（环境科学专业论文）我国水权交易法律问题研究.pdfVIP

a b s t r a c t t h es e r i o u ss h o r t a g eo fw a t e fr e s o t l l v 七h a sb e e nt h eb o t t l e n e c ko fl i m i t i n go u r n a t i o ne c o n o m ya n ds o c i a ld e v e l o p m e n t t h ew a t e rr i g h t sw a d i n gi sa l le f f i c i e n tw a yt o r e s o l v et h ew a t e rr e s o u r c ec r i s i s t h ep a p e rp o i n t so u tt h a tw a t e rr i g h t st r a d i n gm u s tb e l e g i s l a t e d t h er e s e a r c ho nt h el e g a lp r o b l e m so fw a t t r i g h t sw a d i n gi sr e g a r d e da st h e p r e r e q u i s i t ea n db a s eo f l e g i s l a t i o ni nc h i n a t h ec o n c e p t i o no fw a t e rr i g h t si sd i s c u s s e di nt h r e ea n g l e sb a s e do nt h et h e o r yo f w a t e r r i g h t s f i r s t l y , t h ec o n c e p t i o no fw a t e rr i g h 乜s h o u l db ed i v i d e di n t ot h eb r o a ds e n s e a n dn a l t o ws e n s e t h ef o r m e rm a i n l yr e f e r st ot h eo w n e r s h i p t h er i g h t st ot h eu s ea n dt h e m a n a g e m e n tr i g h t so fw a t e rr e s o r r c c ) e t e t h el a t t e ro n l yr e f e r st ot h er i g h t st ot h eu s eo f w a t e rr e s o u r c o s e c o n d l y , t h ew a t e rr i g h t s 眦d e f i n e da st h eu s u f r u c t t h i r d l y , t h ea u t h o r a l s op r e s e n t st h ev i e w p o i n tt h a tt h ew a t e rn g h t sd i f f e rf r o mt h ee n v i r o n m e n t a lr i g h t sb a s e d o nt h e s er e a s o n $ a sf o l l o w s ：o no n eh a n d , t h ew a t e rr i g h t sa n dt h ee n v i r o n m e n t a lr i g h t s d o ntc o n l ea sl e g a lr i g h t ss i m u l t a n e o u s l y , o nt h eo t h e rh a n d , t h ew a t e rr i g h t sd i f f e rf r o m t h ee n v i r o n m e n t a lr i g h t si nt h es u b j e c t , t h eo b j e c ta n dt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c t h e a b o v e - m e n t i o n e ds t a n d p o i n t sa r eb e n e f i c i a lt oc o n s t r u c tt h el a ws y s t e mo fw a t e rr i g h t s t r a d i n g t h ec o n c e p t i o no fw a t e rr i g h t st r a d i n gi sd e f i n e da st h el e g a ll r a n s f e rb e h a v i o ro ft h e r i g h tt ot h eu s eo fw a t e r r e s o u r c ei nt e r m so ft h ec i v i ll a wi nt h ep a p e r , t h a ti s ，p e o p l ew h o u s ew a t e rr e s o u r c ec a nt r a n s f e rt h er i g h tt ou s ew a t e rr e s o u r c 2g a i n e dl e g a l l yt oo t h e r s t h r o u g hs e l l i n g ，e x c h a n g i n ga n do t h e rw a y s i na d d i t i o n , t h ep a p e rp u t sf o r w a r dt h ew a t e r r i g h t st r a d i n gi sa t t a c h e dt 0a l le x c h a n g eo fc o m m o d i t y t h ea u t h o rt h i n k s t h a tt h e c o n s t i t u t i o na c k n o w l e d g e st h ee x c h a n g e do fc o m m o d i t yi n t h er e s o l l r c ea l l o c a t i o n , t h e r e f o r et h ec o n s t i m f i o na l s o a c k n o w l e d g e sw a t e rr i g h t st r a d i n g i n v o l v e di nt h e e x c h a n g e do fc o m m o d i t y i ti st h em o s ti m p o r t a n tl e g a lb a s i so fw a t e rr i g h t st r a d i n g t h e a b o v e - m e n t i o n e ds t a n d t ，o i n t sa r ea l s ob e n e f i c i a lt oc o n s t r u c tt h el a ws y s t e mo fw a t e rr i g h t s t r a d i n g i na d d i t i o n , t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o no ft h ef o r e i g nw a t e rr i g h t sw a d i n g e s p e c i a l l yp u te m p h a s i so nt h ew a t e rr i g h t st r a d i n ga n di t sl e g i s l a t i o ni na u s t r a l i aa n d a m e r i c a , a n da l s oi n t e r p r e t st h el e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo ff o r e i g nw a t e rr i g h t st r a d i n g m e a n t i m e ，t h ep a p e rm a k e sa ni n t r o d u c t i o no f t h ep r a c t i o ga n dt h el e g a lp r o v i s i o n sr e l e v a n t t ot h ew a t e rr i g h t sw a d i n ga n dp r e s e n t st h en e c e s s i t yt op r e f e c tt h el e g i s l a t i o no fw a t e r r i g h t st r a d i n g f i n a l l y , t h ea u t h o rp r o p o ss e v e r a le l e m e n t a lp r o p o s a l sf o r t h ec o n s t r u c t i o n o fw a t e rr i g h t st r a d i n go i lt h eb a s i so ft h ea f o r e m e n t i o n e d t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt ou s e t h et h e o r yo fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n ta n dc o a s et h e o r e ma st h el e g i s l a t i v ei d e a so f c h i n e s ew a t e r r i g h t st r a d i n g , a n dp o i n t so u ts e v e r a ll e g i s l a t i v ep r i n c i p l e si n v o l v e di nt h e m a n a g e m e n ta u t h o r i t ya n dp r o c e d u r a ll e g a lp r i n c i p l e so fw a t e rr i g h t st r a d i n g a c c o r d i n gt o l a w t h e o r y ，t h e a u t h o r a l s o d i s c u s s e s t h e m a i n c o n t e n t s o f l e g i s l a t i o n o f w a t e r r i g h t s w a d i n g e s p e c i a l l yt h ec o n t r a c ta n dd i s p u t e st r e a t m e n to f w a t e rr i g h t sw a d i n g k e y w o r d s ：w a t e rr i o t s ；w a t e rr i g h t st r a d i n g ；l e g i s l a t i o n n l 中南林业科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰 写的成果作品，也不包含为获得中南林业科技大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式表明本 人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 山u 6 年月，d 日 中南林业科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家 有关部门或机构送交论文的复印件或电子版，允许论文被查阅或借阅本人授权中南林 业科技大学可以将本学位论文的全部或部分冉容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 本学位论文属于： i 、 保密口，在 2 、 不保密z ( 请您在以上相应方框打。4 ”) 年解密后适用本授权书 作者躲袁低弩导师躲 洳一辟莎月d 日 暑月( 阳 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 1 绪论 1 1 研究意义 我国同世界上许多国家一样，正面临着严重的水资源危机。而实践证明， 水权交易是解决水资源危机的一个有效途径。水权交易必须立法。只有立法才能 使水权交易健康、有序地向前发展，才能有效地消除水权交易可能出现的负面影 响。水权交易立法问题是环境法应该研究的一个重要课题。 对我国水权交易法律问题的研究，是水权交易立法的前提和基础。这一研 究，具有重要性。没有对我国水权交易法律问题的研究，是不能修改好我国水法， 增加承认水权交易的内容的；是不能制定好我国水权交易法律的。目前，这一研 究，已有一些成果，但仍需深入。我的论文在领会、吸收已有成果的基础上，作 了进一步研究。论文是有意义的这主要表现在以下几个方面第一，论文为我 国水法和水权交易法律承认水权交易提供了较多的根据。按照民法的理论，水权 是可以转让的，水资源使用权人可以依法转让自己的水资源使用权的这种水权 转让就是水权交易。这就是说，民法理论是承认水权交易的。这就为有关法律承 认水权交易提供了一个理论根据。按照物权法理论，水权是一种物权，水权交易 属于物权变动物权法理论是承认水权交易的。这又为有关法律承认水权交易提 供了一个理论根据。论文认为：水权( 水资源使用权) 交易是一种商品交换中 华人民共和国宪法第十五条规定：“国家实行社会主义市场经济。”这表明，宪 法承认资源配置中的商品交换。水权交易属于这种商品交换，是为宪法所承认的 这是有关法律承认水权交易最重要的根据第二，论文论述的制定水权交易法律 的必要性和我国水权交易法律的主要内容，是经过认真研究的。中华人民共和匡 立法法第四十八条规定：“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明， 并提供必要的资料法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。” 论文对制定水权交易法律的必要性和主要内容的论述，对于水权交易法律草案盼 说明中包括的制定该法律的必要性和主要内容部分也许有参考价值。第三，论文 中一些看法对水权交易立法有启发性。如水权不是环境权的观点为水权交易法规t 定生态环境和公民的环境权益不得受到侵害提供了理论支持。又如，把水权交易 违法行为法定原则列为我国水权交易立法原则，要求水权交易法只为水权交易规 定一个限制范围。 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 1 2 研究内容 论文将对我国水权交易法律问题进行研究。这些研究主要包括：从法律角 度看水权、水权交易的概念，国外水权交易立法及其经验，我国水权交易的实践 与完善水权交易立法的必要性，水权交易立法的理念、原则和内容等。 1 3 研究方法 论文采用的研究方法有：文献调查法、比较法和分类法、分析法和综合法。 1 4 水权研究概述 1 4 1 水权定义 对于水权的定义，学者们有着不同的见解，以裴丽萍为代表的水权的“一 权说”，即指水资源使用权m9 1 。“二权说”即指水资源的所有权和使用权唧。 水权的“三权说”即指水资源的所有权、经营权和使用权嘲。水权的“四权说” 即指以所有权为基础的一组权利，分解为所有权，占有权，支配权和使用权。1 。 美国学者对水权的理解与中国学者既有相同之处，又有不同之处：在美国， 不少学者认为水权是一种财产权m 。，有的认为仅仅是水的使用权嘲，还有的认 为水权是属于土地所有者啪，也有的认为从事渔业权也属于水权嘲，此外，水权 包括优先权嗍。 1 4 2 水权的特征 ( 1 ) 水权的客体具有特殊性 水权的客体是水或水体，属于民法上的动产，但又有别于一般动产。因为， 按照传统民法理论，作为物权客体的物一般应是特定物，而水一般以液态形式存 在，具有流动性，难以特定化“ ( 2 ) 水权是否具有排他性 黄志平认为水权的排他性仅仅是指排除他人同种类使用水资源的行为，如 果他人为不同种类的使用，并不影响水权人的使用，即无排他作用。张慧勇则 认为水权具有排他性呻。 ( 3 ) 关于水权的性质 有人认为水权是具有公权性质的私权“”，有人认为水权是公权兼顾私权性 质“”。在当代德国，用水权被认为“是一种既有私法权利的性质，也有公法权利 2 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 的性质的权利川。法国学者将调整包括水的利用为内容的地役权称为。行政地 役权“。史尚宽认为“水权为跨公私法之独特权利川旧。水权性质上的双重性 是由水权客体的不同特征所致。 ( 4 ) 水权具有直接性n 帕 ( 5 ) 水权因不行使而消灭 i 4 3 水权的类型 对于水权的类型，福州大学的安平等的观点是：( 1 ) 以水权行使的形态 为分类标准，水权的类型有汲水权、引水权、蓄水权、排水权等“圳。( 2 ) 以 用水目的为分类标准，水权的类型有生活用水权、市政用水权、生活环境用水权、 农业用水权、工业用水权、水力用水权、娱乐用水权、放木用水权、养殖用水权 等嘶删伽。， 1 4 4 水权客体 水权的客体有人认为是广泛意义上的水。有人认为是水资源o “$ 1 4 3 还有人 认为是水体矧对于水的定义，韩德培认为，水是自然环境的基本要素，又是 一种宝贵的自然资源，它在自然界中以固态、液态、和气态三种聚集状态存在。 水包括资源水和商品水王利明认为水权的客体是水资源，。水资源”依据 1 9 7 7 年联合国教科文组织的定义，“应该是指可利用或有可能被利用的水源。 这个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途 而可被利用”嘲根据我国水法，很多学者将水资源分的更细，认为水资源是 指在一定经济条件下可以被人类利用并能逐年恢复的淡水的总称，根据其在地球 上存在位置的不同。可以分为地表水资源，地下水资源和土壤水资源，在我国， 仅指地表水和地下水删所谓水体，是指位于陆地表面或地下并具有一定的 界限、容积和水动态特征的水集聚体嘲 1 5 水权交易研究 1 5 1 水权交易的含义 水权交易是水权主体对自己权利的一种处分0 1 删。赵玉秋将水权交易的概 念定义如下：永权交易是指国家将国有水资源使用权在一定期限内出让给水资源 使用人和水资源依照法律规定，将自己合法取得的水资源使用权在不损害第三人 利益的前提下，通过谈判、拍卖或其他合法方式全部或部分转让给他人的行为。 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 它与土地转让是分离的嘲1 。 1 5 2 水权交易的类型 从世界各国水权交易发展来看，水权的交易既可以是正规的，也可以是非 正规的嘲；既可以是消费性的也可以是非消费性的啪1 ；既可以是持续的，也可以 是非持续的伽水权交易可分为几种类型： ( 1 ) 直接从地下、江河或者湖泊取水的取水权转让。 ( 2 ) 水资源开发利用权转让。 ( 3 ) 取用水工程控制水域里的水的水权转让。 ( 4 ) 各行政区域的水权转让的形式嘲 1 6 国外水权交易立法历史和现状研究 1 6 1 水资源权属的国外立法 要实现水权交易，先要确定水资源权属嘲。从世界各国的立法规定看，存 在两种模式。第一种是与土地所有权相结合的水资源私有制。如，瑞士民法典第 7 0 4 条第1 款规定：“泉为土地组成部分，并与其发源地相结合，始得为所有物”： 第3 款规定：“地下水与泉有相同的地位川删。除瑞士外，法国民法典、德国民 法典、日本民法典都未明确规定独立的水资源所有权，土地的绝对所有权即包含 了水所有权“”。英美法系也认为：“土地所有人的权利上至天空，下达地心”， 且“土地包括属于其区域内的湖泊与河流“删。普通法则强调，对水的使用权不 可分割，也不可独立于土地所有权或占有权而为转让嘲。然而，随着时代的发展， 水资源权属的模式呈现出由与土地相结合的私有制转变为土地分离的独立的公 有制。例如，1 9 6 3 年的英国水资源法、1 9 6 4 年的法国水法和日本的河 川法等等。之所以会这样，是因为“在任何制度下，保持一定比例的国有经济 都是必要的”叫以下是各国具体的水权交易立法的状况。 1 6 。2 澳大利亚的水权交易 澳大利亚二十世纪八十年代开始了水权交易。二十多年来，澳大利亚水权 转让的管理制度不断完善，许多州都已形成了固定的水权交易市场。各州政府水 法规中对水权交易程序和买卖合同中的有关内容作出了规定；水权交易必须保证 河流的生态和环境目标以及对其他用户的影响最小为原则；水交易市场信息透 明，提供可能的水权交易的价格和买卖机会；对于长期水权交易，必须由买卖双 4 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 方向州水管理机构提出申请，并附相应的评价报告，由专门的咨询机构作出综合 评价，在媒体上发布水权永久转让的信息，最终由州水管理机构重新向买方颁发 取用水许可证，同时取消卖方的取用水许可证嘲 1 9 9 4 年，澳大利亚政府委员会决定建立一个有效并且可持续发展的水工业 战略框架。对水资源法进行改革。在水资源法改革的第一阶段，通过了四部制定 法，实行了管理职能与服务职能的分离。在改革的第二阶段，修改了有关水资源 管理的法律。水与河流委员会于己于1 9 9 8 年8 月公布了其对西澳大利亚1 9 9 4 年 ；第三，水资源承包经营权的客体是国家所有、由农业集体经济组织 使用的水面，即一定范围的水第四，水资源承包经营权是按承包方式取得的。 总而言之，承包经营权是指水面承包经营权主体( 承包人) 对作为客体的水面所 享有的权利。承包人有权对水面独立进行占有、使用、收益，从事养殖生产经营 活动。水资源承包经营权属于财产权，它也是国家从水资源国家所有权的占有、 使用、收益权能，依照法律规定分离出去而形成的独立的权利 2 1 3 水权是一种用益物权 首先，水权( 这里仅指水资源使用权) 是一种物权。学者们认为水权属于 物权的理由包括： ( 1 水权的客体水资源虽然具有不同于民法上一般财产的许多特性，使得 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 水权客体范围、水权的排他性在法律上有一定的困难，但是随着技术的发展，可 以确定一定的水量、一定地域或一定范围的水，水可以成为权利客体，因此水权 的享有者可以对一定的水量、一定地域或一定范围的水享有权利，该权利一旦取 得，就应受到法律的保护o “ ( 2 ) 尽管按照传统的物权理论，水权具有不同于典型物权的许多特性，但 他们的共性处于更重要的地位，如具有绝对性、支配力、对抗效力、物上请求权、 实行法定主义等“删。 ( 3 ) 水权的享有者在法定范围内对财产可以独立进行支配“卅。 ( 4 ) 在法律适用上，如果特别法没有规定的，适用物权法乃至民法的规定 。在权利是否存在归属发生争议、遭受不法侵害等场合，依然适用民事诉讼法 规定的程序。由此可见，水权具有鲜明的物权的性质1 ，水权是物权。 其次，水权是用益物权。所谓“用益物权，指对他人之物，于一定范围内， 得为使用收益的定限物权眦删”，一般而言，就是指特定民法主体取得对他人 所有之物的支配使用之权利。就用水权的权利内容观之，它理应符合用益物权之 本质属性。史尚宽先生主张，矿业权、渔业权、水权为物权，而且明确规定水权 为用益物权“。崔建远教授也基本赞成水权属于用益物权。其理由就是水权是 以使用水并获得利益为目的，而不是为了担保债权的实现，故它为用益物权。 最后，水权为一种新型用益物权。此种观点以裴丽萍教授为代表。之所以 认为水权是一种新型用益物权，因为它毕竟与传统用益物权有着不同的地方，主 要表现在： ( 1 ) 水权的客体不具有用益物权客体物的一般特征。一般用益物权的客体 为不动产，且仅限于土地和建筑物嘲。而水权的客体水或水体，按照民法的界定， 属于动产，并且还区别于民法上一般的动产，例如，水与土地的不可分离性、水 的难以特定性等等，这就需要立法时考虑到水权的这些特殊性，将它与一般用益 物权的立法区分开来。 ( 2 ) 水权在性质上属于公权性的私权“蝴，这也不同于一般用益物权。这 一点在水权的特征中将叙述，在此不再赘述。 我赞同上面的论述，是因为从法学理论的角度上它是可以成立的，还因为 水权是新型用益物权的观点能正确地解释水权交易的合理性。同时，我想指出“水 权是一种新型用益物权”之水权，属于狭义的水权概念。它仅指水资源的使用权。 我还认为：水权是一种新型用益物权的观点是对用益物权理论的丰富和发展。 水权是一种新型用益物权的观点，有利于构建水权交易法律制度。第一， 1 4 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 它为水权交易奠定了理论基础，从而为水权交易立法提供了一个前提。因为作为 种物权，水权是可以交易的。在物权法中，物权的交易属于“基于法律行为的 物权变动”。所谓物权变动，是指物权发生、变更及消灭的运动状态，就物权主 体而言，则为物权的得丧变更。在物权的变动原因中，分为基于法律行为、法律 行为以外的其它原因以及某些公法上的原因三类哪删物权的交易属于法律行 为，因此物权的交易实际上是“基于法律行为的物权变动”从这里，我们可以 找到水权交易的理论基础，也就是说，水权之所以可以交易，是因为它是一种用 益物权，而用益物权允许“基于法律行为的物权变动”在构建水权交易法律制 度时，我们必须以物权变动的基本原则为基础，构建水权交易的制度例如，在 基于法律行为的物权变动的规范模式中，各国的立法政策与立法技术各有不同， 有德国民法典的物权形式主义，法国民法典的债权意思主义，还有奥地利民法的 债权形式主义，我国宜采用的是意思主义与登记或交付之结合的债权形式主义 嘲同样，作为物权的水权，它在交易时，也应采用意思主义与登记或交付之结 合的债权形式主义这在后面的水权交易制度的法律设计中将有详细的论述第 二，用益物权强调物的具体利用，鼓励和促进权利人对物的利用，发挥物的效用 佴玎为我国水权交易立法着眼于促进水资源的有效利用，提供了理论上的说明。 2 2 从环境法的角度看水权的概念 多数环境法学者认为水权是包括水资源所有权、使用权、经营权、收益权 等有关权利在内的一个权利束或一组权利。武汉大学环境法研究所的王树义教授 在水权概念的多视角考察一文中指出：“认为水权是包括水资源所有权、使 用权、经营权，收益权等有关权利在内的一个权利束或一组权利的人，其实质是 主张乃一个完整体系，其中既包括自物权水资源所有权，又包括他物权 水资源使用权或收益权。目前，环境法学者和其他学科的学者多持这种观点。” 蚴这一观点承认水资源所有权及其基础地位，全面地反映了水权人与作为客体的 水资源之间的关系，具有较大的包容性，能从我国宪法、民法通则、水 法、渔业法找到法律依据。 一些学者把水权当作环境权来看待有位学者认为：水权是一项为公民水 环境利益所需要的，而传统法学理论与制度又未规定的一项应有的环境权可以 将这一权利定义为：公民享有在不被污染和破坏的水环境中生存及利用水资源的 权利。把水权当作环境权看待的观点值得讨论嘲 有人不同意将水权纳入环境权。这一看法发表子周训芳教授所著的环境 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 权论一书中。他说：“我们应该看到，学者们建立起来的环境权理论，依 然显得比较模糊。”在说明这种模糊性的表现后，他又说：“甚至我们注意到， 许多学者还将自然资源权利这类纯粹的经济和民事权利当作环境权看待，例如水 权。”嘶蚓周训芳教授的水权不是环境权的观点是建立在他开拓性、创新性的 环境权理论之上。他认为，环境法中的核心权利，只包括公民对良好环境的权利 和公民出于生存目的需要而对环境资源的开发利用的权利两类。公民良好的环境 权是指全体公民对良好环境的共享权。“一组具体的环境共享权利清单应当包括： 清洁空气权、清洁水权、清洁产品权、环境审美权、环境教育权、环境文化权、 户外休闲权等等。”这里引起我们注意的是：清洁水权是属于公民良好环境权的。 周训芳教授将环境法中的环境资源开发利用权定位为“基于生存需要的环境资源 开发利用权。”他认为这一称谓可以更好地体现出环境权的公共性、公益性和共 享性特征。做了以上说明后，根据周训芳教授的观点似乎可以把水权不是环境权 的理由归结如下：第一，水权是水资源权利，属于纯粹的经济和民事权利，不能 当作环境权看待。第二，清洁水权不同于水权。清洁水权属于公民良好环境权， 是指全体公民( 根据扩大的解释，公民可以指全人类，它包括当代人和未来 世代人。) 对清洁水的共享权。而水权则是水权人对作为客体的水资源所拥有的 权利。两者显然是不同的。第三，基于生存需要的水资源开发使用权不等于水权。 我认为：水权不是环境权的观点是正确的，理由如下： 第一，作为法律权利的水权和作为法律权利的环境权产生的时间是不同的。 作为法律权利的水权很早就产生了。公元六世纪将罗马法律编纂成典的查士丁 尼法典( 公元5 3 3 5 3 4 年) 认为：“流水是所有人共有的东西，至少在它是可 航行时是如此。它不可能被任何人独有或者专有。”唧这是法律对所有人拥有的 流水共有的权利之确认，也就是作为法律权利的水权出现了。这不是作为法律权 利的环境权。那时，还没有产生作为法律权利的环境权的社会条件。作为法律权 利的环境权产生于二十世纪的下半叶。二十世纪五十年代以来，全球生产的飞速 发展和人口的急剧增加，对环境的污染和生态的破坏也不断的加剧。1 9 5 2 年1 2 月5 日至8 日，英国伦敦由于燃煤产生烟雾毒气，致使4 天中死亡人数较常年多 4 0 0 0 多人；1 9 3 5 年至1 9 5 6 年，日本熊本县发生水俣病( 由于甲基汞中毒而引起 的中枢神经病) ；1 9 5 5 年日本富山县出现由于锌、铝冶炼厂排放含镉废水污染 神通川水体而使两岸居民中毒的骨通病。六七十年代终于酿成世界性的环境危 机。随着环境危机的到来，环境保护运动在全球蓬勃兴起。如1 9 7 0 年4 月2 2 日美国国内掀起了一次以保护地球与环境为主题的“地球日”活动，参与人数达 1 6 硕士论文；我国水权交易法律问题研究 两千余万。7 0 年代生态协会和生态政党大量出现，世界7 0 多个国家建立了环境 保护部。环境危机的来临和环境保护运动的兴起，使人类环境意识日益增强。 环境权作为一种法律权利应运而生。诚如蔡守秋教授在周训芳教授的环境权论 一书的序中所说：“环境权作为一种基本而迟来的法律权利，是本世纪六七十年 代世界性环境危机和环境保护运动的产物”吨”作为法律权利的水权和环境权 产生的时间不同，从一个方面说明了水权和环境权是不同的。 第二，水权和环境权在主体、客体和法律特征方面是不同的这是主要理 由。根据周训芳教授环境权论有关论述和水权理论，对水权和环境权在主体、 客体、法律特征之不同，作如下说明。水权是水权人对作为客体的水资源所享有 的完全的权利。它包括水资源的所有权、使用权和经营权等等环境法中的环境 权，只有公民良好的环境权和出于生存目的需要而对环境资源的开发利用权。所 谓良好环境权是指当代和未来世代的人类个体和整体有在一个适合于人类健康 和福利的环境中过有尊严的生活的权利，具体可包括清洁空气权、清洁水权、清 洁产品权、环境审美权、环境教育权、环境文化权、户外休闲权。公民基于生存 需要的环境资源开发利用权，主要是一定社会中的弱势群体的环境资源开发利用 权。在中国，对于农村公民中的弱势群体而言，基于生存需要的环境资源开发利 用权主要是农地使用权首先，水权权利主体和环境权利主体是不同的先看水 权主体，水资源所有权的主体为国家、个人等。水资源使用权主体为单位、个人。 水资源承包经营权主体为个人、单位。概括地说，水权的主体是国家、单位、个 人。再看环境权主体，公民良好环境权的主体是全体公民。( 作为一个整体的“公 民”，在国际环境法上是指“全人类”) ，包括当代人和未来世代人良好环境 权的主体也可以表述为；“当代和未来世代的每一个人公民基于生存需要的 环境资源开发利用权主体，只能是公民个人，主要是一定社会中组成弱势群体的 个人，如我国农村中，组成弱势群体的公民个人比较水权和环境权的主体，可 以发现两者是不同的。在水权的主体中，绝不可能有“未来世代的每一个人”， 而在环境权主体中，必须有“未来世代的每一个人”在这一点上，很容易发现 水权主体和环境权主体的区别。其次，水权的客体和环境权的客体是不同的。水 权的客体是水资源，即地表水和地下水，包括了江河、湖泊、水塘、水库、渠道 中的水、洪水、所有的地下水等。环境权的客体可以从两方面来看。一是良好环 境权的客体是良好环境，即一个适宜于人类健康的、满足人类生存和发展需要的、 令人身心愉悦、舒服和满足的，与自然相和谐的、有利于人类各方面发展的、符 合人类尊严的自然环境，如清洁空气、清洁水、良好的自然遗迹、自然保护区、 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 风景名胜区、历史文化保护区等。必须指出，环境质量标准已给水环境等提供了 一个“良好”的判断标准和一系列的技术评价指标。例如，我国1 9 9 9 年制定的 地表水环境质量标准) 所列基本项目标准值所要达到的基本要求是：“所有水 体不应有非自然原因导致的下述物质：a 能形成令人感官不快的沉淀物的物质； b 令人感官不快的漂浮物，诸如碎片、浮渣、油类等；c 产生令人不快的色、臭、 味或混浊度的物质；d 对人类、动植物有毒、有害或带来不良生理反应的物质： e 易滋生令人不快的水生生物的物质。”二是基于生存需要的环境资源开发利用 权的客体是环境资源，如：森林、野生动植物、土地、矿产资源、草原等。概括 地说，水权的客体是水资源，环境权的客体是良好环境和环境资源( 环境要素) 。 在环境权的客体中，有清洁水。而清洁的水不等于是水资源，因此，环境权的客 体和水权的客体是不同的。再次，水权和环境权的法律特征不同。水权的法律特 征是：水权的客体具有特殊性；水权的排他性不具有绝对性；水权因不行使而消 灭；水权是具有公权性质的私权，环境权的法律特征如下：首先，环境权是一项 共享权。这是环境权最基本的法律特征。其次，环境法是与生存权密切相关的权 利，是人类生存的基本条件。这也是环境权最基本的法律特征。第三，作为环境 权的客体的环境，具有明显的价值判断。这是环境权最独特的法律特征。第四， 环境权关系中的权利义务不一致，是环境权区别于其他任何法律权利的最本质的 法律特征。我们将水权法律特征与环境权法律特征相比，会看出两者是完全不同 的。综上所述，水权与环境权在主体，客体、法律特征方面是不同的，两者是性 质不同的权利。根据上述两个理由，不宜将水权纳入环境权之中。采取水权不是 环境权的观点是有利于构建水权交易法律制度的。水权不是环境权的观点表明： 不能把公民应享有的与水有关的环境权当作水权进行交易，并且应对它加以保 护。这应当在水权交易法律中加以贯彻。在水权交易法中，应当规定城乡居民生 活用水、生态用水、农业必需的用水不允许进行交易，生态环境和公民的环境权 益不得受到侵害。 2 3 水权具体内涵 我们把水权具体内涵分为广义的和狭义的水权概念的具体内涵。 广义的水权概念之具体内涵，从法律概念角度来说，水权是描述权利主体 与权利客体的关系概念。所谓广义的水权，就是水权人对作为客体的水资源所拥 有的完全的权利。它包括水资源的所有权、使用权和经营权等。 水资源的所有权是指水资源所有权人在法律限制的范围内，对水资源进行 1 8 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 全面支配的权利。水资源所有权的内容即水资源所有权的权能，是水资源所有权 人为实现其所有权，对水资源可以实施的行为。它的积极权能包括占有、使用、 收益、处分四个方面。占有就是水资源所有人对水资源实际的占领、控制。使用 就是按照水资源的性能和用途，在并不损害水资源或者变更其性质的情况下，加 以利用、实现水资源的使用价值。收益就是收取水资源所产生的利益。处分有广 义和狭义之分。广义的处分包括法律上的处分与事实上的处分。法律上的处分是 指依照水资源所有人的意志，通过法律行为对水资源进行处置。例如将水资源转 让给他人事实上的处分是指在生产和生活中，使水的物质形态发生变更，狭义 的处分仅指事实上的处分。处分是水资源所有权内容的核心权能。水资源所有权 的消极权能，是指水资源所有人排除他人对其行使所有权进行非法干涉的权能” l 】 水资源使用权是指水资源使用权人在其需要的范围内，对水资源按其性质 加以利用的权利嗍。对于确定水资源国家所有权的我国来说，水资源使用权是指 单位和个人依照法律规定对国家所有的水资源进行使用、收益的权利。水资源使 用权入不仅有使用、收益之权，而且应当有一定的处分权，如依法转让水资源 使用权是水资源使用权人所享有的一种同所有权分离的相对独立的权利 水资源的经营权是指水资源的承包经营权。它是承包人( 个人或集体) 因 从事渔业生产经营而承包使用、收益全民所有由农业集体经济组织使用的水面的 权利鲰1 嘲承包人对承包的水面有权独立进行占有、使用、收益，进行渔业生 产经营活动，并排除包括农业集体经济组织( 发包人) 在内的任何组织或个人的 非法干涉上述的占有，是指承包人对其承包的水面的占有，即对水体表面与水 底地相垂直的一定空间位置的占有，其目的在于排除他人进入其控制的水面捕捞 其养殖的水生动植物。上述的使用指为了渔业生产经营而对水面的使用。上述的 收益不是承包人取得承包水面的全部收益，而是要依定数额( 承包合同) 将一部 分交付于发包人，其余的收益归承包人所有。 狭义的水权概念指水资源的使用权。 2 4 水权的具体类型 1 9 8 8 年1 月2 1 日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通 过的中华人民共和国水法第三条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有 农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”阻1 1 如果把农业集 体经济组织所有的水塘、水库中的水也算作水资源的话，那么我国水资源所有权 1 9 硕士论文：我国水权交易法律问题研究 可分为水资源国家所有权和集体所有权。中华人民共和国水法( 2 0 0 2 8 2 9 修订) 第三条规定：“国家依法保护开发利用水资源的单位和个人的合法权益”根据此 规定，可以把水资源使用权分为单位的水资源使用权和个人的水资源使用权。由 司法部法学教材编辑部编审的，彭万林主编的民法学( 第二版) 说：。对水 资源使用权，可以按照不同标准进行不同的分类。如按取得方式可以分为自由使 用权、特许使用权，承包使用权；按使用结果对水质、水量的影响，可以把水资 源使用权分为一般使用权( 对水质、水量没有显著影响者) 与特殊使用权( 对水 质、水量有显著影响者) ；按有无使用期限，可以把水资源使用权分为有期使用 权与永久使用权；按是否支付使用费，可以把水资源使用权分为有偿使用权与无 偿使用权；按使用人是否享有优先权，可以把水资源使用权分为优先使用权与一 般使用权；按使用目的可以把水资源使用权分为居民用水权、农业灌溉用水权、 工业用水权、水产养殖权、水生动植物捕捞权、水力开发权、航运权以及医疗、 保健、旅游、文化、体育、水上娱乐等用水权。”鲫中华人民共和国民法通则 第八十一条规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的森林、 山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。”嘲根据这一规定， 按主体来分，水资源经营权( 此处指承包经营权) 可分为公民的水资源承包经营 权和集体的水资源承包经营权。 2 5 水权的法律特征 这里所讲的水权的法律特征有两种情况。一种它是对一些国家和地区法律 关于用水权的规定加以归纳而成的。中国、美国、墨西哥、台湾地区等有关法律 都有用水权不行使而作废之具体规定，把这些规定概括为水权因不行使而消灭这 一水权的法律特征。另一种它是对法学关于水权的客体、水资源使用权有无排他 性、水权的性质研究存在的诸多不同见解加以选择而成的。水权的客体具有特殊 性、水权是具有公权性质的私权这两个法律特征就是这样的。水权的排他性不具 有绝对性这一法律特征在水资源使用权方面选择了使用权有排他性，但它的排他 性不是绝对的这一观点。 2 5 1 水权的客体具有特殊性 水权的客体有人认为是广泛意义上的水，有人认为是水资源吼6 1 4 # 还有人 认为是水体噙删。对于水的定义，韩德培认为，水是自然环境的基本要素，又 是一种宝贵的自然资源，它在自然界中以固态、液态、和气态三种聚集状态存在。 硕士论文；我国水权交易法律问题研究 水包括资源水和商品水伽。王利明认为水权的客体是水资源，“水资源”依据 1 9 7 7 年联合国教科文组织的定义，“应该是指可利用或有可能被利用的水源。 这个水源，应具有足够的数量和可用的质量，并能够在某一地点为满足某种用途 而可被利用嘲。根据我国水法，很多学者将水资源分的更细，认为水资源是指在 受一定经济条件下可以被人类利用并能逐年恢复的淡水的总称，根据其在地球上 存在位置的不同，可以分为地表水资源，地下水资源和土壤水资源，在我国，仅 指地表水和地下水删所谓水体，是指位于陆地表面或地下，并具有一定的界 限、容积和水动态特征的水集聚体咖我认为，水权的客体是水资源，即地表水 和地下水具体包括了江河、湖泊、水塘、水库、渠道中的水、洪水、所有的地 下水等嘲水属于民法上的动产，但又有别于一般动产。因为按照传统民法理论， 作为物权客体的物一般应是特定物，而水一般以液态形式存在，具有流动性。常 言道，水无常形，通过流动、蒸发、渗透，在水圈中不断循环水的流动性导致 水难以特定化，所以在确定具体水权客体时，必须采取一定的技术手段，如以一 定的水量、特定的水域面积、特定的地域面积，或以一定期限的用水等使其特定 化【埘而且，由于自然状态的水一般以土地为载体而存在，因此，必须就水权与 土地所有权或者使用权之间的关系作出相关规定 2 5 2 水权的排他性不具有绝对性 水资源的所有权具有排他性所有权排除他人对其行使所有权所进行的非 法干涉。水资源的承包经营权也具有排他性。承包人排除他人对其行使承包经营 权