 止契约如属合理，即为有效。所谓合理，应考虑的因素包括：前雇主是否有合法的 利益存在。劳工因此受到的不利益如何获得补偿等。最后则衡量整个社会所受到的 影响如何，如综合考虑结果发现竞业禁止结果对员工造成的不利益，比起企业主应 予保护的利益显得不合理时，该条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。 在企业制度建设方面，西方主要发达国家大型企业诸多都制定了有效的技术秘 密保密措施，其采取的保密措施主要有：门卫管理、内部监控、信息管理、特殊记 载、匿名采购、训练及离职处理、设计反诱因条款等。美国 ibm 公司，依据机密与 ibm 业务的关系、与 ibm 业务的施政方针的关系，有关业界竞争的影响度、是否为 ibm 产品技术上及收益上成功的关键等因素，将其依重要程度高低，依次分为绝密、 限阅、机密、仅内部使用四个等级进行管理。然后再依其等级，决定其复印、对外 公开、对内公开、废弃、保管、资料传送时候的处理规定。 与国外通过严密的立法来应对人才流动带来的技术秘密流失问题相比，我国目 前仅有反不正当竞争法中的侵犯商业秘密条款和劳动法中关于竞业禁止的抽象条款 可以适用。然而，由于我国的中央企业经营管理本身的特点以及中央企业技术秘密 形成和保护的特殊性，使得一些中央企业的技术秘密处于管理失范的状态。因此， 缺乏完备的详细地具体的制度规范作为指引，其不可避免的将导致中央企业技术秘 密的流失。诚如我国已逝著名知识产权学者郑成思先生所指出的，国有企业的知识 产权保护应包括两个层面的内容，一个是企业的“ 自我保护” ，另一个则为国家采取 强制措施制止和制裁国企的管理者有意或者无意使国有无形资产流失的行为。这两 个问题的解决是中国知识产权立法以及企业知识产权管理面临的特殊问题。22郑先 生还特别指出，这个问题的解决需要我们从知识产权法学、管理学、行政法学等角 度加以研究。甚为可惜的是，郑先生虽然在 2003 年就提出了这一命题，但是至今我 国学界尚未深入探讨中央企业知识产权，特别是中央企业技术秘密保护的特殊问题 及其对策。2006 年，天津水泥工业设计研究院原副院长宋寿顺挑唆引诱 30 余名技术 骨干集体跳槽，导致我国新型干法水泥技术与装备技术机密和商业秘密的泄漏事件， 再次表明了国有技术秘密保护存在的诸多缺失。 国内学者田文英、姜福洋等围绕宋寿顺事件提出了国有企业应对技术秘密流失 15 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 的对策性纲要，即一方面要加强人才管理，另一方面则建议国有企业应加强商业秘 密的管理。 瞭望杂志围绕中央企业技术秘密流失的问题采访了诸多专家，受访的 专家大多建议，我国中央企业应采用以下措施应对技术秘密的流失：一是强化知识 管理，按照收集、分享、使用、创新等知识生产特性，建立知识分类体系，把知识 从存在个体状态转化为企业的共享成果；二是采取 ab 角度工作制度，形成知识副 本。通过 ab 角色的分工合作与制衡，防止个体掌握所有的技术秘密；三是签订知 识产权保密协议；四是加大违约赔偿，注意利用法律手段追究违约者的经济责任、 民事责任甚至刑事责任。23 学者们所提出的方案虽然具有一定的适用性，但是，如果这些方案是否以及如 何结合中央企业自身的经营管理实际展开，这些概括性方案如何在中央企业的日常 经营管理中予以落实，尚需我们做进一步的探讨。 1.4.2 网络环境下中央企业技术秘密保护与管理研究述评 当前，随着国际互联网的普遍运用，技术秘密通过网络渠道流失的情况日渐严 重。为了防范企业信息化建设所可能面临的技术秘密流失的风险，诸多国家纷纷进 行相应的立法，以为企业保护网络环境下的技术秘密提供法律依据。 美国堪称在防止计算机网络犯罪方面走在世界各国的前列，国家安全局开设了 “ 计算机技术中心” ，专门分析外国政府、恐怖组织对美国计算机网络构成的威胁并 帮助寻找防止计算机入侵的新方法。在网络环境下，为了加强对商业秘密的保护， 美国已经在立法上作了尝试。美国在 1985 年统一商业秘密法的修订版中对侵害 商业秘密的不正当手段进行了扩大的解释。其规定，侵犯商业秘密的不正当手段包 括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。 这是美国基于在网络环境下，侵犯商业秘密的形式有了新的表现，即可以通过电子 的手段，而对侵犯商业秘密的不正当手段作了进一步的规定。此项规定有利于打击 网络犯罪，改变了在网络环境下侵犯商业秘密的行为无法可依的现象。 随着科学技术的日益发展，计算机网络技术的不断更新，在网络环境下商业秘 密被侵犯的现象越来越多。为了更好地保护商业秘密，美国在反不正当竞争法 的第三版重述中，对侵占他人商业秘密作了更进一步的规定。其中，详细列举了获 16 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 取他人商业秘密的“ 不正当” 手段包括盗窃、欺诈、未经许可截收通讯、引诱他人泄 露或故意参加违反保密义务行为，以及其他手段其本身违法，或在案件特定情势下 构成违法。自主开发、分析公开渠道获得的产品或信息，不构成不正当获取手段。 同时，为了防止员工泄漏企业的商业秘密，美国通过了电子通信隐私保护法 。 此法的立法目的在于维护电子通信的隐私权。其中所称的电子通信涵盖范围广泛， 例如电子邮件、语言邮件、传真、无线电话、网络电话等。此法原则上禁止发信人 与收信人以外的其他任何人窃听、存取或揭示电子邮件的内容。但有以下两种例外 一是事先征得员工的同意二是出于公事所需。若有以上任一种情形时，则雇主可以 监视员工的电子邮件。在网络环境下，电子邮件泄密是侵犯商业秘密的一种重要手 段。 电子通信隐私保护法对网络环境下商业秘密的保护也具有重要作用，它使得 商业秘密在网络传输中安全性得到更好的保障。 英国为了打击网上犯罪活动，更好地保护商业秘密，政府采取了以下一些监管 措施加强法律规范，加大打击力度对网络提供者提出具体、严格的要求网络监察部 门对网上内容进行合法性鉴别对网上非法资料作出严肃处理加强研究开发工作，研 制适合国情的监控软件和电子设备。1996 年 9 月 23 日，英国政府颁布了第一个网络 监管行业性法规三安全规则 。“ 三” 分别代表分级认定、举报告发、承担责任。法 规旨在从网络上消除儿童色情内容和其他有害信息，对提供网络服务的机构、终端 用户和编发信息的网络新闻组，尤其对网络提供者作了明确的职责分工。英国政府 年又公布了电子通信法案的征求意见稿。其主要目的是为促进英国电子商务发 展，并为社会各界树立对电子商务的信心提供法律上的保证。 另外，英国议会于 2000 年 7 月通过了英国政府提出的法案，即事实上的网络监 控法。该法案主要分为两部分第一，要求网络服务商按政府规定在计算机机房安装 与军情五处控制中心直接相连的“ 黑匣子” ，使安全部门能够对网络数据流进行监测， 随时掌握用户浏览网页、收发电子邮件等情况，抽取感兴趣的信息进行研究。第二， 警方如果截获了认为可疑的信息，有权向企业、机构和个人网络用户索取任何加密 资料的密匙，或要求用户提供未加密的资料，而拒绝交出密匙的人可能被判处 6 个 月至 2 年监禁。这样，英国成为西方大国中唯一的政府可以要求网络用户交出加密 17 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 资料密匙的国家。我们知道，网络环境下侵犯商业秘密的行为具有很强的隐蔽性， 这使得网络侵权行为很难被侦破，不利于商业秘密的保护。而网络监控法规定了安 全部门可以对网络数据流进行监测，掌握用户收发邮件等情况另外警方如果认为信 息可疑，还可以要求用户交出秘匙。这种规定使得网络侵权行为处在法律的监督之 下，网络侵权行为具有一定的透明性，为网络侵权行为的侦破提供了便利 德国是欧洲信息技术最发达的国家，其电子信息和通讯服务己涉及该国所有经 济和生活领域。由于因特网在电脑信息和通讯服务行业中的重要性，德国政府在其 发展的初始阶段即对其立法进行规范。德国在 1986 年 8 月 1 日实施的第二次经济犯 罪防制法即对刑法进行了修正，加入有关防制计算机犯罪的规定，其主要有计算机 诈骗罪、资料伪造罪、资料刺探罪、资料变更罪、计算机破坏罪等。关于对计算机 犯罪的处罚主要有监禁和罚金，最高为 10 年，同时对未遂犯罪也进行了规定。1996 年夏，德国政府出台了信息和通讯服务规范法 ，即多媒体法 。此外，该国政 府还通过了电信服务数据保护法，并根据发展信息和通讯服务的需要对刑法法典、 治安法、传播危害青少年文字法、著作权法和报价法作了必要的修改和补充。 我国为了保护网络环境下的商业秘密，相继出台了计算机信息系统国际联网 安全管理规定 计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法 、 计算 机信息网络国际联网安全保护管理办法等法律法规，并在刑法第二编第二章 第七节增加了“ 侵犯知识产权罪” 中规定了有关侵犯商业秘密犯罪的构成和刑事处 罚。上述立法对解决中央企业网络环境下的技术秘密保护虽然起到一定的作用，但 是很明显，其不管是在民事保护方面，还是反不正当竞争保护或者刑事保护方面都 存在不足之处。我国虽有学者提出了企业应在网络环境下加强技术秘密的保护，并 提出了通过防火墙保护关键数据的存取、为企业商业秘密加密、 企业应建立针对网 络环境下的保密制度、 建立完善的涉密人员管理制度、利用合同方式保护商业秘密 和利用法律手段保护商业秘密者的合法权利等措施。 24但是，都缺乏一定的针对性， 特别是没有结合到中央企业这类企业技术秘密的特点。冯晓青等学者提出了完善防 火墙技术、数据加密技术、数字签名技术和数字认证等技术保护措施，加强技术防 范防止黑客攻击和防止病毒入侵等措施以及建立网络环境下的企业商业秘密保护制 18 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 度来应对网络环境下企业商业秘密的流失。25这些方案的设计缺乏对中央企业自身 特性的关注，缺乏对中央企业整个管理制度以及运行机制的把握，因此难以直接指 引中央企业构建网络环境下技术秘密保护体系。 1.4.3 中央企业应对技术秘密侵权研究述评 面对日益增对的技术秘密侵权案件，企业应如何应对直接关系到企业的整体的 知识产权战略甚至经营战略能否实现。 国外企业由于较为熟悉知识产权制度，其对侵犯技术秘密案件的处理一般都具 有较为合理和完善的决策程序和决策机制，学界较为注重如何为大型企业的技术秘 密侵权诉讼提供理论上的指引。alexander i.poterak 和 paul j.lerner 提出了通过诉讼 决策树的方式来对诉讼进行风险评估，通过对不同救济方式的成本效益以及结果可 能性模型建构，为企业的商业秘密诉讼提供了决策的参考依据。26daba shilling 则 提出企业在商业秘密的诉讼中诉讼请求的提出应注意以下几点：一是企业对自己损 失和被告所获得利润数的确定程度；二是被告不当使用的形式；三是通过办法禁令 是否足以使原告地位恢复到不当使用未发生前的状态；四是被告是否知晓自己所获 得的材料属于商业秘密、其使用的意图、被告是否有理由认为他可以合法使用这些 材料以及企业自身有无过失或者不当行为。27 我国学者对商业秘密侵权应对策略的研究诸多集中在关于商业秘密构成的认 定、商业秘密中善意第三人的行为认定及责任承担以及侵犯商业秘密罪的适用等方 面，为企业提供具体的应对侵权策略的研究较少。28马秀山研究员在我国较早提出 了通过优先权保护技术秘密的策略，这一思路对于企业商业秘密的维权虽然具有一 定的指导作用，但是很明显商业秘密的侵权应对措施是多方面的，还有诸多的内容 需要我们进一步探讨。29胡良荣、仲亚励提出我国应通过设置禁令救济制度，增加 对商业秘密潜在侵占救济的法律规定来为权利人的维权提供法律依据，但是对于企 业如何利用现有的制度也谈及甚少。30 由此可见，中央企业面对日益严重的技术秘密被侵犯的形势，如何采取有效的 措施予以制止，实现在保护技术秘密的同时实现企业的经营战略，目前仍需要我们 进一步的探讨。 19 华 中 科 技 大 学 博 士 学 位 论 文 1.5 研究的主要内容和基本思路 围绕研究目的，本文在第一章概述的基础上，进一步以四章的篇幅来探讨中央 企业技术秘密保护与管理问题， 第二章根据国务院国有资产监督管理委员会课题 中 央企业知识产权状况调查报告统计资料，系统分析我国中央企业技术秘密保护与 管理中存在的问题。在此基础上，通过与国外大型企业技术秘密保护和管理的比较， 分析我国中央企业技术秘密保护存在问题的原因所在及其完善的方向。 第三章主要论述的是中央企业人才流动带来的技术秘密流失及其应对，从实践 中来看，在中央企业中，市场经济条件下的人才流动是技术秘密流失的主要原因， 而从应对方法上来看，现有的技术秘密保护理论反复论证的保密协议和竞业禁止等 法律制度显然需要管理学的应对方法的支持，或者说后者更为重要和现实一些。在 上述方法的指引下，提出了中央企业应对人才流动带来技术秘