（金融学专业论文）外资银行市场准入制度比较及借鉴研究.pdf

外瓷银行市场准入制度比较及借鉴研究 要的理论意义与实践意义 本文运用了实证分析与规范分析相结合、比较借鉴与探索创新相结合等 研究方法，有宏观的研究、又有微观的比较，从而比较系统地研究外资银行 市场准入法律制度。 全文分为五个部分。 第一部分“外资银行准入管理的相关概念”系统介绍了文章所要涉及的基 本概念，给出了外资银行的定义，分析了外资银行进入采取新设进入和并购 进入两种模式。并对这两种模式进行具体的分析。然后分析了各国对外资银 行采取的监管模式。在本章的最后，系统分析了对外资银行的一些具体的限 制条件，主要包括：申请人资格限制，准入范围限制( 包括地域范围和业务 范围) ，组织形式限制，参股比例限制。其中前三种主要针对新设进入的方式， 后者针对并购进入的方式。 第二部分“世界贸易组织、巴塞尔协议关于外资银行进入的规定”系统的 分析了世界贸易组织在银行业市场开放问题上的一系列文件。市场准入问题 是w t o 法律体制最为关注的问题。因此，w t o 规则中的银行市场准入规则 是外资银行市场准入法律制度的一个非常重要的组成部分。在本章中，笔者 详细分析了w t o 规则中有关银行市场准入的规则，并分析了这些规则对于世 界各国外资银行市场准入法律制度的影响，以期对我国的外资银行市场准入 法律制度的完善有所启示。 巴赛尔委员会给各国为银行业市场准入确立了统一的标准。具体表现为 它对银行机构设定的许可程序及审批标准作了全面的规定，作者进行全面的 分析，并对我国对这些规定的执行情况进行了分析。 。 第三部分“我国外资银行的现状和相关管理法规”分析了我国外资银行的 现状，以及外资银行发展的几个阶段，以及目前阶段外资银行加速进入表现 的一些特点。然后分为两个部分系统分析我国对外资银行采取新设进入模式 和并购进入模式采取的一些限制。在本部分的最后分析我国对外资银行的政 策导向是大力提倡外资银行以子行形式进入中国，限制其分行组织形式。并 逐步取消了外资银行的超国民待遇。这一政策在目前阶段是非常合理的但对 给予外资银行国民待遇持保留意见。 第四部分“不同国家的外资银行准入情况”主体分为两个部分，一是e 美 2 摘要 发达国家的外资银行准入法律制度，以及它们对外资银行准入的限制研究 这些国家时以美国和英国作为代表。对这两个国家的外资银行准入制度分为 新设进入和并购进入进行了非常系统的分析。两国在立法中都给予进入的外 资银行国民待遇，但对外资银行的进入资格进行非常严格的审批。其二是新 兴市场国家如新加坡，马来西亚等，这些和中国情况较为类似的国家在外资 银行准入管理上采取的一系列稳定本国金融业措施。为最后一部分的比较分 析打下基础。 一 第五部分。我国外资银行准入的存在的问题及对它国经验的借鉴”是基于 前文基础上的发展。本部分先分析我国银行业还有需要保护的必要。再在此 基础上从总体的法律框架，以及细节上的新设准入和并购准入3 个不同方面 论述我国外资银行准入制度存在的缺陷。并结合前文中其它国家对外资银行 准入的管理，给出一些完善的建议。如组织形式的准入条件、总资产要求、 母国有效监管的制度、申请与审核程序规则以及外资银行参股中资银行法律 制度中的一些规定都有需要完善的必要。 本文在结构上是按照先提出问题、分析问题然后解决问题的思路。在分 析问题时的内部结构上，先提出外资银行准入的一些基本概念，进而对其基 础理论进行阐释，最后进行制度的国际比较。而在解决问题这部分结构上， 是从我国的外资银行法制现状的分析入手，进而探讨了我国外资银行市场准 入法律制度的局限性及完善对策。 本文的创新点在于：切入问题的角度，本文是运用比较分析的方法，和 其它分析同类问题的文章不同，本文单纯考察国外对外资银行准入的规定和 国内的相关情况，并没有更多涉及外资银行进入中国对中国银行业和宏观金 融安全的影响。比较各国外资银行准入的情况时，主要是站在东道国的角度。 在文章内容上，广泛收集了多个国家涉及外资银行管理的相关法律和该国外 资银行准入的现状，所涉及的内容较前人的研究更为丰富。 本文的缺点和不足：世界各国关于外资银行管理的法律纷繁复杂，虽然 作者进行了一些筛选，选出和中国情况相近的一些新兴市场国家作为代表。 但由于作者本身的水平问题以及收集材料的难度，可能有一些重要的遗漏。 可能导致其它有参考价值的国家案例并没有包含在本文内容当中。 本文内容，由于是在探讨最新法规，具有一定的新颖性，当然，这些观 3 4 外资银行市场准入制度比较及借鉴研究 点，有些是学者们己经谈论或者设计过， 加以发挥，有的加上自己的思索。但是， 验的缺乏，文中定会有疏漏和不足之处， 关键词；外资银行市场准入 也有的还没讨论过，笔者加以梳理， 由于本人学术水平的有限和实践经 甚至于有错误。希望老师指正 a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a ll i b e r a l i z a t i o n , s u p e r v i s i o no ff o r e i g n b a n k i n gm a r k e t 翱：c 螂h a ss u r f a c e da sc h a l l e n g i n gi s s u e st om o s te o t m l r i c st h a t o p e n e dt l a c i rm a r k e t c h i n ah a sb l 比o l n co n em e m b e ro fw t o a n dh a sg r a n t e d f o r e i g nb a n k sn a l i o l m ll a e a l m c n ti n 2 0 0 6 c o n f r o n t e dw i t ht h ea d v e n to fi n c r e a s i n g f o r e i g nb a n k s i n t oc h i n a hi si ng r e a tn e e dt oi m p r o v et h e c o m p e t e n c e o fb a n k i n g s t l l e n ，i s i o ni n s t i t u t i o n sf o rc h i n a b a s e do nh i s t o r i c a lm a t e r i a l i s m , ie m p l o yal o to fm e t h o d ss u c ha st h e c o m b i n a t i o no fp r a c t i c ea n dt h e o r y , h i s t o r i c a la n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i st o e x p l o r ci f l 6 l l c sc o n c e r n i n gm a r k e ta c c c 鹤o ff o r e i g nb a n k si nt l a cb a e k g r o t m do f f i l a n e i a lh b e v a l i z a t i o n t h ef i r s td e v o t e st oe x p l a i n i n gt h eb a s i ci , r i n e i p a l s t h e ya 佗b a s i ct h e o r yo f m a r k e ta c o e s ss y s t e mf o rf o r e i g nb a n k s i tg i v e sa l lm l a o d u e t i o nt of o r e i g nb a n k s m a r k e ta “嬲b o t l la c r _ s st h r o u g hs e t - u pa n dt h r o u g hm e r g e 柚da c q u i s i t i o n , a l l a n a l y s i s0 1 1s t t p e a w i s i o - a n dr e g u l a t i o np r i n c i p a l s ， t h es e c o n dc h a p t e re l a b o r a t e st h e 丘a m e w o r ko fw t oa n dp a p c 塔o fb a s e l e o i n n f i t t t h et h i r dc h a p t e rr e v i e w st h ed e v e l o p m e n to ff o r e i g nb a n ka n dp o i n t so u tt h e e t t r r e n ts i t u a t i o no ff o r e i g nb a n k si nc h i n aa n da l s ot h ec u r r e n ts i t u a t i o nf l a w so f o l u l l a w sa n dr e g u l a t i o n so fm a r k e ta o c e s ss u l 地 r v i s i o na n da n a l y s i st h ed i r e c t i o n l l a e ya c h a n g i n g i nt h ef o u r t hc h a p t e r , w i d ev i e wi sm a d eo nt l a el a w sa n dr c g u l a l i o n so f 1 1 a r k e ti i c c e s $ i tt a k e st h ed e v e l o p e dc o u n t r yo fi j s aa n dg r e a tb r i t a i na st w o ：y p i c a j 旺锄p l 器a n dm a k e sas l ，c c i f i e a t i o no f t h e i rr e s p e c t i v es y s t e m s a n dt h e n h o o s es o l n l ! d e v e l o p i n ge o t m l r i e ss u c ha ss i n g a p o r et oa n a l y s i st l a er e g u l a t i o n 2 s y s t e m s t h el a s tp a r ti n d i c a t e st h a tt h e r ea r cs o m ed e f e c t si nc h d e s er e g u l a t i o n s y s t c mc o m p a r e dw i t ho t h e rc o u n t r i e s ，a n dp u tf o r w a r ds o l n er e c o m m e n d a t i o n p o l i c i e s k e yw o r d s ：枷印b a n k s ，m a r k e t8 c c e 蟠 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：杨耀 2 0 0 7 年1 1 月1 6 日 1 外资银行准入管理的相关概念 1 外资银行准入管理的相关概念 1 1 跨国银行、外资银行、外国银行之概念辨析 金融国际化的核心内容即业务国际化和机构国际化，以及随之而来的风 险国际化。作为机构国际化的产物，跨国银行是指“在注册地( 即母国) 之外的 国家或者地区同时设有若干分支机构，由母国总公司( 总行) 与其海外机构共同 构成，以营利为目的从事国际金融业务的银行”6 。其分支机构按照各自所在 地法律，取得了不同国家或地区的法入主体资格，并适用不同国家或地区的 法律开展经营活动。 外资银行与外国银行这两个概念则是从东道l 亘( h o s tc o u n t r y ) 角度出发而 言的。对一国而言，在该国境内设立的、由外国资本2 组建的或者参与组建的 银行机构统称为外资银行。外资银行的对应概念是东道国的内资银行，其划 分标准在于资本来源的国别。一般认为，外资银行是从东道国的角度出发， 对跨国银行在其境内设立的所有机构的总称。3 外国银行则是指在东道国境外 注册，并经所在国家或地区金融监管当局批准或认可的银行，一般情况下等 同于外资银行母行或国外总行。 1 2 外资银行准入之概念辨析 外资银行准入也有广义和狭义之分，广义的准入包括g a t s 协议所允许 提供的四种金融服务提供方式，即跨境提供、境外消费、商业存在和自然人 何立慧：金融法原理，兰州大学出版社2 0 0 4 年1 月，第5 2 9 页 2 根据我国外资银行条例实施细则 ( 2 0 0 6 年1 2 月1 1 日起施行) ，我国相关立法中所称的。外国资 本。是指在中华人民共和国境外注册机构缴付的资本所称。外周银行“是指在中华人民共和国境外 注册并经所在国家或地区金融监管当局批准或认可的银行 3 岳彩申：跨国银行法律制度研究 ，北大出版社，2 0 0 2 年第五页 外资银行市场准入制度比较及借鉴研究 流动。狭义的市场准入仅指跨国银行以商业存在的方式进入东道国提供金融 服务。本文仅对狭义的市场准入进行分析。 外国银行进入东道国市场通常采用两种模式：一种是新设法律实体( 外 商独资银行、合资银行、外国银行子行) ，一种是收购与合并4 。另外还有一 种特殊的过渡模式，就是在严格的法律政策下，通过参股东道国的法律实体 来实现其经营战略的行为。当参股达到一定的比例，原法律主体的法人地位 可能发生相应的改变乃至取消，本文将外资银行入股中资银行的行为视为并 购 1 2 1 外资银行新设进入的组织形式5 ( 1 ) 外国银行分行( b r a n c h ) 分行是外资银行进入我国早期的组织形式，但我国的法规并未对其进行 准确的界定。 。外国银行在中国境内的分行，简称外国银行分行”。作为外国银行在东 道国设立的分支机构，它具有以下的法律特征：a 不具有在东道国的独立法 人地位，只是具有母国公司法人分公司的法律地位，其法律责任由母行承担。 b 受母行的完全控制。c 同时受东道国和母国法律规制。d 银行集团的总资本 为其所有分行提供了资本基础，分行以母行的全球资产为担保，许多东道国 法律要求外国银行分行带入一定数量的营运资金。 对于跨国银行母行而言，新设分行具有以下一些优势：首先跨国银行对 其分行具有绝对的控制权，有利于推进自身的全球策略，保留核心竞争技术， 4 从法律上看，收购和合并的主要区别在于：收购并不改变法人的数量，而是改变被收购企业的产权归 属和经营管理权的归属；合并的最终结果则是两个或两个以上的法人合并成一个法人从经济学上看 来两者的区别不大，因而统称为并购以上部分引自中田井购法律环境与实务操作) ，史建三等著， 法律出版社2 0 0 6 年2 月第九页 5 各国关于银行定义的分歧一直未达成明确的审查标准巴赛尔核心原则) 在“明确监管对象”部分 作出的规定可以作为参考巴赛尔核心原则规定：。一国银行进入另一国主要采取以下形式：( 1 ) 代 表处( r e p r e s e n t a t i v eo 蚯) ( 2 ) 办事处( a g 曲c y ) - ( 3 ) 刚属行( a f f i l i a t e db a n k ) ，附属行一般足东道国 银行，外资银行对其拥有少数非控制性股权母行一般承担附属行的部分国际业务，附属行则负责处 理母行在东道国的业务分工较为明显。( 4 ) 分行0 3 r 柚c h ) ，分行是银行设在国外部门齐全的分支机构， 是母行在法律和功能上的全面延伸。从法律上讲，分行不是独立的公司实体分行在东道国法律允许 的范围内，从事所有的国际和国内业务。经营范围十分广泛，有很强的独立性和经营自主权( 5 ) 子 行( s u b s i d i a r i e s ) 子公司是独立的公司实体是根据东道国的法律和规范组成的公司，银行对其拥有简 单多数的股权子公司拥有广泛的经营权力。其它的形式还有合资联营银行、联系行等”以上参见胡 伟民( 浅悉巴赛尔核心原则 与我国外资银行监管法律的完善) 北大法律信息网 2 1 外资银行准入管理的相关概念 以获得最高的利润。其次，分行作为东道国的非法人营业性机构，受东道国 的金融监管最少，具有业务功能齐全，业务扩张能力强的特点。但从上也可 分析出，分行这一组织形式并不利于东道国引进先进技术和管理经验。对东 道国来说，分行是风险最大的外资银行组织形式。因为分行对母行的依赖性 较强，分行经营的安全性在很大程度上受制于两个东道国无法控制的因素： 一是分行母行的经营状况，6 二是母国的有效监管。一旦母国监管不力，则母 行总行和分行都会陷于极大的风险之中。但也有观点认为正因为分行不是独 立的法人，它可以且必须获得其所属的外资银行强大资金实力和网络支持。 其总行及总行所在国家或地区应承担相当的管理和救助责任。这种形式可以 适当减轻东道国监管当局的监管负担。7 总体而言，各国对外资银行分行的准入持从严甚至禁止的态度。8 ( 2 ) 外国银行子行( s u b s i d i a r y ) 子行是由一家外国银行拥有全部股权( 全资子行) 或多数股权( 控股子 行) ，并按照东道国法律在东道国注册的银行9 。其主要的法律特征包括：a 具有独立的东道国法人地位，一般以子公司形态出现。在东道国独立地享有 民事权力和承担民事义务，独立承担经营风险。b 它以独立的资本金从事银 行业务，母行的破产倒闭仅导致子行的股权变更，对子行的稳健经营不造成 法律上的实质影响。c 独立性较强，自身经营不会受母行的过分干涉，处于 东道国的法律制度和监管手段的调控范围之下。 我国金融立法中明文规定的外资银行组织形式未采用。外资银行子行” 这一称谓。1 0 外资银行在华营业性机构包括三种法定组织形式：外国银行分行、 外商独资银行和中外合资银行。从外资银行管理条例中对设立外商独资 银行的申请者的条件要求来看，独资银行应理解为外国金融机构在华投资设 立的子银行，也有称为附属行的。 ( 3 ) 合资银行( j o i n t - v e n t u r eo rc o n s o r t i u m ) 一旦总行发生信用危机或倒闭时全球范围的分行均将随之倒闭，将影响东道国金融体系的稳定和存 放人的利益1 9 9 2 年，国际商业信贷银行集团被7 0 多个国家的法院宣告其破产，引发了众多国家的恐 慌转引资岳彩申，跨国银行法律制度研究，北大出版社。2 0 0 2 年3 月，第3 7 2 页 7 如日本，香港新加坡等地均鼓励外资银行建立分行。 o 如以前加拿大、澳大利亚等国不允许在其境内设立外资银行分行但允许设立子行、办事处等机构 李冬容：外资银行市场准入法律问题研究) 湖南大学硕士论文2 0 0 0 4 年5 月第2 6 页 加参见外资银行管理条例) 3 外资银行市场准入翻度比较及借鍪研究 合资银行是由东道国金融机构和外国金融机构共同出资，按照东道国的 法律在东道国国内注册成立的银行，具有东道国法人资格。它与子行的区别 在于：子行由外国银行母行拥有绝对的控制权，而典型的合资银行股权结构 是由多个股东共同拥有有效控制权儿。我国法规将其界定为：“外国的金融机 构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行”。 绝大多数的国家都允许合资银行进入，因为它是东道国引进先进技术和 管理方法的最佳方式。并且，它作为东道国的法人，也便于东道国的监管。 有的发展中国家以优惠待遇鼓励跨国银行以合资形式进入该国金融市场。我 国立法也对合资银行的设立给予了宽松的条件1 2 。另外，不少国家对外资银行 的持股比例进行了限制，以防止外方控制合资银行，从而形成垄断。我国在 这方面也有一定的限制。 ( 4 ) 代表处( a g e n c y ) 代表处是外国银行在东道国设立的办事机构，不能经营任何直接营利的 银行业务，对东道国的金融秩序没有实质性的影响。因此不能算作实质性的 进入，也不在本文的研究范围内 1 2 2 外资银行并购进入的各种模式 并购是外资银行除新设进入外的另一种模式。它的直接目的是为获得对 目标银行的股权控制。并购的方式灵活多样。国际银行业并购的主要方式有 对东道国银行的股份收购( a c q u i s i t i o n ) 、合并交易( m c r g 盯u a n s a 甜o n ) 和资产收 购( a c q u i s i t i o no f a s s e t s ) 。 ( 1 ) 股份收购( a c q u i s i t i o n ) 按照被收购银行是否是上市公司，可以分为上市银行收购和非上市银行 收购。按照收购方式的不同，又可以分为要约收购、协议收购和资产收购。 乱要约收购是并购方向目标银行持股人发出公开收购的要约，提出以现金 购买其全部或大部分的股份，最终取得一定比例的表决权股。如果并购的对 象是一家上市公司，那么并购不仅要受银行法的限制，还要受到证券法的限 ”岳彩申跨国银行法律制度研究 北大出版社，2 , 1 ) o 2 年3 月，第3 9 页 1 2 如我国外壹银行管理条例) 对于设立外国银行分行和外商独资银行在申请人条件上都要求在我 田境内设立代表处2 年以上，而对于合资银行之规定在我田境内设立代表处，没有具体的年限要求 4 1 外瓷银行准入管理的相关概念 制。履行相关的信息披露义务。 值得注意的是，我国在2 0 0 6 年7 月3 1 日公布的 上市公司收购管理办 法，在原有的主动全部要约基础上，新建了主动的部分要约方式。但是，按 照2 0 0 5 年1 2 月3 1 日出台的外国投资者对上市公司战略投资管理办法的 规定，外国投资者不得采用部分要约的方式。就是说，外国投资者只能向拟 被收购的上市公司所有股东发出收购全部股份的要约。 b 协议收购是指收购人通过与目标银行的管理层或股东伪1 银行持股公司) 进行磋商，达成协议，并按照协议所规定的收购价格、收购期限以及其他规 定事项，收购目标银行股份的收购方式。它必须符合东道国公司法关于股权 出让的限制性要求。在我国商业银行进行股份制改革的背景下，它也是我国 国有商业银行收购的主要方式。 ， c - 二- - 级市场收购是针对上市银行的收购方式。指并购方在证券市场上购买 目标银行的股份，要求并购的股份数额并未达到强制披露的份额。我国证 券法规定，通过二级市场收购的股份总额不能超过目标上市公司的3 0 ， 一旦超过并要继续增持，就必须向该上市公司所有股东发出收购全部或部分 股份的要约。 在2 0 0 6 年之前，外资收购只能通过合格境外投资者( q f ) 机制进入中 国市场，且有额度限制。2 0 0 6 年1 月出台的外国投资者对上市公司战略投 资管理办法宣布自1 月3 1 日起允许外国战略投资者购买a 股，且必须是全 流通股。这是继q f f i i 后的有一大重要举措。 d 定向增发并购是指并购方直接向目标银行用来增资扩股的新股。这种并 购方式相对于二级市场收购，更为经济、快捷、简便。但这种收购方式会受 法律上对上市公司增发新股的限制。 我国的新证券法和上市公司政权发行管理办法，为包括外国投资 者在内的收购方通过定向增发方式收购上市公司开辟了渠道。事实上，定向 增发并购是国际上通行的借壳上市模式。 ( 2 ) 资产收购( a c q u i s i t i o no f a s s e t s ) 资产收购与股份收购的区别在于：并购方收购的是目标银行的资产而非 股份，因此从法律上来说并购方不必承担目标银行的债务。资产收购法一般 服务于并购者扩大其经营网点或业务范围的经营安排。 外瓷银行市场准入制度比较及借鉴研究 ( 3 ) 合并交易( m e r g e rt r a n s a c t i o n ) 。 合并交易包括吸收合并和新设合并两种方式。吸收合并是指银行或银行 持股公司将别家银行或持股公司并入，最终合并成一家银行或持股公司；被 兼并银行的股东权益随之消失，其相应的资产负债关系也由新法律实体承继。 新设合并通常采用。外壳公司”的形式，即由并购方先设立一家空壳银行( 因 其不经营实际业务，又称“影子银行”) ，与目标银行合并，成立一家新的银 行，其目的多是为了规避东道国关于银行只能与银行合并的限制性规定。1 3 1 2 3 新设进入与并购进入的比较 新设进入的外资银行可以获得对新设机构的绝对控制权，在机构的运行 效率和技术上领先于内资银行。但总体来说相对新设进入，并购进入更能使 外资银行在短期内获得收益和利润，并在金融市场竞争中处于优势地位。这 主要是由于外资银行并购可以顺利的绕过信息壁垒。现代金融建立在信息， 信用和信心的基础之上。信息主要表现为银行对客户信息的掌握和理解。这 是银行业建立客户关系，拓展市场的必备条件，这一条件的获得需要通过长 期的本土化进程才能获得。通过参股并购内资银行，外资银行可以迅速获得 这一条件，从而在机构设置，客户资源上克服新设进入的不足。此外，参股 进入的成本相对新设进入来说更为低廉，但规模扩张的速度却更加迅速。各 国为学习外资银行的先进技术因而对参股进入的限制条件相对新设进入更加 宽松也是通过参股并购进入相对新设方式进入的一大优势。这些优势造成了 参股并购进入成为近年来外资银行进入其他国家采取的主要方式。 由于并购进入的快速发展，各国也纷纷采取了对应的措施，在对新设进 入的监管以外，另行配套一套监管体制对其进行管理。 1 3 外资银行的监管原则 外资银行的监管原则( 也称准入政策或待遇标准) ，是一国外资银行立法的 指导思想。反映了一国银行业市场开放的程度。在国际金融一体化和全球化 廿以上转载自蔡奕；跨国韫行准入的形式与条件的比较研究及我田相关立法的完善 6 1 外资银行准入管理的相关概念 日益加强的情况下，由于各国在国内经济发展水平、金融业实力状况、金融 发展战略及引进外资银行的目的等方面存在差异性，因此在外资银行的监管 原则上便存在差异。各国的监管原则通常以一种为主，它种为辅，并依照国 内经济的发展变化作出相应的调整。各国外资银行的监管原则一般包括：1 保 护主义，2 互惠待遇，3 国民待遇，4 单方优惠待遇，5 超国民待遇。 一保护主义：通常体现为东道国对于外资银行的业务范围及准入的严格 限制。其目的是为了保护本国金融业免受外来的干扰与控制。保护主义下的 立法，从外资银行的引进到监管都控制极严。其在市场准入方面表现为：禁 止外国银行在境内开设分行或附属公司，仅允许开设代表处。w t o 框架下金 融服务协议的达成，使全球大部分国家都承担了开放本国金融市场服务的 义务，完全封闭本国金融市场的做法已逐渐被多数国家放弃。目前持这一立 场的国家转而采取有限保护主义政策，即仍以保护主义为主体，但有限度的 开放本国金融市场，辅助相应的管制措施保护本国的金融业和金融市场的发 展。发展中国家通常在外资银行的进入条件、业务范围等方面进行限制。发 达国家虽然在立法上赋予外资银行和国内银行大体相同的进入条件，但由于 发展中国家金融机构发展水平普遍比较低，通常达不到其严格的审慎要求和 许可措旌。 二互惠待遇：互惠待遇在具体问题的处理上有形式对等和实质对等的区 别，二者分别表现为“互惠国民待遇”( 基本对等) 和“镜像互惠待遇”( 严 格对等) 。互惠国民待遇只要求他国向本国银行开放金融市场或给予国民待 遇。就以相同原则给予他国银行国民待遇，而不强求形式上的完全对等。欧 盟和香港都采用这一标准。镜像互惠待遇则要求在外国银行的设立数量、组 织形式、地域限制及业务范围等各个方面一律采用严格的对等条件。其内容 上的挑衅性容易招致贸易国的激烈反对，因而在实际中很少采用。发达国家 和发展中国家在这一问题上一直存在分歧，实际上是资本输出国和资本输出 国在根本利益上的冲突。发达国家以严格的互惠标准( 镜像互惠) 为筹码， 要求发展中国家大幅降低准入标准。实际上，由于各国经济发展水平不尽相 同，严格形式主义的镜像互惠实质上是不平等的。 三国民待遇：最初实行这一待遇的主要是金融业发达、金融市场开放程 度高、金融法制环境良好的国家和地区如美国、欧洲、日本等国。w t o 服 外资银行市场准入制度比较及借鉴研究 务贸易总协定 ( g a t s ) 将国民义务作为一项义务加以列明。g a t s 要求每一 成员给予其它成员的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给本国相同服务 和服务提供者的待遇标准。这是一种有条件的，范围有限的、由成员方具体 承诺的义务。 四单方优惠待遇：单方优惠待遇是指东道国给予其境内的外资银行单方 面的优惠待遇，不以受惠国的对等互惠为交换，也允许外资银行从事本国银 行不能从事的某些业务，或在其它方面给予优惠。这种待遇是东道国为了吸 引外国银行进入，利用外资发展本国金融业所采取的优惠措施。 五超国民待遇：超国民待遇是指给予外资银行在东道国金融市场上多于 本国银行的权力，如税收优惠、政策倾斜等。实行这一待遇的主要是金融业 初步开放中积极引进外资的国家和地区。“ 在实践中，大多数国家并不是单独采取上述原则中的一种，往往是混合 采用的。而具体采取哪几种原则，则需要根据本国的具体情况来定 1 4 针对外资银行进入的各种限制 1 4 1 申请人资格限爿 这是指外资银行在新设进入时必须满足的一系列的条件。主要包括最低 资本金、母国的监管情况、合格管理人员、存款保险制度等。巧 资本金要求：资本是银行营运的基础，是银行开展业务的担保。出于 保护本国存款人和其它债权人的利益。各国对外资银行准入均有最低资本金 的要求。这一措施可以既可以排除实力较弱的外资银行进入本国市场，又可 以强制外资银行在东道国保持有一定数额的资本金作为资信担保和运营保 证。值得注意的是各国对这一条件的要求不尽相同。如新加坡要求3 0 0 万新 元，香港为1 3 0 0 万美元。 母国的监管情况：由于跨境金融机构具有跨越国境，从属于不同的法 律框架、在不同的市场环境内经营的特点。因此对其监管的难度要远远大于 以上参见岳彩申：跨国银行法律制度研究) ，北大出版杜2 0 0 2 年3 月第5 0 5 2 页 巧其它的条件还包括：经营状况要求、经营年限要求、守法要求等参见岳彩申跨国银行法律制度 研究) ，法律出版社，2 0 0 2 年，第6 6 - - 6 9 页 8 1 外资银行准入管理的相关概念 对境内金融机构的监管。外资银行作为跨国银行的海外分支机构。对其的监 管往往涉及到母国的监管问题。如果母国实行健康有效的金融监管，无疑会 大大节省东道国的成本。越来越多的国家要求在外资银行进入时提供母国金 融监管制度资料。 合格管理人员：合格的管理人员是银行内部治理机制的有效组成部分。 因此东道国往往也会将其作为准入条件加以限制。 存款保险制度：存款保险制度是对存款进行保险，以保险的方式对银 行业的风险加以分散和防范。作为金融安全网的重要一环，存款保险制度具 有保护小额存款人的利益，维护金融安全的积极作用。因而被许多国家采纳。 m 这些国家往往将外资银行是否接受其存款保险制度作为市场准入的条件之 一。各国对存款保险制度实施的强制性有所区别。一些国家要求外资银行必 须加入存款保险体系，如日本、加拿大等。一些国家则允许外资银行志愿加 入存款保险体系，并不把加入作为强制性条件。这些国家如法国、德国等。 事实上，外资银行都会主动加入东道国的存款保险体系。因为不把自己纳入 该体系，就无法获得监管当局和储户的信任。 在东道国开办机构的时间限制：要求申请开办分行或独资银行的外资 银行在东道国设立代表处达到一定的时限，这种方式可以使东道国监管机构 和外资银行双方都有时间获得有用的信息，节约以后合作的成本。 1 4 2 准入范围限翻 对外资银行的准入范围限制包括了业务范围限制和地域范围限制两个方 面。 业务范围限制：对外资银行的业务限制主要包括了禁止从事与分业经 营相抵触的业务。( 由于银行业经营模式分为分业经营和混业经营，采用分业 经营模式的国家往往禁止外资银行从事投资银行业务) ；禁止外资银行进入某 一特定领域或从事特定业务( 如禁止从事本币业务) ；限制外资银行的业务总 额( 如限制外资银行的资产总额在全国银行资产总额的比例) 。 多数国家为保护本国银行业，都会在业务范围上对外资银行进行限制。 1 根据世界银行的统计，截至2 0 0 0 年，已有7 2 个国家建立了存款保险计划或保护基金 9 外瓷银行市场准入制度比较及借鉴研究 如加拿大规定外资银行资产总额不得超过银行资产总额的1 2 。( 美国银行除 外) 。1 7 地域限制：对外资银行的地域限制体现在：只允许外资银行进入特定 的地区，以禁止外资银行在其它地区开展业务；或限制外资银行在特定地域 开设的业务机构的数量。 如泰国只允许外资银行在其首都曼谷设立分行，印尼只允许外资银行在7 个城市开设分行。坩 1 4 3 组织形式限制 主要针对采用新设进入的组织形式给予限制。新设进入的几种组织形式 上文已有论述。由于各种组织形式的不同特点以及各国自身的不同经济发展 水平。造成这一限制措施在实行时的差异。如荷兰等国限制外资银行以分行 形式进入 以上几点都主要是针对新设进入的限制。 1 4 4 参股比例限嗣 这主要针对通过并购进入的外资银行。限制外资银行在合资银行中的股 权比例，以避免与本国经济命脉密切相关的金融业被过大比例的外资控制， 从而保护本国金融市场的安全和稳定。 这种限制又存在一定的弊端，虽然它有利于保证东道国的金融安全，但 也会大大影响外资引进的效果一较低的股权比例使外资银行缺乏必要的表决 权，对改进合资银行的治理机制，加强内部监控以及提高服务质量等方面缺 乏参与的动力与能力。1 9 各国在这一问题上有不断放宽的趋势。如韩国由最初的4 上升到1 5 。 此外，在参股比例的审查时，还对不同投资者的关联性给予重视，关联 各方的入股合并计算股份总额不得超过单一持股的比例上限： ”参见邓鹏跨田银行监管的国际比较研究与我置外资银行监管探讨 ，厦门大学硕士论文，2 0 0 2 年8 月 ”马悦外资银行监管若干法律问恿研究，广西大学硕士学位论文，2 0 0 1 年5 月 伸陈已听：逐步放宽金融服务领域外资股权限制问压初探 ；上海金融) 2 0 0 0 年第1 0 期 1 0 2 世界贸易组织巴塞尔协议关于外资银行进入的规定 2 世界贸易组织、巴塞尔协议关于 外资银行进入的规定2 0 2 1 帅关于银行业市场准入规则的规定 世界贸易组织关于银行业市场准入的相关文件包括服务与贸易总协 定，与这一协定有关的金融服务的两个附件( 即金融服务附件一和金融服务 附件二) 以及金融服务承诺的谅解协议，和1 9 9 9 年达成的金融服务贸 易协议。在这些文件中，服务贸易的市场准入，是指通过实施各种法律和规 章制度，对其它国家的服务和服务提供者参与本国服务市场的宏观掌握和控 制。 2 1 1 服务与贸易总协议) 关于银行业市场准入的规定 对于服务贸易市场准入义务适用的例外” 尽管 金融服务协议的达成使各国承担了开放金融市场的义务，但考 虑到各国经济发展水平的显著差距。服务与贸易总协议及其附件也允许发 展中的成员国通过各种例外、免责和贸易救济措施，在市场准入方面拥有一 定的灵活性。这也表明w t o 框架下的市场准入是一个循序渐进的过程。 这些例外条款是指在特殊情况下，各成员方有权背离其在市场准入承诺 表中列明的义务。此规定大大增强了成员国的灵活性2 。具体的条款包括：( 1 ) 服务与贸易总协定1 4 条及其附则规定的一般例外2 3 与安全例外2 。( 2 ) 服r 务与贸易总协定1 2 条规定的。保障收支平衡的限制”( 3 ) 服务与贸易 总协定1 2 条规定的针对发展中国家的“特殊优惠条款”。“特殊优惠条款” 是指处于经济发展或经济过渡的成员方，在收支平衡有特殊压力时，为维持 经济发展或过渡所需的足够的财政储备，可以对市场准入进行限制。( 4 ) 审 慎措施例外。它是金融服务领域特殊的例外。服务与贸易总协定的金融 乱参见赵雅田：世贸组织( w t o ) 的法律制度 ，吉林人民出版社，2 0 0 0 年，第3 4 4 页 置也有专家认为服务与贸易总协定 中的许多例外条款和具体承诺的条件大大削弱了服务与贸易 总协定 的约束力 嚣一般倒外共有5 项；后两项针对国民待遇与最惠国待遇构成市场准入的例外有3 条，即公共秩序 倒外、保护人类、动物和植物的生命或健康例外、法律实施例外。 拟安全例外基本照搬了服务与贸易总协定第2 1 条的规定。相对于经济利益来说，国家利益显然居 于更加重要的地位。”安全例外共有3 项其中构成市场准入例外的是：l 威员方采取其认为保护基本 安全利益所必需的行动：2 成员方依照联合国宪章规定的维护国际和平和安全义务而采取的行动。 嚣当出现严重的收支平衡、对外财政困难或这方面的威胁时，成员国可以对其已作出市场准入承诺的 金融服务采取或维持限制的措施，以保障收支平衡许多发展中国家为了维持其经济成长常通过对 其外汇的管理，限制国际短期投资资本的流动进而降低对国内货币供给及汇率价格波动的冲击。但 该条款的条件非常苛刻不易援引 外资银行市场准入制度比较及借鉴研究 服务附件1 中的第二条为审慎性监管提供了充分的依据：。不论本协定任何 其他条款如何规定，不应阻止一成员为谨慎原因而采取措施，包括为保护投 资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措 施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施”。巧这意味着审慎措施不 必列入金融承诺表，也不受金融承诺的限制。这一例外实际上肯定了东道国 监管当局为维护本国金融安全的稳健性，有权制定关于银行准入的附加限制。 2 2 巴塞尔体系关于银行业市场准入的规定 在7 0 年代初，多家大银行倒闭的背景下，1 9 7 5 年，第一个国际性常设银 行监管机构巴赛尔银行监管委员会正式成立。它关于银行业市场准入的 规定主要来自几个文件：1 9 8 3 年的巴塞尔修正协定、1 9 9 2 年的巴赛尔 最低标准与1 9 9 7 年的有效银行监管的核心原则。其中有效银行监管 的核心原则基本结合了前两个文件中的相关内容，为银行业市场准入确立 了统一的标准。具体表现为它对银行机构设定的许可程序及审批标准作了全 面的规定。 1 9 9 7 年发布的有效银行监管的核心原则，在该文件的第三节。发照程 序和对机构变动的审批”中，就市场准入提出了原则性的要求，具体涉及银 行的所有权结构、经营计划、控制制度和内部组织结构、董事和高级管理人 员的资格审查、包括资本金在内的财务预测、当报批银行的所有者是国外银 行时需事先征求母国监管的同意、银行股权的转让、银行的重大收购与投资 问题等 有效银行监管的核心原则中有如下内容涉及市场准入问题： 一、明确界定己获执照并接受监管的各类机构的从业范围，并严格控制 。银行”一词的使有。特别要指出，一般只有持有执照并接受银行监管的机 构才能吸收公众存款的业务。对。银行”一词必须作清楚的定义，并且严格 控制在名称中使用“银行”一词，以便使公众不会被那些使用“银行”这一 名称的无照经营、逃避监管的机构所误导。 墨参见赵雅田：世贸组织( w t o ) 的法律制度) 。吉林人民出版社，2 0 0 0 ，第3 7 9 页 1 4 2 世界贸易组织、巴塞尔协议关于外资银行进入的擐定 二、发照机关有权制定发照标准，并拒绝一切不符合标准的申请。发照 程序至少包括审查银行的所有权结构，董事和高级管理层，经营计划和内部 控制，以及包括对资本金在内的预计财政状况等：当报批的所有者是外国银 行时，首先应获得其母国监管当局的批准。通过以对吸收存款机构的发照( 或 机构审批) 体系作为银行监管的基础，控制银行业市场准入。 三、监管者有权审查和拒绝银行向其他方面转让大笔股权或者控制权的 申请，除审批新银行外，银行监管者应控制任何关于银行未来自接或间接的 投资，以及超出一定限额的所有权转让和变化的信息，如果不能满足与批准 新银行相一致的各项标准，监管者则应有权制止这种投资，或制止行使这些 投资所享有的投票权。有关高于银行外部持有股一定比例的所有权和投票权 的情况应通报银行监管当局。所有权变更的审批限额可高于这一比例。 四、监管者有权建立标准，用以审查银行的大笔收购和投资，确保对其 附属机构或者组织结构不会带来过高的风险或者影响有效监管。在一般情况 下，根据监管者的要求，银行在从事收购或投资业务前需要事先通知监管者 或得到监管者的同意。在这类情况下，监管人员要确定银行组织是否有足够 财力与管理能力进行收购，以及现有的法规是否允许进行这类投资。监管者 应当明确哪类投资及哪类金额的投资需要事先审批，在什么情况下需要事先 通报。 2 3 w t o 协议和巴塞尔协议的评价 w t o 的各项协议是在各国不断谈判的基础上产生的，它的核心原则就是 最惠国待遇，这在服务与贸易总协定中体现的非常明显。但在其例外条 款推出，授权成员方可以按照豁免附录指明的条件列出其不愿承担最惠国待 遇的部门和领域。这一做法得到大多数发展中国采用后，发达国家极为不满， 一些发达国家甚至将本来已经开放得部门列入豁免清单，这就造成了例外条 款的泛滥。具体到银行服务领域，在服务与贸易总协定的框架内，金融 服务贸易的市场准入是具体义务，依赖于各成员方的谈判和承诺。协定框架 内，采用了“肯定清单”和“否定清单”的双轨制，即用肯定清单来确定对 哪些金融服务门类提供市场准入，但应随以后的谈判要逐步