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商法第七章证券法第一节证券法概述;,人-.A。-V;.一、证券的概念、种类及其特征(一）证券的概念和种类证券是表示一定权利的书面凭证,即记载并代表一定权利的文书。从广义 上讲，证券包括资本证券、货币证券和货物证券。我国证券法上所规范的证券 仅为资本证券。按照不同的标准，可以对资本证券作多种分类。而我国目前证券市场上发 行和流通的资本证券主要包括股票、债券、证券投资基金券以及经国务院依法 认定的其他证券。股票。股票是股份有限公司签发的证明股东权利义务的要式有价证 券。目前，我国发行的股票按照投资主体的不同可分为国家股、法人股、内部职 工股和社会公众个人股;按照股东权益和风险大小，可以分为普通股、优先股及 普通和优先混合股;按照认购股票投资者身份和上市地点的不同,可以分为境 内上市内资股(A股）、境内上市外资股（B股）和境外上市外资股（包括H股、 N股、S股）三类。股票具有权利性、非返还性、风险性和流通性等特点。债券。债券是企业、金融机构或政府为募集资金向社会公众发行的、保 证在规定的时间内向债券持有人还本付息的有价证券。根据发行人的不同，债 券可分为以下三大类：（1)企业、公司债券，是指一般企业和公司发行的债券；(2)金融债券，是指银行和非银行金融机构为筹集资金补偿流动资金的不足而 发行的债券;(3)政府.债券，是指政府或政府授权的代理机构基于财政或其他目 的而发行的债券，包括国库券、财政债券、建设公债、特种国债、保值公债等。由于 债券是一种到期还本付息的有价证券，因而它具有风险性小和流通性强的特点。证券投资基金券。证券投资基金券是指证券投资基金发起人向社会公 众发行的，表明持有人对基金享有收益分配权和其他相关权利的有价证券。投 资者按其所持基金券在基金中所占的比例来分享基金赢利，同时分担基金亏损。 4.经国务院依法认定的其他证券。经国 务院依法认定的其他证券是指立法上尚未规 定,但具有证券性质和特点,需将其纳入证券范 围调整的证券品种。这是一条弹性规定,用以 应对不断发展的证券市场的需要。(二）证券的特征证券法规范的证券，具有以下三个方面的 法律特征：证券是具有投资属性的凭证。就证券 的持有人而言，无论其购买证券还是在证券市 场上转让证券,几乎都是以追求投资回报最大 化为目的，或者说都是把自己对证券的投人或 回收的资金作为投资资本来看待的。所以,证 券是投资者权利的载体,投资者的权利是通过 证券记载，并凭借证券获取相应收益的。证券是证明持券人拥有某种财产权利 的凭证。证券体现一定的财产权利，如股票代 表着股权，债券则体现的是债权。证券是一种 有待证实的资本，证券虽然可以在兑现前为持 券人带来不特定的或约定的收益,但是证券本 金的投资回报还须视股票市场行情状况或义务 人的经济状况而定。证券是一种可以流通的权利凭证。证 券具有可转让性和变现性，其持有者可以随时 将证券转让出售,以实现自身权利。二、证券市场证券市场是股票、公司债券、证券投资基金 份额、金融债券、政府债券、外国债券等有价证 券及其衍生产品（如期货、期权等）发行和交易 的场所，其实质是通过各类证券的发行和交易 以募集和融通资金并取得预期利益。在现代市 场经济中,证券市场是完整的市场体系的重要 组成部分，它不仅反映和调节货币资金的运行, 而且对整个经济的运行具有重要影响。证券市 场由证券发行市场和证券流通市场两部分组 成。(一）证券发行市场证券发行市场又称一级市场，它是通过发 行证券进行筹资活动的市场。其功能在于一方 面为资本的需求者提供募集资金的渠道,另一 方面为资本的供应者提供投资的场所。通过证 券发行市场，投资者的闲散资金转化为生产资 本。发行市场主要由证券发行人、认购人和中 介人组成。其中证券发行人包括政府、金融机 构、公司和公共机构（如基金会等）；认购人即投 资者,包括机构和个人两类;中介人指综合类证 券公司和为证券发行服务的注册会计师机构、 律师机构和资产评估机构。(二）证券流通市场证券流通市场,又称证券二级市场，是指对 已发行的证券进行买卖、转让和流通的市场。 其功能在于为证券持有人提供了随时卖掉所持 证券进行变现的机会,同时又为新的投资者提 供投资机会。通过证券交易市场，投资者持有 的证券实现了流通。证券交易市场的交易形式 主要有两种，即证券交易所和场外交易市场。 其中证券交易所在我国特指国家专营的上海证 券交易所和深圳证券交易所，它们有固定的交 易场所和交易时间,在该市场上市交易的证券 必须符合严格的条件和程序，投资者通过证券 商在证券交易所进行证券买卖。场外证券交易 市场是指依法设立的非上市证券进行交易的市 场。在场外交易场所交易的股票，一般为未上 市股票,其交易价格不是通过集中竞价方式产 生的,而是通过交易双方协商产生的。三、证券法的概念、适用范围及基本原则(一）证券法的概念及其适用范围证券法有广义和狭义之分。广义的证券法 是指证券募集、发行、交易、服务以及对证券市 场进行监督管理的法律规范的总和。证券法所 调整的社会关系，既有证券发行人、证券投资人 和证券商之间的平等的证券发行关系、交易关 系、服务关系,又有证券监督管理机构对证券市 场参与者进行领导、组织、协调、监督等活动过 程中所发生的纵向监管关系，是两者的统一体。狭义的证券法是指证券法典，在我国是指 1998年12月29日第九届全国人大常委会第六 次会议通过的中华人民共和国证券法(第十 届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议 于2005年10月27 修订）。证券法的适用范围，按证券法第2条的规 定，适用于在中国境内的股票、公司债券以及国 务院依法认定的其他证券的发行和交易。证券 法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规 的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市 交易，适用证券法;其他法律、行政法规另有规 定的,适用其规定。证券衍生品种发行、交易的 管理办法，由国务院依照证券法的原则规定。(二）证券法的基本原则根据证券法的规定，我国证券法的基本原 则包括以下内容：保护投资者合法权益的原则。我国证 券法将保护投资者的合法权益作为“立法宗 旨”，这充分体现了保护投资者合法权益的原 则。公开、公平、公正原则。公开原则是指 发行人发行证券时必须依法将与证券有关的一 切真实情况向社会公布，以供投资者投资决策 时参考。只有以公开为基础,才能实现公平和 公正。公平原则是指在证券发行和交易活动 中,发行人、投资人、证券商和证券专业服务机 构的法律地位完全平等，其合法权益受到同等 保护。只有实行公平原则，才能够保护投资者 尤其是中小投资者的利益，确立平等竞争的市 场机制。公正原则是指证券监督管理部门以及 其他有关部门在履行职责时,应当依法行使职 权，对一切从事证券发行和交易的市场主体给 予公正的待遇。平等、自愿、有偿、诚实信用的原则。证 券法第4条规定,证券发行、交易活动的当事人 具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚 实信用的原则。合法原则。证券法第5条规定，“证券 的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规;禁 止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为”。这 体现了在证券市场上的一切发行和交易活动都 必须具有合法性。分业经营、分业管理的原则。证券法第 6条明确规定，证券业和银行业、信托业、保险 业实行分业经营、分业管理。这一原则的目的 在于禁止证券业与银行业、信托业、保险业之间 业务混合，禁止银行、信托、保险等机构从事高 风险的证券业务，以利于实现金融业管理的规 范化，降低银行、信托和保险资金的风险。6.国家集中统一监管与行业自律相结合 的原则。证券法规定，国务院证券监督管理机 构依法对全国证券市场实行集中统一监督管 理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设 立派出机构，按照授权履行监督管理职责。在 国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督 管理的前提下,依法设立证券业协会，实行自律 性管理。国家审计机关对证券交易所、证券公 司、证券登记结算机构、证券监督管理机构，依 法进行审计监督。第二节证券发行 一 .一、证券发行的基本条件公开发行证券，必须符合法律、行政法规规 定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机 构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准, 任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（1)向不 特定对象发行证券的;（2)向特定对象发行证券 累计超过200人的；（3)法律、行政法规规定的 其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广 告、公开劝诱和变相公开方式。发行人申请公开发行股票、可转换为股票 的公司债券，依法采取承销方式的,或者公开发 行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证 券的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐 人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚 实守信，勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息 披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。(一）股票发行的基本条件1.股票发行的概念和种类。股票发行是指符合发行条件的股份有限公 司，以筹集资金为目的,依法定程序，以同一条 件向特定或不特定的公众招募或出售股票的行 为。股票发行是股份发行的表现形式。股票发行人必须是有股票发行资格的股 份有限公司，包括已成立的股份有限公司和经核准拟设立的股份有限公司。股票发行一般有 两种:一是为设立新公司而首次发行股票,即设 立发行;二是为扩大已有的公司规模而发行新 股，即增资发行。A2.股票发行的条件。(1)设立发行股票的条件。设立发行或称 首次发行,是指发起人-过发行公司股票来募 集经营资本，成立股份有限公司的行为。设立 股份有限公司公开发行股票,应当符合中华人 民共和国公司法规定的条件和经国务院批准 的国务院证券监督管理机构规定的其他条件, 向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下 列文件:公司章程;发起人协议;发起人 姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类 及验资证明;招股说明书;代收股款银行的 名称及地址;承销机构名称及有关的协议。 依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保 荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定 设立公司必须报经批准的,还ik当提交相应的 批准文件。此外，根据股票发行与交易管理暂 行条例的规定,设立发行还应当符合下列条 件:股份有噑公司的生产经营符合国家的产 业政策。这是为了保证国家对社会资金投向的 基本流向作宏观调控而提出的要求,对涉及国 家安全、国防尖端技术等行业不得设立股份有 限公司发行股票,其他大部分生产经营行业设 立股份有限公司，发行股票,均应符合国家产业 政策。发行的普通股限于一种同股同权。 设立股份有限公司申请发行普通股时,只能申 请发行一种,每一股份数额相等,持有相同股份 数额的股东,具有同等权利。发起人认购的 股本数额不少于公司拟发行的股本总额的 35%。本条件是为了维护股份有限公司设立和 股票发行的严肃性，使发起人的利益和新设立 公司的利益紧密地联系起来，强化发起人设立、 经营新公司的责任感，规范发起人的发起行为， 使发起人尽力履行职责，从而对发起人规定一 定比例的股份认购。在公司拟发行的股本总 额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万 元,但国家另有规定的除外。该规定旨在通过 对发行公司的最小规模的限制，达到在一定程 度上提髙发行公司规模效益的目的。向社会 公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的 25%，其中公司职工认购的股本数额不得超过 拟向社会公众发行的股本总额的10% ;公司拟 发行的股本总额超过人民币4亿元的,证监会 按规定可酌情降低向社会公众发行的部分的比 例，但最低不得少于公司拟发行股本总额的 10% (公司法变更为15%)。规定社会公众的 持股比例，其作用在于保障公司股票的市场流 通性，扩大公司的利益。通过公众参与投资，有 效地利用社会闲散资金，同时加强对公司经营 管理行为的严格监督。发起人在近3年内没 有重大违法行为。证监会规定的其他条件。(2)发行新股的条件。股份有限公司成立 后，基于增资目的而再次申请公开发行股票,在 公司法中称为发行新股。公开发行新股,应当 符合下列条件:具备健全且运行良好的组织 机构，具有持续盈利能力，财务状况良好； 最近3年财务会计文件无虚假记载,无其他 重大违法行为;经国务院批准的国务院证券 监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公 开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院 证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证 券监督管理机构核准。公司公开发行新股,应当向国务院证券监 督管理机构报送募股申请和下列文件:公司 营业执照;公司章程;股东大会决议;招 股说明书;财务会计报告;代收股款银行的 名称及地址;承销机构名称及有关的协议。 依照证券法规定聘请保荐人的,还应当报送保 荐人出具的发行保荐书。新股发行还必须符合有关增资发行的特殊 条件:前一次发行的股份已经募足,并间隔1 年以上;公司在最近3年内连续赢利,并可向 股东支付股利;公司最近3年内财务会计文 件无虚假记载，从前一次公开发行股票至本次 申请期间没有重大违法行为;公司预期利润 _可达同期银行存款利率;前一次公开发行 股票所得资金的使用与其招股说明书相同，并 且资金使用效益良好。(二）公司债券发行的基本条件所谓公司债券是指公司依照法定程序发行 的、约定在一定期限还本付息的有价证券。股 份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有 企业或者其他两个国有投资主体投资设立的有 限责任公司，为筹集生产经营资金,可以依照证 券法规定的条件发行公司债券。这些条件如 下:（1)股份有限公司的净资产额不低于人民币 3000万元,有限责任公司的净资产额不低于人 民币6000万元;（2)公司发行的债券累计余额 不超过净资产额的40% ; (3)最近3年平均可 分配利润足以支付公司债券1宇的利息;(4)筹 集的资金投向符合国家产业政策;（5)债券的利 率水平不得超过国务院限定的利率水平;（6)国 务院及其证券监督管理部门规定的其他条件a公开发行公司债券筹集的资金，必须用于 核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支 出o上市公司发行可转换为股票的公司债券, 除应当符合上述规定的条件外，还应当符合证 券法关于公开发行股票的条件,并报国务院证 券监督管理机构核准。申请公开发行公司债券,应当向国务院授 权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下 列文件:(1)公司营业执照；（2)公司章程;(3)公司债券募集办法;（4)资产评估报告和验 资报告;（5)国务院授权的部门或者国务院证券 监督管理机构规定的其他文件。依照证券法规 定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发 行保荐书。有下列情形之一的，不得.再次公开发行公 司债券:（1)前一次公开发行的公司债券尚未募 足;（2)对已公开发行的公司债券或者其他债务 有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续 状态；（3)违反证券法规定,改变公开发行公司 债券所募资金的用途。二、发行公告发行公告是指发行人在证券发行前必须依 法进行向社会公众公告其招股说明书等募集文 件的活动。发行人所公告的招股说明书应当附 有发起人制定的公司章程,招股说明书应当按 照证监会规定的格式制作,并载明下列事项:公 司的名称、住所;发起人、发行人简况及其认购 的股份数;筹资目的；每股票面金额和发行价 格;初次发行的发起人认购股本的情况、股权结 构及验资证明;承销机构的名称、承销方式与承 销数量;发行的对象、命间、地点及股票认购和 股款缴纳的方式;所筹资金的运用计划及收益、 风险预测、公司最近发展规划和经注册会计师 审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测 文件;涉及公司经营的重要合同;涉及公司的重 大诉讼事项;公司董事、监事名单及其简历;公 司近3年以来的生产经营状况和有关业务发展 的基本情况;经注册会计师事务所审计的公司 最近3年或者成立以来的财务报告和由2名以 上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审 计报告;增资发行的公司前次公开发行股票所 筹资金的运用情况;本次募股的起止期限及逾 期未募足时认股人可撤回所认股份的说明，以 及证监会要求载明的其他事项。发行人申请首次公开发行股票的，在提交 申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机 构的规定预先披露有关申请文件。另外,招股说明书的封面还应当载明：“发 行人保证招股说明书的内容真实、准确、完整。 政府及国家证券管理部门对本次发行所作出的 任何决定，均不表明其对发行人所发行的股票 的价值或者投资人的收益作出实质性判断或者 保证。”三、发行中介机构(一）律师事务所1.律师与律师事务所从事证券法律业务 的规范性文件。为了加强对律师事务所从事证 券法律业务活动的监督管理，规范律师在证券 发行、上市和交易等活动中的执业行为,完善法 律风险防范机制，维护证券市场秩序,保护投资 者的合法权益,根据证券法和律师法,经中国证 券监督管理季员会主席办公会议和司法部部务 会议审议通过律师事务所从事证券法律业务 管理办法（以下简称证券业务管理办法）, 此办法自2007年5月1日起施行。证券法律业务的内容。证券法律业务， 是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发 行、上市和交易等证券业务活动,提供的制作、 出具法律意见书等文件的法律服务。律师事务 所从事证券法律业务，可以为下列事项出具法 律意见:（1)首次公开发行股票及上市;（2)上 市公司发行证券及上市；(3)上市公司的收购、 重大资产重组及股份回购；（4)上市公司实行股 权激励计划；（5)上市公司召开股东大会;(6)境内企业直接或者间接到境外发行证券、将 其证券在境外上市交易；（7)证券公司、证券投 资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解 散、终止;（8)证券投资基金的募集、证券公司集 合资产管理计划的设立;（9)证券衍生品种的发 行及上市;（10)中国证监会规定的其他事项。证券法律业务规则。根据证券业务管 理办法,证券业务规则共有以下八项：（1)律 师事务所及其指派的律师从事证券法律业务， 应当按照依法制定的业务规则,勤勉尽责，审慎 履行核査和验证义务。律师进行核查和验证， 可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函 证、计算、复核等方法。（2)律师事务所及其指 派的律师从事证券法律业务,应当依法对所依 据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进 行核查和验证;在进行核查和验证前，应当编制 核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项， 并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。(3)律师在出具法律意见时，对与法律相关的业 务事项应当履行法律专业人士特别的注意义 务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义 务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导 性陈述或者重大遗漏。（4)律师从国家机关、具 有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资 产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统 称公共机构)直接取得的文书，可以作为出具法 律意见的依据，但律师应当履行上述第(3)项规 定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机 构直接取得的文书,经核查和验证后方可作为 出具法律意见的依据。律师从公共机构抄录、 复制的材料,经该机构确认后，可以作为出具法 律意见的依据,但律师应当履行上述第(3)项规 定的注意义务并加以说明;未取得公共机构确 认的，对相关内容进行核查和验证后方可作为 出具法律意见的依据。（5)律师进行核查和验 证，需要会计师事务所、资产评估机构等证券服 务机构作出判断的,应当直接委托或者要求委 托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券 服务机构出具意见。（6)律师在从事证券法律 业务时,委托人应当向其提供真实、完整的有关 材料,不得拒绝、隐匿、谎报。律师发现委托人 提供的材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗 漏，或者委托人有重大违法行为的，应当要求委 托人纠正、补充;委托人拒不纠正、补充的，律师 可以拒绝继续接受委托，同时应当按照规定向 有关方面履行报告义务。（7)律师应当归类整 理核查和验证中形成的工作记录和获取的材 料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依 据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断 作出说明，形成记录清晰的工作底稿。（8)工作 底稿由出具法律意见的律师事务所保存，保存 期限不得少于7年；中国证监会对保存期限另 有规定的，从其规定。4.法律责任。根据证券业务管理办法 的规定，律师事务所及其指派的律师从事证券 法律业务，违反证券法和有关证券管理的行政 法规,应当给予行政处罚的，由中国证监会依据 证券法和有关证券管理的行政法规实施处罚； 情节严重的，中国证监会可以依照证券法的相 关规定,对其采取证券市场禁入的措施。需要 对律师事务所给予停业整顿处罚、对律师给予 停止执业或者吊销律师执业证书处罚的，由司 法行政机关依法实施处罚。律师事务所及其指派的律师从事证券法律 业务，违反律师法和有关律师执业管理规定 的，由司法行政机关给予相应的行政处罚。律 师事务所及其指派的律师从事证券法律业务， 违反律师行业规范的，由律师协会给予相应的 行业惩戒。中国证监会及其派出机构、司法行政机关 在查处律师事务所、律师从事证券法律业务的 违法行为的工作中，应当相互配合，互通情况, 建立协调协商机制。对于依法应当由对方实施 处罚的，及时移送对方处理;一方实施处罚后， 应当将处罚结果书面告知另一方，并抄送律师 协会。(二）会计师事务所根据注册会计师执行证券、期货相关业务 许可证管理规定的规定,财政部和中国证监会 对注册会计师、会计师事务所执行证券、期货相 关业务实行许可证管理。注册会计师、会计师 事务所执行证券、期货相关业务，必须取得证 券、期货相关业务许可证（以下简称证券许可 证）。注册会计师会计师事务所依法执行证 券、期货相关业务，不受行政区域、行业限制,任 何单位和个人不得干预。证券、期货相关机构 有权自主选择有证券许可证的会计师事务所。 但是，证券、期货相关机构一旦确定了有证券许 可证的会计师事务所，无正当理由不得任意更 换。注册会计师申请证券许可证，应当符合下 列条件:（1)所在会计师事务所已取得证券许可 证或者符合本规定第6条所规定的条件并已提 出申请;（2)具有证券、期货相关业务资格考试 合格证书；（3)取得注册会计师证书1年以上；不超过60周岁；(5 )执业质量和职业道德 良好，在以往3年执业活动中没有违法违规行 为。会计师事务所申请证券许可证，应当符合 下列条件:（1)依法成立3年以上，内部质量控 制制度和其他管理制度健全并有效执行，执业 质量和职业道德良好,在以往3年执业活动中 没有违法违规行为；（2)具有20名以上符合上 述条件的注册会计师；（3 ).60周岁以内注册会 计师不少于40人;（4)上年度业务收入不低于 800万元;（5)有限责任会计师事务所的实收资 本不低于200万元，合伙会计师事务所净资产 不低于100万元。(三）资产评估机构根据国家国有资产管理局、证监会关于从 事证券业务的资产评估机构资格确认的规定 的要求，申请从事证券业务资产评估的机构,必 须具备以下基本条件:（1)必须是已取得省级以 上国有资产管理部门（或受委托的计划单列市 国有资产管理部门）授予正式资产评估资格的 评估机构。（2)以往没有发生过明显工作失误 或者违反职业道德的行为。（3)专职人员不得 少于10人，其中骨干人员参加过股份制改造的 资产评估工作。（4)评估机构的实有资本不得 少于30万元人民币，风险准备金不得少于5万 元人民币。四、发行方式(一）传统方式中国证监会于1996年12月发布了股票 发行与认购方式的暂行规定，根据该规定,我 国股票发行有“上网定价”、“全额预缴款”和 “储蓄挂钩”三种方式。其中“上网定价”是指 承销商或主承销商利用证券交易所的交易系 统，以自己作为唯一的卖方，投资者在指定的时 间内，按现行委托买入股票的方式申购股票，申 购额超过发行额的以摇号抽签而定。“全额预 缴款”包括全额预缴、比例配售、余款即退方式， 以及全额预缴款比例配售、余款转存方式。“储 蓄挂钩”是指在规定的期间内，无限量发售专项 定期定额存单，根据存单发售数量、发行股票数 量和每张中签存单可认购股票数量的多少决定 中签率,再通过摇号抽签决定中签者。1999年7月中国证监会发布关于进一步 完善股票发行方式的通知（以下简称通 知)，根据这一通知，发行总额在4亿元人 民币以上的公司，可采用对一般投资者上网发 行和对法人配售相结合的方式发行股票。为进 一步扩大对一般投资者上网发行和对法人配售 相结合发行方式的适用范围，使发行股票公司 能够根据市场情况和自身条件选择适当的发行 方式，中国证监会于2000年4月对通知中的 有关规定作了如下修改：(1)取消通知中发 行后总股本在4亿元以上的公司方可釆用对一 般投资者上网发行和对法人配售相结合的方式 发行股票的限_。发行后总股本在4亿元以下 的公司亦可釆用上述方式发行股票。（2)取消 通知中用于法人配售部分的股票不得少于公 开发行量的25%、不得多于公开发行量的75% 的限制。发行人和主承销商在充分考虑上市后 该股票流动性等因素的基础上，自主确定对法 人配售和对一般投资者上网发行的比例。中国 证监会于2004年发布关于首次公开发行股票 试行询价制度若干问题的通知对上述规范进 行了修改，2006年9月17日中国证监会审议通 过证券发行与承销管理办法，形成现行的股 票发行方式（上述规范同时废止）。(二）现行方式现行主要采用战略配售、网下配售与网上 发行相结合的方式发售股票，并且网下配售与 网上发行同时进行。战略配售。我国证券法律规定:首次公 开发行股票数量在4亿元以上的，可以向战略 投资者配售股票。战略投资者不得参与首次公 开发行股票的初步询价和累计投标询价,并应 当承诺获得本次配售的股票持有期限不得少于 12个月，持有期自本次公开发行的股票上市之 曰起算。对于首次公开发行股票超过一定规模 时弓I人战略投资者,向其配售一部分股票,并锁 定持股期限，既有利于吸引长期增量资金进入 证券市场,改善投资者的结构，同时也有利于缓 解市场资金压力、稳定投资者预期，对该股票实 .现平稳发行上市具有重要作用。在引入战略投资者.的同时，为稳定该股票 上市后的股价走势，防止股价大起大落,保护投 资者的利益，还建立了“超额配售选择权(绿 鞋）”这一稳定价格机制。首次公开发行在4亿 股以上的，发行人可以在发行中授予主承销商 超额配售选择权。网下配售。网下配售是由发行人及其 主承销商对参与初步询价并且进行了有效报价 的询价对象进行的配售。网下配售有比例限制，目的在于保障公众 投资者获得较高的获配比例。公开发行股票数 量少于4亿股的,配售数量不得超过本次发行 总量的20% ;公开发行股票数量在4亿股以上 的，配售数量不超过向战略投资者配售后剩余 发行数量的50%。询价对象应当承诺获得网下 配售股票持有期限不少于3个月，持有期自本 次公开发行的股票上市之日起计算。本次发行 向战略投资者配售的,发行完毕后无持有期限 限制的股票数量不得低于_次发行股票数量的 25% 0股票配售对象限于以下类别：（1)经批准募 集的证券投资基金；（2)全国社会保障基金；(3)证券投资公司证券自营账户；（4)经批准设 立的证券公司集合资产管理计划;(5)信托投资 公司证券自营账户；（6)信托投资公司设立并已 向相关监管部门履行报告程序的集合信托计 划；（7)财务公司证券自营账户；(8)经批准的 保险公司和保险资产管理公司证券投资账户；合格境外机构投资者管理的证券投资账户；在相关监管部门备案的企业年金基金;经证券监督管理部门认可的其他证券投资 产品。询价对象应当为其管理的股票配售对象 分别指定资金账户和证券账户，专门用于累计 投标询价和网下配售。股票配售对象参与累计 投标询价和网下配售应当全额缴付申购资金， 单一指定证券账户的累计申购数量不得超过本 次向询价对象配售的股票总量。发行人及其主 承销商通过累计投标询价确定发行价格的，当 发行价以上的有效申购总量大于网下配售数量 时，应进行比例配售。初步询价后定价发行的， 当网下有效申购总量大于网下配售数量时，应 按比例配售。对有下列情形之一的询价对象不得配售股 票未参与初步询价的；(2)参与初步询价 未进行有效报价的;（3)询价对象或者配售股票 对象的名称、账户资料与证券业协会登记不一 致的;(4)未在规定时间内报价或者足额划拨申 购资金的；（5)有证据表明在询价过程中有违法 违规或者有违诚信原则的情形的。另外，主承 销商的证券自营账户不得参与初步询价与网下 配售，但不影响其资产管理账户参与初步询价 与网下配售;与发行人或其主承销商具有实际 控制关系的询价对象不得参与初步询价与网下 配售。上市公司向不特定对象公开募股的，主承 销商可以对参与网下配售的机构投资者进行分 类,对不同的机构投资者设定不同的配售比例， 对同一类别的机构投资者应按相同的比例 配售。3.网上发行。网上发行是对公众投资者 进行的发售，在指定的时间内当网上申购额超 过网上发行额时以摇号抽签而定。网上发行是 与网下配售同步进行的，网上发行时发行价格 尚未确定的,公众投资者按照初步询价确定的 价格区间上限进行缴申购，通过累计投标询 价确定的发行价格低于价格区间上限的，差价 部分款项再退还给网上申购的公众投资者。首次公开发行达到一定规模的,发行人及 其主承销商应在网下配售与网上发行之间建立 回拨机制,依据申购的情况来调整网下配售与 网上发行的比例。上市公司向不特定对象公开 募股的，如果主承销商未对机构投资者进行分 类,也应当在网下配售与网上发行之间建立回 拨机制,使得回拨之后二者的获配比例一致。 回拨机制的建立目的是为了提高公众投资者的 中签率。五、证券承销(一）承销业务的种类根据我国证券法的规定，我国证券承销业 务分为代销和包销两种方式。证券代销，又称代理发行，是指证券公 司代发行人发售证券,在承销期结束时，将未售 出的证券全部退还给发行人的承销方式。对发 行人而言,这种承销方式风险较大，但承销费用 相对较低。证券包销,是指证券公司将发行人的证 券按照协议全部购人或者在承销期结束时将售 后剩余证券全部自行购入的承销方式。包销又 可分为全额包销和余额包销两种形式。证券包 销合同签订后发行人将证券的所有权转移给 证券承销人。因此，证券销售不出去的风险由 承销人承担。但其费用高于代销的费用。(二）承销协议的主要内容证券公司承销证券，应当同发行人签订代 销或者包销协议,该协议载明的主要事项如下：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、窣量、金额及发行价 格;（3)代销、包销的期限及起止日期；（4)代销、包销的付款方式及日期;（5)代销、包销的费 用和结算办法;(6)违约责任；（7)国务院证券 监督管理机构规定的其他事项。(三）承销团及主承销人.1.承销团，又称联合承销,是指两个以上 的证券经营机构组成承销人，为发行人发售证 券的一种承销方式。根据证券法的规定，向社 会公开发行的证券票面总值超过人民币5000 万元的,必须采取承销团的形式来销售,这实际 上是关于巨额证券销售与承销团的规定。向社 会公开发行的证券的票面总额达到5000万元 的即为巨额销售，巨额销售涉及的金额大,销售 成功后的利润大,但是,销售不成功的损失也 大，为了保证销售者对巨额销售有足够的承受 能力，证券法规定巨额销售必须要有相当资本 实力的销售主体来承担，考虑到分散风险和稳 孝证券市场的因素，这种销售应当由两个或两 .个以上的证券公司来联合承销。2.主承销人，是指承销团在承销过程中， 其他承销团成员均委托其中一家销人为承销 团负责人，该负责人即为主承销人。主承销人 与其他各家承销人的关系属于民法上委托代理 关系，主承销人的行为后果由承销团承担。根 据相关规定，主承销人应当具备的主要条件如 下:具有法定最低限额以上的实收货币资本;主 要负责人宁2/3的人员有3年以上的证券管理 工作经历:或者有5年以上的金融管理工作经 验;有足够数量的证券专业操作人员，其中70% 以上的人员在证券专ik岗位工作2年以上;全 部从业人员在以往3年内的承销过程中，没有 因内幕交易、侵害客户利益、工作严重失误受到 起诉或行政处分;没有违反国家有关证券市场 管理法规和政策，没有受到过证监会给予的通 报批评;承销机构及其主要负责人在前3年的 承销过程中，无其他严重劣迹，特别是与欺诈、 提供虚假信息有关的行为。(四）证券的销售期限各_证券法之所以对证券的销售期限作出 规定，是因为销售证券是一种从社会直接融资 的洁动,而直接融资对资金市场可能发生较 大的影响，包括负面影响,为了减少出现负面影响的机会,有必要对证券的销售期限作出合理 的规定,从而达到维护证券市场秩序基本稳定 的目的。我国证券法规定,证券的代销、包销期 最长不得超过90日。(五）代销发行失败股票发行采用代销方式,代销期限届满,向 投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票 数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发 行价并加算银行同期存款利息返还股票认购 人。第三节证券交易叛令.mu 一 介 h 戒， r 一、证券交易的条件及方式(一）证券交易的条件证券交易的条件是指在证券市场上公开进 行交易的证券必须符合法律规定的相关条件才 能买卖。按照证券法的规定，证券交易的条件 主要包括以下内容：证券交易当事人依法买卖的证券,必须 是依法发行并交付的证券。非依法定程序发行 的证券，不得买卖。依法发行的股票、公司债券及其他证 券,法律对其转让期限有限制性规定的，在限定 的期限内，不得买卖。如我国公司法对股份有 限公司发起人持有的股份有限公司的股份的转 让限定为3年之内不得转让。经依法核准的上市交易的股票、公司债 券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所 上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场 所转让。(二）证券交易的方式对于证券交易的方式，证券法规定必须采 用公开的集中竞价交易方式，实行价格优先、时 间优先的原则：1.集中竞价。竞价交易，是多个买主与卖 主之间，出价最低的卖主与进价最高的买主达 成交易。公开的集中竞价,则是所有有关购售 该证券的买主和卖主集中在证券交易所内公开 申报、竞价交易,每当买卖双方出价相吻合就构 成一笔买卖:交易依买卖组连续进行，每个买卖 组形成不同的价格。有关集中竞价交易的操作 程序、成交办法、交易单位、交易价格升降单位、 交易的清算交割日期等项证券交易运作规则， 由证券交易所制定，报中国证监会批准。价格优先。是指同时有两个或两个以 上的买(卖)方进行买卖同种证券时,买方中出 价最髙者，应处在优先购买的地位;而卖方中出 价最低者，应处在优先卖出的地位。时间优先。是指出价相同时，以最先出 价者优先成交。证券交易当事人买卖的证券可以采用 纸面形式或者中国证监会规定的其他形式。二、证券交易的暂停和终止证券交易的暂停，是指已获准上市的证券， 因公司一定事由的发生，由证券主管机关或证 券交易所决定或自动停止其在交易所的集中竞 价交易的情形。证券交易的终止则是指已获准 上市的证券，因发生法定事由，由证券主管机关 或证券交易所决定终止其上市资格的情形。证 券交易的暂停和终止主要包括股票和债券交易 的暂停和终止。(一）股票交易的暂停和终止上市公司丧失公司法规定的上市条件的， 其股票依法暂停上市或者终止上市。上市公司 有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其 股票上市交易：（1)公司股本总额、股权分布等 发生变化不再具备上市条件;（2)公司不按照规 定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚 假记载，可能误导投资者；（3)公司有重大违法 行为;（4)公司最近3年连续亏损；（5)证券交 易所上市规则规定的其他情形。上市公司有下列情形之一的，由证券交易 所决定终止其股票上市交易：（1)公司股本总 额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在 证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条 件;（2)公司不按照规定公开其财务状况，或者 对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；(3)公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内 未能恢复盈利;（4)公司解散或者被宣告破产；(5)证券交易所上市规则规定的其他情形。(二）债券交易的暂停和终止 公司债券上市交易后，公司有下列情形之 一的,由证券交易所决定暂停其公司债券上市 交易：（1)公司有重大违法行为；（2)公司情况 发生重大变化不符合公司债券上市条件;（3)发 行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使 用；（4)未按照公司债券募集办法履行义务；(5)公司最近2年连续亏损。公司有上述第（1)项、第(4)项所列情形之 一经查实后果严重的，或者有上述第（2)项、第(3)项、第(5)项所列情形之一，在限期内未能 消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上 市交易。公司解散或者被宣告破产的，由证券 交易所终止其公司债券上市交易。对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、 终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立 的复核机构申请复核。三、限制即禁止的证券交易行为(一）限制和禁止的证券交易行为的一般规定证券交易的限制和禁止行为是指我国证券 法、公司法等法律、法规规定的,证券市场的参 与者在证券交易过程中限制或者禁止从事的行 为。我国证券法除在第三章第四节专门规定 “禁止的交易行为”外,还对限制和禁止的证券 交易行为作了一般性的规定，这些规定包括:证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依 法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不 得买卖。依法发行的证券，法律对其转让期限 有限制性规定的,在限定的期限内，不樽买卖。依法公开发行的股票、公司债券及其他证 券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或 者在国务院批准的其他证券交易场所转让。证券交易以现货和国务院规定的其他方式 进行交易。（4)证券交易所、证券公司、证券登 记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作 人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其 他人员在任期或者法定限期内，不得直接或者 以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收 受他人赠送的股票。任何人在成为所列上述人 员时，其原已持有的股票，必须依法转让。(5)为股票发行出具审计报告、资产评估报告或 者法律意见书等文件的证券服务机构和人员， 在该股票承销期内和期满后6个月内,不得买 卖该种股票。除上述规定外，为上市公司出具 审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文 件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委 托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖 该种股票。（6)持有一个股份有限公司已发行 的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比 例之日起3日内向该公司报告,公司必须在接 到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机 构报告;属于上市公司的，应当同时向证券交易 所报告。上市公司董事、监事、髙级管理人员、 持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的 该公司的股票在买人后6个月内卖出，或者在 卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公 司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但 是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有 5%以上股份的,卖出该股票不受6个月时间限 制。公司董事会不按上述规定执行的,股东有 权要求董事会在30日内执行。公司董事会未 在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利 益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按上迷规定执行的,负有靑 任的董事依法承担连带责任。(二）禁止内幕交易行为内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知 情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息 进行证券交易的活动。证券法明确规定,下列人员为知悉证券交 易内幕信息的知情人员：（1)发行人的董事、监 事、髙级管理人员；（2)持有公司5%以上股份 的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的 实际控制人及其董事、监事、髙级管理人员； (3)发行人控股的公司及其董事、监事、髙级管 理人员;(4)由于所任公司职务可以获取公司有 关内幕信息的人员；（5)证券监督管理机构工作 人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进 行管理的其他人员；（6)保荐人、承销的证券公 司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务 机构的有关人员；（7)屆务院证券监督管理机构 规定的其他人。内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司 的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有 重大影响的尚未公开的信息。内幕信息包括： C1)法律规定上市公司必须公开的、可能对股票 价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大 事件；（2)公司分配股利或者增资的计划；(3)公司股权结构的重大变化;（4)公司债务担 保的重大变更；（5)公司营业用主要资产的抵 押、出售或者报废一次超过该资产的30%;(6)公司的董事、监事、经理、副经理或者其他髙 级管理人员的行为可能依法承_重大损害赔偿 责任;(7)上市公司收购的有关方案；（8)国务 院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有 显著影响的其他重要信息。知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非 法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖 出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或 者建议他人买卖该征券。内幕交易合为给投资者造成损失的,行为 人应当依法承担赔偿责任。(三）禁止择纵证券市场行为操纵证券市场行为,是指行为人背离市场 自由竞价和供.求关系原则，以各种不正当的手 WL，影响证券市场价格或者证_交易量,制造证 券市场假象,以引诱他人参与证券交易,为自己 谋取不正当利益或者转嫁风险的行为。操纵市场的行务包括:（1)单独或者通过合 谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势 联合或者连续买卖,操纵证券衮易价格或者证 券交易暈;(2)与他人串通，以事先约定的时间、 价格和方式相互进行证券客易，影响证券交易 价格或者证券交易量;(3)在自己实际控制的账 户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者 证券交易量;(4)以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的， 行为人应当依法承担赔偿责任。(四）禁止虚假陈述和信息误导行为证券法规定:禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息,扰乱 证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算 机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协 会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交 易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真 实、客观，禁止误导。(五）禁止欺诈客户行为欺诈客户，是指证券公司及其