（产业经济学专业论文）我国企业并购中的反垄断法规制.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 企业并购是市场经济资本运营的重要方式。但其对市场竞争机制的作用是双重 性的。一方面企业并购能够充实企业的经济实力，增强企业的市场竞争力；但另一 方面，企业并购会不同程度地形成垄断势力，从而阻碍正常的市场竞争机制。正因 为此，各国的反垄断法都将企业并购规制作为核心内容来加以规制。我国的企业并 购市场因为产权界定不清、中介服务落后、法律保障不力等因素的制约而一直得不 到充分发展。但随着世界经济一体化趋势的逐步明朗以及我国加入w t o 所面临的严 峻形势，我国的企业并购规制立法将面临全新的挑战。如大量的跨国公司通过并购 进入我国市场，一旦这些跨国公司凭借其雄厚的经济实力获取了垄断地位，必然威 胁到我国的经济民主和独立。由此在我国的反垄断法中加强对跨国并购的规制是适 应经济形势发展的必然。同时，在经济一体化的发展趋势下，越来越多的国家逐步 意识到到彼此孤立的立法及司法实践给国际经济和政治交流所带来的诸多不便。寻 求合适的国际统一立法和统一司法途径已逐步达成共识。在本文中，笔者充分运用 经济分析、对比分析等研究方法对国内外的并购立法进行详细分析，并重点指出我 国目前现有的并购立法所存在的缺陷及不足，提出在充分吸收借鉴国外立法经验的 基础上完善我国的并购立法。并特别针对当前的经济形势提出在w t o 框架内实现国 际并购规制一体化将是目前各国努力解决并购摩擦的重要途径。 关键词：企业并购，反垄断法，跨国并购，w t o ，规制 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t m e r g e r & a c q u i s t i o n ( m & a ) i s a n i m p o r t a n tc a p i t a l - o p e r a t i n g m e t h o d b u ti t s f u n c t i o nt om a r k e tc o m p e t e t i o ns y s t e mi sd u a l o nt h eo n eh a n d , m & a c a l ls t r e n g t h e nt h e e c o n o m i cp o wo f c o m p a n ya n db u i l du pi t sc o m p e t e t i o na b i l i t y o nt h eo t h e rh a n d ，i tw i l l f o r mt h em o n o p o l yp o w e rt or e s t r i c tt h en o r m a lm a r k ec o m p e t e f i o ns y s t e mi nb r o a do r n a r r o we x t e n t a c c o r d i n g l y ，t h ea n t i m o n o p o l yl a wo fe a c hc o u n t r ys e tt h ef o c u so nt h e r e g u l a t i o no f m & a t h e m & am a r k e to f o u rc o u n t r yi ss t i l la tt h ev e r yb e g i n n i n gb e c a u s e o f s u c hf a c t o r sa su n c l e a rd e f i n i t i o no f p r o p e r t yr i g h t , l a g g e dm i d s e r v i c em a k e ta n dw e a k l e g a ls a f e g u a r d ，e t c b u ta st h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na c c e l e r a t i n g , t h e s i t u a t i o no fo u r e n t r yi n t ow t o a n dt h ec h a l l e n g eo fr u l eo fl a w , a l lo ft h e s ep u tf o r w a r dt h en e w r e q u i r e m e n t so f l e g a lr e g u l a i t o n o nm & a f o ri n s t a n c e ，al o to f m u l t i n a t i o n a lc o m p a n yh a s o c c u p y e d o u rm a r k e t t h r o u g hm & a ，o n c e t h e s ec o m p a n i e s g a i nt h em o n o p o l yp o s i t i o nb y t h e i r s t r o n g e c o n o m i cp o w e r t h e yw i l ld e f i n i t e l yt h r e a t e n o t l r c o u n t r y s e c o n o m i c d e m o c r a c ya n de c o n o m i ci n d e p e n d e n c e s o i t s n e c e s s a r y f o r a n t i m o n o p o l y l a wt o s t r e n g t h e nt h er e g u l a t i o no nm u l t i n a t i o n a lm & a t oc o n s i s tw i t hp r e s e n tt h ee c o n o m i c s i t u a t i o n m e a n w h i l e ，u n d e rt h es i t u a t i o no fe c o n o m i cg l o b l i z a t i o n ，m o r ea n dm o r ec o u j l t r y h a sr e a l i z e dt h ei n c o n v e n i e n c et oi n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca n dp o l i t i c sb r o g h tb yt h e i n s o l a t e dl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ol o o k i n gf o rt h em o t h o do fi n t e r n a t i o n a l u n i f o r m 1 e g i s l a i t o n a n du n i f o r mj u r i s d i c t i o nh a s a p p e a r e d i n t h i s p a p e r t h e a u t h o r d i s c u s s e dt h ed o m e s t i ca n df o r e i g nm & a l e g i s l a t i o n i nd e t a i lb yu s i n gt h er e s e a r c h m e t h o d so fe c o n o m i ca n a l y s i sa n dc o m p a r i s i o n , a n dp o i n t e do u tt h ep i t f a l la n dd e f i c i e n c y o fo u rp r s e n te x i s t i n gm & a l e g i s l a t i o n , t h a nb r o u g h tf o r w a r dt h et h ep r o p o s a lt op e r f e c t o u rm & a l e g i s l a t i o nb yf u l l ya d o p t i n ga n du s i n gt h ef o r e i g na d v a n c e de x p e r i e n c ef o r r e f e r e n c e a tl a s t ，e n d u c e dt h ec o n c l u s i o nt h a ti ti st h eb e s tc h o i s et oc o n s t r u c tt h eu n i f o r r n s e t t l e m e n ts y s t e mo f i n t e r n a t i o n a lm & a r e g u l a l t o ni nt h ef l a m eo f w t o a n di ts h o u l db e t h eg o a lt h a te v e r yc o u n t r ya i mt or e a l i z e k e yw o r d s ：e n t e r p r i s em e r g e r & a c q u i a z a t i o n ，a n t i m o n o p o l y l a w ， m u l t i n a t i o n a lm & a ，r e g u l a t i o n i i 重庆大学硕士学位论文1 绪论 1 绪论 在全球经济一体化和国际贸易自由化深入发展的形势下，各国分散的国内市场 正在迅速融合成为真正的统一的世界市场，企业并购无疑将在更大程度上作为企业 融入世界市场的战略选择。但在一体化的前提下企业并购也隐含着形成或加强市场 支配地位，排斥或限制竞争的潜在危险。由此，为了有效维护竞争环境，完善竞争 结构，现代反垄断法一直把企业并购作为反垄断法的核心内容来加以规制。作为世 界市场的重要组成部分，我国拥有世界上最大的消费群体，无限的市场潜力，跨国 公司进入并垄断我国市场将是其必然的战略选择，w t o 的加入更将使我国成为各 国争夺市场的焦点。这些跨国公司一旦凭借其在资金和技术上的优势，取得我国市 场的支配地位，甚至是垄断地位，必将对我国的民族产业造成巨大的冲击。因此如 何规制跨国企业的垄断行为及提高我国企业在国际市场中的竞争力是目前反垄断法 亟待解决的课题。 目前，我国国内已经有许多学者就企业并购的相关课题进行了大量研究。总体 而言，经济学学者的研究无论在广度和深度上都不比国外的学者落后，但他们的理 论目前面临的最大难题是无法付诸实践。法学界对并购规制的研究相对还因为比较 滞后，这很大程度上是因为反垄断法本身的复杂性所决定的。因为较之其他的法律 学科，反垄断法跟经济理论之间有着最为密切的联系。不同时期占主导地位的经济 理论都会对其产生不同程度的影响。而且国家的产业政策、竞争政策的变动都会反 映到反垄断法对并购立法的价值取向上。当然我国落后的并购市场也是重要的原因。 并购立法的本身完善与否很大程度上取决于并购行为的进行程度，我国的并购市场 因为国有产权不清、中介市场发展落后以及政府的过度干预等因素一直都没有真正 兴盛过，因此相关的立法必然也不可能完善。研究层次总体还停留在对美国、德国 等发达国家的引进借鉴过程。 我国加入w t o 后，我国的经济发展形势必然将会更加开放，这种开放的经济格 局将对我国的法制建设提出全新的挑战。竞争法当然也不例外。况且随着跨国公司 加快并购步伐、国内并购气候升温的形势下，尽快制定反垄断法对企业并购进行有 效规制是我国目前面临的重大课题。而如何在啊o 的框架内建立国际统一的并购规 制制度更是我国学者重点应该加以深入研究的。本文正是在这种背景下进行创作。 笔者试图通过研究西方发达国家在并购立法方面的成败经验，立足我国的并购立法 现状，结合我国的经济立法政策提出我国在反垄断立法中的具体立法构想和建议。 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 2 企业并购及反垄断法理论基础 2 1 企业并购的概念 “企业并购”作为被规制的对象，是构成企业并购规制制度中最重要的基本概 念之一。对其如何定义直接决定着被规制对象的具体形态和范围。因此，无论哪一 个国家采取什么样的手段和形式来规制企业的并购行为，作为首要的条件，都必须 对“企业并购”作出明确的界定或就其相关的内容作出具体的规定。 企业并购其实是对企业兼并( m e r g e r ) 和收购( a c q u i s i t i o n ) 这两个概念的通称。 根据不列颠百科全书的解释，企业兼并指的是两个或两个以上的企业、公司组 成一个企业的产权交易行为，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。在 西方公司法中，通常将企业兼并分为两类：吸收兼并和创立兼并。所谓吸收兼并是 指在两家或两家以上的公司合并中，其中一家公司因吸收了其他公司而成为存续公 司的合并形式。创立兼并指的是两个或两个以上的公司通过合并同时消失，而在新 的基础上形成了一个新公司。企业收购则指的是一企业以某种条件取得另一企业的 大部分产权，从而居于控制地位的交易行为。当然这里的某种条件可以表现为现金、 证券以及二者的结合。从以上的概念界定可以看出企业兼并和企业收购并不是两个 等同的概念，相反两者间有着很大的区别。第一，主体不同：企业兼并是公司间的 行为，其主体是参加兼并行为的各公司法人。而收购是( 收购公司) 与目标公司股 东之间的交易行为。第二，效力不同；兼并的后果是导致公司实体的变更，吸收兼 并导致目标公司法律人格的丧失，创立兼并则导致两个公司法律人格的同时丧失， 代之以全新的法律实体。而收购的后果则只是导致目标公司股东的变动，目标公司 本身则依然存续。第三，性质不同；兼并中必须由双方达成兼并协议，是双方平等 协商、自愿合作的结果( 当然我国目前通过行政手段实行的强制性“拉郎配”兼并 除外) 。而收购则不一定，它可以建立在平等协商的基础上也可以不是，如敌意收 购。第四，程序和法律适用不同；兼并应遵守公司法规定的法定程序，包括董事会 提出兼并的方案，股东会决议，双方签定协议等。而收购所要履行的往往都是证券 法所规定的相关程序。当然，两者之间存在如此多的差异，并不是说就不存在任何 联系。事实上两者之间有着很密切的联系，目前理论界将并购作为一个整体范畴来 加以规制就是最好的说明。首先，兼并和收购都是通过产权流动实现企业之间资产 重组的重要途径，都是通过取得对其他公司的控制权来实现企业对外扩张的手段， 同时都不需经过清算而实现企业财产关系的转移。其次，收购往往被用作兼并的手 段，产生兼并的后果。如我国的证券法中规定：“通过要约收购或协议收购方式取 得被收购公司股票并将该公司撤换的，属于公司合并，被撤消公司的原有股票，由 2 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 收购人依法更换。”企业往往交替使用兼并、收购这两种手段。目前对企业并购最 主要的分类是将其分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向合并指生产的产品具 有替代性的竞争者之间的相互合并。研究证明在企业还没实现规模效益之前通过横 向并购往往能带来更高的效益，即1 + 1 2 的效用。但横向并购也是最容易被反垄断 法加以规制的一种形态。纵向并购指生产经营具有某种相关性的企业之间的并购， 根据科斯的交易成本理论，通过将那些同一产业中的不同生产阶段的企业合并在一 起，可以降低或避免讨价还价、通讯联络等方面的交易成本，克服机会主义倾向， 从而提高企业营运效率。不言而喻，混合并购指的是既非竞争对手又在纵向上不具 有现实横向关系的企业之间的并购。混合合并一般是企业从分散风险的角度出发， 通过多个渠道的投资使得企业不至于应某个项目的失利而导致整体的失败。这种划 分法在反垄断法规制中体现出非常重要的意义。 我国，目前法学界还未对企业并购作出确切的定义。学者更多地还停留于企业 兼并这个单一的、外延相对狭窄的概念。我国的公司法和企业兼并条例( 下 称兼并条例) 都一致认为企业兼并或者说企业合并指的是两个或两个以上的企业依 据法定条件和程序，通过订立合并协议而合并为一个企业的法律行为。具体表现为 吸收合并和新设合并两种方式。从这里可以发现公司法目前并没有将企业收购这种 普遍的扩张手段纳入规制范畴。这必然将限制我国企业并购规制的理论研究广度， 同时也将抑制并购实践运作的活力，特别是对我国即将出台的反垄断法等相关竞争 法律制度造成瓶颈效应。值得庆幸的是现在有很多学者已经突破了这个概念框架， 拓宽了研究范畴，特别是在经济学界普遍已把竞争规制的范畴扩大到企业并购行为， 而不是单纯的企业合并行为。这里的并购既包括我国公司法和兼并条例里 的兼并行为，而且还包括企业收购行为( 包括资产收购和股权收购行为) 。当然也 有学者提出没必要通过词的转换来实现概念的拓宽，可直接通过立法拓宽现有的企 业合并概念的外延。著名学者王保树就提出企业合并其实就是企业结合，它指的是 两个或两个以上的独立的企业，通过取得财产或股份，合并为个企业的法律行为。 孔祥俊博士在反垄断法原理一书中也提出反垄断法合并控制中的合并应从广义 上的控制与被控制的观点来理解。它应该包括三种情形：首先就是我国民法和公司 法上的合并意义；其次包括企业间通过收购股份获取对其他企业控制权的行为；最 后一种情形是两个或两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、 联营等方式形成控制与被控制的关系。笔者比较赞成这两个学者的观点，即从最广 义的角度来理解企业并购行为。这样可以使并购概念更全面、更具有现实针对性。 因为现今的企业为了规避现有的反垄断法规制往往采取的不是显性的并购行为，而 是间接的控制行为。如企业间的合营及兼任干部等行为，这种企图钻法律空子以实 现其并购战略目的的行为使得反垄断立法必须灵活、全面。可以说，企业并购总是 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 以某种法律所未规定的新形式在进行着，反垄断法在对企业并购行为具体下定义之 余，必须再规定一条“兜底”条款，以适应新的企业并购形式的挑战。 2 2 企业并购的动因 随着我国经济体制改革的深入，尤其是所有制改革、国有企业改革的深入以及 资本市场的建立，理论界关于企业并购问题的探讨和思考也开始兴盛。而企业并购 的动因思考贝是其中最基本的问题。在这里笔者根据相关的理论指导将企业并购的 动因从宏观和微观两方面分别展开分析。 2 2 1 宏观动因 企业并购迭起，尤其是战后全球大公司之间的合并与收购浪潮高涨，同当时经 济形势、技术发展水平、国家的经济政策等有着密切的相关性。从宏观上来看，主 要包括以下几种原因：形势变革的内在需要促使并购进程加快；从上个世纪末期 至今，世界各国特别是西方国家每当经济不景气或经济危机发生之后都有一次规模 巨大的并购风潮。在经济形势不振的形势下，企业通过并购来扩大企业规模从而增 强风险抵御能力几乎已经成为普遍的选择。随着我国对国有企业改革进程的加快以 及私有经济的兴盛，事实上已经形成了多种产权性质的混合经济体制，而且在地域 上各地区各部门对国有资产拥有了部分产权处分权。在这种情况下，无偿的行政调 拨已无法实行，有偿转让产权机制必然推行。而这种有偿转让产权的最重要途径就 是企业并购。科技进步促发的产业重组也加快了企业并购进程；历史上的每一次 科技进步，都在很大程度上推动了产业的重新组合，而这些产业重组过程在很大程 度上与垄断组织增加投资、兼并企业直接相关。可以说没有垄断组织向新产业的投 资并扩大企业兼并也就不会出现产业重组。更不会产生并购行为的兴盛。国家的 经济政策变动推进并购发展：国家干预经济是国家垄断资本主义蓬勃发展的产物。 随着生产社会化的高度发展，仅仅依靠私人垄断资本难以适应社会大生产的需要。 于是，国家终究不得不承担起对企业的领导。国家在不同的经济时期所制定的不同 的经济政策对企业并购也就会采取不同的立场，一方面，国家利用反垄断法案，借 以消除兼并与收购的负面影响；但在另一方面，根据实际情况，又会给企业并购留 下很大的空间。特别是在经济一体化的发展形势下，国际竞争力被推到了空前的高 度。自然地，国家对企业并购的态度也从过去的强硬管制到了目前的默许甚至鼓励。 而这种政策推动对并购行为的进行其推动作用是不可忽视的。 2 2 2 微观动因 企业并购除了其宏观方面的动因外，还有其深刻的微观背景。可以说，并购之 所以能够成功进行根本性的动因还在于微观层面上企业本身对利润的追求。归纳起 4 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 来主要有以下几个方面：规模经济扩展的需要；马克思曾说过，竞争斗争是通过 使商品便宜来进行的，在其他条件都不变时，商品的便宜取决于劳动生产率，而劳 动生产率又取决于生产规模。1 在这里其实马克思已经道出了规模报酬递增规律。对 于企业而言为了实现不断发展的目的，势必需要促使其生产成本不断下降，生产实 现规模经济。无论是现实中的横向并购、纵向并购还是混合并购，企业的目的都很 明确，提高利润率，增强抗风险的能力，最终获取垄断利润。而企业要实现扩展规 模的目的无非只能选择两种方式即内在扩张模式和外在扩张模式，前者依靠企业扩 大自身的固定投资，增加资本积累来实现。后者通过并购来实现拓展规模的目的。 后者因为其资金运作相对灵活、经营风险相对较小而更为企业所青睐。产生经营 管理的协同效应；一项并购在开始之前，并购双方希望通过并购来实现经营管理的 协调一致，从而实现优质管理的溢出效应，发挥生产要素和企业职能等方面的互补 优势是并购一个很重要的动因。如在并购之前，a 企业的管理效率明显高于b 企业， 而且a 企业具有剩余管理资源，则a 企业并购b 企业后，一方面可以将b 企业的 效率提高到a 企业的水平，另一方面a 企业也释放了多余的管理能力，从而能提高 整个经济效率。尽管在现实的并购实践中因为管理资源的特殊性这种优势很难发挥 出来，但在横向并购中这个动机的驱使还是企业进行并购的重要动因。抢占市场， 扩大市场份额。随着中国短缺经济时代的结束，在很多行业和经济领域已出现了产 品相对过剩的现象。在这种情况下，谁的商品占有的市场越多，谁就能在竞争中获 得一定的市场支配力。但是如果采取低于成本的降价销售或者商业贿赂等行为都属 于不正当竞争行为，而且因为这种行为其透明度相对较高、证据较易收集，因此容 易遭反不正当竞争法的规制。而企业并购目前各国对其管制都还处于比较疏松的状 态，最重要的是在实践中要认定企业并购的违法性其难度相当高。由此通过企业并 购来抢占市场就成了一些企业的重要动机。 2 3 反垄断法的价值和功能 二十世纪前，民法是社会经济生活的唯一法律调节者，它以契约自由、人格 平等、所有权绝对为基本原则。然而，1 9 世纪末2 0 世纪初，垄断现象的出现给法 学发展提出了新的课题。在典型的市民社会，垄断是以所有权和契约为媒介而自由 形成的，这并不受民法的谴责。但垄断所造成的低效率和不公正否定了自由竞争和 以此为基础的民法，国家干预经济迫在眉睫，于是经济法诞生。经济法又以反垄断 法为核心。因此，反垄断法是国家干预经济、实现经济自由、民主发展的法律。反 垄断法在西方被称为“经济宪法”，足见其在一国法律体系中的重要性。但尽管反 马克思：资本论第一卷( 下) 人民出版社1 9 7 5 年版p 6 8 6 - 6 8 7 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 垄断法在整个法律体系中地位突出，其作为一部专门的规制竞争的法，同其他法相 比却缺少一定的稳定性。不同时期的经济政策、对外贸易战略甚至于法官的个人经 济主张都有可能改变反垄断法在具体案件中的适用。在这种情况下研究反垄断法的 价值和功能对于防止反垄断法的滥用显得极为必要。 所谓法律价值，是指在法与人的关系中，作为客体的法按照主体的需要对主 体产生效应的属性。它具体表现为人们对法律所追求的目标，法律在追求这些目标 时的实际效果以及人们依据这些目标对这些效果的评价等。2 法律价值的具体内容包 括正义、秩序、自由、平等、公平、效益等。反垄断法是整个法体系中的一个组成 部分，是经济法的一个子系统，在价值认定上必然具有经济法价值的共性。但这并 不意味着反垄断法的价值就完全等同于经济法的价值，我们更应该看到其特殊的价 值体现。许多学者从反垄断法的不同规制目的出发总结出了不同的价值理念。如经 济效率说，该观点认为反垄断法唯一的目的就是实现提高经济效率。持公平竞争机 会说观点的学者则认为反垄断法的终结目的在于控制大企业滥用经济优势。有效竞 争说( 理性竞争说) 认为反垄断法唯一的目的就是追求理性竞争或有效竞争，这是 市场经济健康发展的必然要求。其他的如自由企业说、资源最佳配置说等都从不同 的角度出发提出了各自的价值观。无疑这些观点都有其合理性并突出了不同的侧重 点。但依笔者之拙见，这种脱离法律本身的基本价值来一味突出其特殊性的作法不 一定是可取的。因此笔者对这些观点给予保留。笔者认为，在认定反垄断法的价值 过程中，关键要从反垄断法基于维护竞争、抑制垄断的内在制度本质出发。根据各 国的反垄断法立法以及司法实践，根本上都是围绕公平和效益这两个主题，无论具 体制度设计怎么变化但价值重心始终围绕着这两个目标。所以本文中笔者将公平和 效益这两个看似矛盾的价值理念共同归入为反垄断法的基本价值。或许在不同时期 基于不同的目的需要会价值的单向倾斜，如在竞争环境恶化的时候可能会更偏向于 公平价值的追求，而在竞争环境相对良好的形势下会更多地追求效率价值，但这种 设定的偏差更好地说明了公平与效益作为反垄断法基本价值的地位。 传统的观点认为效益是经济学的主题，法学的基本主题是正义，两者应归属于 不同的价值范畴。效率与公平本身就具有复杂的矛盾和冲突，两者之间的关系几乎 是不可调和的。那么为什么笔者在这里把效率和公平作为反垄断法的基本价值来分 析呢? 原因如下：反垄断法的性质；反垄断法从严格意义上来说它属于法律经济 学的学科范畴。任何一个从事研究反垄断法的学者都将不同程度地涉及经济学的相 关理论。如企业集中程度、相关市场的界定等这都不是纯粹法学所能解决的问题。 在实践中，经济学的效益评价对于反垄断法的执法也有着极为重要的指导意义。正 2 李龙主编：法理学，武汉大学出版社1 9 9 6 年8 月第一版，第9 2 页 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 因为反垄断法具有明显的跨学科性，所以将效率和公平这共同纳入其价值体系也就 可以理解。反垄断法的不确定性；众所周知，反垄断法所规制的是那些损害公平 合理的竞争秩序的垄断行为。而迤今为止，垄断还仅仅停留在经济学的特征描述， 尚没有精确成一个法律概念，这就造成了反垄断法中对垄断认定的不确定性。除外， 市场本身的不确定性也增加了确定垄断负面影响的难度。前己述及，反垄断法的制 定和实施在不同时期将不同程度地受制于当时的经济政策、税收政策甚至是政治策 略等。这些因素都决定了反垄断法不可能象其他法那样具有很强的稳定性。而这种 不确定性在实践中的表现就体现为在立法和执法的过程中间断性地在公平和效益价 值之问的摇摆。这一点可以从西方反垄断法较为完善的国家窥见一斑。如美国在反 垄断实践中所形成的违法确认原则，即本身违法原则和合理原则，究其实质就是在 公平和效益价值之间不断倾斜的结果。 效益是经济学上用来描述消费者之间或生产者之间的均衡。从生产的角度来理 解就是用最少的投入取得最大的产出。从资源配置的角度就是指物品和劳务在众多 消费者中的均衡分配。从对效益概念的理解中就可以发现效益本质上是经济学的主 题。但随着社会、经济的发展，法律对社会经济的影响日益深入，特别是市场经济 和法制建设之间的关联愈加密切( 市场经济等于法制经济) ，效益日益成为法律的 价值之一。2 0 世纪在美国经济分析法学的兴起是促成效益观念导入法律价值的关键 突破。该学派的代表人物著名法官波斯纳就说过“如果市场交易成本过高而抑制交 易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人”。经济分析法学在对法律制度的解析时 强调法律制度的安排与设置要受效益原理的支配，实质上是以效益为轴心。他们通 过实证经济分析方法来研究法律效果，评估法律最终要达到的目标的实现程度。3 垄 断从一定意义上来说是市场结构和市场行为中的一种必然缺陷，由于垄断而形成的 市场进入壁垒等，使得其他更有效率的企业难以进入市场进行有效的自由竞争，这 种结果直接造成社会生产效率和分配效率的低下。反垄断法作为直接调整经济关系 的法律，从其产生之初就肩负着提高社会经济效益的重担。因此将提高效益作为反 垄断法的基本价值目标也就顺理成章。我国目前正处于市场经济发展的关键时期， 急需反垄断法的及时出台以创造良好的竞争环境和竞争规则来提高经济效益及社会 整体效益。 公平一直都是法律追求的基本价值，法律与公平的关系紧密。恩格斯就指出： “公平始终只是现存经济关系在其保守方面或者革命方面的观念化、神圣化的表 现。”4 但何谓公平昵? 这几乎是构成法学学科灵魂的概念。几千年来人们孜孜不倦 的研究着但却始终没有一个概念能够正确地表达它的准确意义。笔者理解的法律公 3 理查德波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年6 月第一版，第2 0 页 4 马克思恩格斯选集第2 卷，1 9 7 5 年版第5 3 8 - 5 3 9 页 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 平应该是按照一种能够被普遍接受的程序使得权利在各个主体之间实现相对均衡的 那么一种价值取向。反垄断法通过对垄断状态的控制、垄断行为的禁止，对经济性 垄断的调整、对行政性垄断的限制来体现社会的公平和正义，而这种公平和正义是 着眼于实质层面的。当中小企业在竞争中失败是由于非法垄断所造成，当消费者不 得不为垄断者提供的商品支付更高的价格或者丧失更多的选择机会，反垄断法就有 必要矫正不合理的竞争行为或竞争状态，从而恢复公平、公正的竞争环境。笔者认 为，从本质上来说，反垄断法是政府干预经济的法律表现形式，而国家通过反垄断 法对各种垄断和限制竞争行为进行干预的主要动机应该是为了保证市场经济主体的 经济自由和经济平等。因此，相对于效益价值而言，反垄断法的价值取向更多地应 该侧重于公平价值。 2 4 企业并购和反垄断法的关系 企业并购与反垄断法的关系研究是法学领域中个较为前沿的课题。至今学者 们对两者之间的关系还达不成致意见。有些学者认为两者是完全对立不可融合的； 有些则认为两者之间是既对立又统一的。笔者较赞成这种对立统的观点。我们知 道，在采取并购方式提高企业规模与效益水平的条件下，经常会出现这样一对矛盾： 一方面，在充分竞争的市场上，优势企业以规模与效益实施并购战略，使企业规模 扩大、市场占有率提高、利润率提升、竞争力增强，实现资源的优化配嚣；另方 面，随着并购的深化，企业规模不断扩大，当生产集中在少数规模巨大的企业以后， 就会产生垄断因素，进而阻碍竞争机制在资源配置过程中的作用，导致资源配置的 低效率。正是规模扩张和垄断集中这对矛盾的存在，很多学者都不主张将企业并购 行为纳入反垄断法的规制范畴。所以归根结底企业并购和反垄断法的关系就是规模 经济和反垄断法的关系。笔者认为这两者是不冲突的，反垄断法完全有可能也有必 要将企业并购中的反竞争行为以及垄断结果纳入其体系。原因在于： 从规模经济本身来看；规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而出现的成 本下降、收益递增的现象。规模经济可分为外部规模和内部规模。外部规模经济指 的是单位产品成品取决于行业规模而非单个厂商的规模；内部规模经济则指的是单 位产品成本取决于单个厂商的规模而不是所在行业的规模。5 在我国，很多学者之所 以会对反垄断法是否需要制订持反对或怀疑态度，很重要的原因就在于对规模经济 和经济规模的认识存在误区。规模经济的形成必然以经济规模的扩大为前提。生产 规模的扩大往往能带来规模经济的要求，如采用先进的设备，更细的分工等，而且 5 【美) 保罗克鲁格曼、茅瑞斯，奥博斯法尔德：国际经济学( 1 9 9 8 年第四版) 中国人民大学出版社第1 1 5 页 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 经营范围的扩大也有利于熨平需求波动，增强企业抵御风险的能力。但是经济规模 的扩大并不必然形成规模经济，企业购并、资产重组也并非都有利于构造规模经济 格局。这可以从以下几个方面的原因来理解：6 1 ) 生产能力随着生产规模的扩大超 过一定点，产出的增量或边际产出将会减少，出现规模报酬递减的现象，也即意味 着规模经济的形成是企业适度扩张的结果。2 ) 随着企业规模的无限制扩张，企业的 交易成本也将上升。企业之所以替代市场存在，是因为通过市场交易是需要成本的， 而通过企业内部化的层级制管理结构加以组织，可以将这些成本内部化。但如果管 理幅度过大，或者层次太多，也会导致企业效率低下，规模不经济。3 ) 规模的扩大， 必然引起市场中的垄断力量的增强，从而导致市场将偏离充分竞争时的均衡，垄断 者将凭借其垄断定价和市场进入壁垒获取垄断利润。此时企业追求创新、追求技术 进步的压力和动力都将减弱。 从以上的分析可以发现规模经济不等于经济规模，经济规模的扩张可能形成规 模经济，也可能导致规模不经济，关键就在于这个度的把握。规模经济更不是垄断 经济，垄断经济只是经济规模扩张的可能结果，并非必然结果。规模经济本身跟反 垄断之间是不存在冲突的，矛盾的症结在于经济规模扩张的目标存在主观操作性， 它可以导致垄断经济，也可以导致规模经济。但这并不意味着反垄断立法和规模经 济之间矛盾。相反，这恰好说明两者在最终目标上是统一的。规模经济是效率经济， 它的本质是追求微观经济上的企业效率，最终目标是实现微观经济领域的资源优化 配置。而反垄断法的追求的基本目标是通过对竞争自由的维护，促进经济的高效率， 最终实现宏观经济领域的资源优化配置。因此追求规模经济并不会阻碍反垄断法的 制定实施，反垄断法的制定实施也不会影响我们追求规模经济的实现。 从反垄断法的立法目的来看 “保护竞争而不是竞争者”7 是表述反垄断法立法目的的著名论断。其基本含义 是指反垄断法不是简单地以特定的竞争者受到损害作为判定是否构成垄断行为的标 准，而是从竞争机制的大局或者整体进行判断，只有当竞争机制本身被破坏时，反 垄断法才会予以正当的干预。但因为“竞争机制本身是否破坏”这种标准规定地过 于原则，现实中很难操作。因此具体操作中主要是围绕着经济效率、消费者福利等 标准予以综合判断认定。 经济效率因其在提高社会福利中的地位而成为反垄断法的基本目标。在美国里 根政府执政期间，经济效率甚至被认定是反垄断法的唯一目标。从经济效率的角度 而言，反垄断法并不反对任何形式的垄断，更不等于反对规模经济。尽管规模生产 和规模销售所导致的垄断消除了中小企业的竞争机会，损害了中小企业的利益，但 6 张海如王纪三著，规模经济的理论探悉生产力研究，2 0 0 0 年第六期。第4 8 5 0 页 7 美国最高法院在1 9 6 2 年的“布郎”鞋案中率先提出，现己为世界上许多国家的竞争理论所采纳 重庆大学硕士学位论文2 企业并购及反垄断法理论基础 只要这种损害没有威胁到市场竞争机制本身，反垄断法就不应干预。特别是在经济 全球化的形势下本身是否构成垄断的市场界定标准就是相对的，某些行业在一国境 内已经形成了垄断集中，但如果放在国际竞争的背景上考虑，一国的寡头垄断在世 界范围内则有可能是充分的竞争。可以预见，随着经济全球化趋势的深入，“效率 抗辩”将在反垄断诉讼中发挥越来越重要的地位。一个企业它的规模再大，占有的 市场份额再高，只要能提高经济效率，增强国际竞争力都可以成为对抗垄断诉讼的 理由。美国波音和麦道的成功合并就是典型。从经济规模来讲，合并后的企业绝对 己构成了传统意义上的垄断了，但合并之所以得到了美国政府的支持，就在于台并 能提高经济效率，提高国际竞争力。 从以上反垄断法和经济规模之间的关系分析可以得出结论：反垄断法不是反对 经济规模，更不是反对规模经济，而是反对实现规模经济的过程中的限制竞争自由 的行为。那么对于反垄断法和企业并购之间的关系也就顺势利导可以推断出来了。 即反垄断法与企业并购规制是协调一致的，反垄断法并不是对企业并购本身进行规 制，而是对由企业并购所造成的垄断危险进行规制。 重庆大学硕士学位论文3 反垄断法对企业并购的规制 3 反垄断法对企业并购的规制 3 1 企业并购规制的重要性和必要性 长期以来由于市场本身的不确定性以及反垄断法对企业并购规制其影响的难 以预测性，都使得理论界存在着这样的疑问：通过政府干预的方式对企业并购行为 进行规制确实是否有必要? 有些学者认为这种干预是毫无必要的，甚至完全是对纳 税人财产的肆意侵犯。原因在于：首先，企业并购从行为性质上来说本身就是一种 合法的商业行为，通过并购这种产权交易方式实现资源的优化配置正是国家所应创 导的经济行为。而且经济学的相关理论已经充分证实，通过并购实现一体化经营或 连锁经营的企业不但能够获取企业自身的在市场中的经营优势而且还能给消费者创 造福利。其次，根据成本交易理论，一个企业随着其规模的逐步扩大，必然同时也 伴随着管理成本、信息流通成本等问题的出现，当这种成本的增加达到一定限度的 时候，这个市场中其他企业的优势就体现出来了，那么最终的结果必然是新一轮竞 争的兴起。绝对垄断现象是不可能存在的。况且如今的企业竞争范围已经越来越不 受地域范围的限制。垄断行为、垄断状态的界定已经变的越来越模糊，反垄断法对 企业并购的效果评价也越来越力不从心。因此，这种情况下，反垄断法对企业并购 规制的必要性己越来越模糊，可行的方案就是放弃对企业并购的规制。 笔者认为这种观点固然有一定的理论依据和合理性，但这种观点抹杀了企业并 购规制所带来的负面效果评价，从而也从根本上否定企业并购反垄断规制的必要性， 这是非常不可取的。企业并购固然以其在实现规模经济、节约交易费用等方面的优 势决定了其产生和存在的合理性，但是对于企业并购所带来的反竞争效果我们同样 应该清醒地意识到。文中笔者将从以下几点原因来论证企业并购反垄断规制的重要 性和必要性： 第一，并购对共谋形成的影响；企业并购对竞争有着双重作用。一方面通过企 业并购，可以提高企业的规模效应、增强其抵御竞争的能力。另一方面企业并购特 别是过度的并购必然会推动经济集中，形成垄断，从而对竞争造成危害和威胁。经 济越集中，参与竞争的企业越少，企业间为达成共谋的成本和被执法机构发现的可 能性也就越低，由此达成共谋的可能性也就越大。假设现有的市场中有三个销售者 共占有9 0 的市场份额，其余市场被许多小企业瓜分。那么这三个企业相对于分散 的市场结构就更容易达成并维持共谋的协议，这个协议可以是固定价格的协议也可 以是划分市场的协议。因为他们只需要协调这三个数量如此少的企业就可以达成一 致行动的共识。对于外围企业而言，尽管他们因为这些企业的共谋行动造成了损失， 但如果他们要在短期内采取相应的应对措施几乎是不可能的。这就给共谋实体提供 重庆大学硕士学位论文3 反垄断法对企业并购的规制 了一个区域，在这个区域内他们可以把价格提高至竞争价格之上，以此获得垄断利 润。在美国的企业并购司法实践中曾经就一度把并购特别是横向并购当作是企业间 共谋的极端发展形态来加以重点规制。尽管这种共谋形态可能以默示的形态出现。 而无论是哪种形态的共谋都是反垄断法所坚决制止的行为。 第二，并购扩张了个别企业的市场控制力；一旦企业通过并购扩张了市场控制 力，必然牵涉到现有的小企业的生存危机。因为这些占有控制地位的企业必然会人 为地制造其他企业进入市场的障碍。在这里笔者无法准确推断在一个行业中维持大 量的小企业来促进竞争对于防止市场集中到底能够起到多大作用，也无法预计这种 人为障碍的存在是否能够切实阻止新企业的进入，但可以肯定的是这种可能性是极 高的。现存小企业的退出以及新企业进入市场的难度增加都为垄断企业获得超额的 垄断利润提供了很高的可能性。这种市场控制力的增强无论是对消费者群体还是对 政府而言都是一种不稳定因素。笔者将分别从横向、纵向以及混合并购对竞争的影 响着手展开分析。横向并购是最早出现、最为普遍同时也是对竞争负面影响最大的 并购形态，其结果往往是直接导致行业内的竞争者减少甚至消灭，而且这种减少和 消灭是永久性的。随着被并购企业在该市场上所占的市场份额的逐步减少，并购企 业的市场份额的持续增加，并购企业最终就取得或加强了在该市场的支配地位，而 最终的结果往往导致企业为获取垄断利润而滥用其支配地位。纵向并购不是竞争者 之间的并购，不象横向并购那样立即直接减少竞争对手，明显提高市场集中度而影 响竞争，但如果纵向并购覆盖市场的范围过大也会对竞争产生一些不利影响。很重 要的一点体现在并购设置了市场进入障碍。企业进行纵向并购的目的无非就是减少 交易环节、扩大企业规模从而强化企业竞争优势。一旦这种目的追求的最终结果导 致了该企业在相关市场取得了绝对性的支配性地位那就必然需要法律的介入。混合 并购一直是反垄断法规制的难点，很多学者都认为混合并购不应该是反垄断法规制 的内容，因为混合并购一般不会造成某个具体行业的市场占有份额的变化，其造成 的结果往往是多个行业的市场结构发生细微的变化，由此要对这种并购的反竞争效 果进行正确评价几乎是不可能的。因为单单对并购所涉及行业的相关市场份额的变 化进行分析中所带来的司法成本就足以抵消由此所带来的负面影响。但如今很多跨 国企业为了实现分散风险的目的而纷纷采取混合并购战略，导致了大量巨型公司出 现，这些公司的市场控制力不单体现在某个行业，甚至对世界竞争格局都将产生巨 大的负面影响。这种现状导致理论界出现新的规制倾向，即把混合并购也作为规制 的重点。这种观点的兴起对企业并购规制的理论研究又提出了新的挑战。 第三，企业并购规制的历史启示；揭开反垄断法的历史帷幕我们可以发现其实 反垄断法就是对企业并购进行规制的产物。在那些市场经济较发达的国家大都采用 法律手段，通过反垄断立法对企业并购进行规制。如美国1 8 9 0 年制定的谢尔曼法 重庆大学硕士学位论文3 反垄断法对企业并购的规制 就是美国历史上第一次企业并购浪潮的产物，之后美国针对企业并购行为出台的克 莱顿法以及之后颁布的企业并购指南等都为企业并购规制提供了重要的法律 保障。时至今日，并购规制在美国反垄断法中的地位继续呈现出愈加重要的趋势。 德国同样也是市场竞争立法发达的国家之一，但在1 9 5 7 年颁布的反对限制竞争法 中并没有对企业并购的实质性