（刑法学专业论文）中止犯基本问题研究.pdf

人在导师的指导下，独立进 内容外，本论文不包含任何 。对本文的研究作出重要贡 。本声明的法律责任由本人 论文作者签名：二龌 日期：j 冱趔 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：雄导师签名：龃友日 强；堕! j s _ 噜 1 3 l 2 2 3 ( 三) 中止犯与其他犯罪的未完成形态1 4 二、准中止犯1 7 ( 一) 准中止犯的概念1 7 ( 二) 准中止犯的特征1 8 ( 三) 准中止犯的理论根据2 0 三、共同犯罪中的犯罪中止2 2 ( 一) 共同犯罪中止的认定原理2 2 ( 二) 共同实行犯中的中止犯2 5 ( 三) 组织犯中的中止犯2 6 ( 四) 教唆犯中的中止犯2 7 ( 五) 帮助犯中的中止犯2 9 四、中止犯的处罚3 1 ( 一) 中止犯的处罚原则3 1 ( 二) 中止犯减免处罚的根据3 2 五、中止犯的立法完善3 6 ( 一) 重新界定中止犯的时空范围3 6 ( 二) 增设准中止犯的规定3 6 ( 三) 修改中止犯的处罚原则一3 7 ( 四) 增设有关共同犯罪的中止犯的条款3 7 结束语3 9 山东大学硕士学位论文 参考文献：4 0 致 谢”4 3 攻读硕士学位期间发表的论文4 4 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s e a b s t r a c t ，1 a b s t r a c t 3 i n t r o d u c t i o n 1 p a r to n es u r v e yo fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 2 s e c t i o n 1d e f i n i t i o n o fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 2 s e c t i o n2 耶圮e s t a b l i s h m e n to fc o n d i t i o n so fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 3 s e c t i o n3d i s c o n t i n u e dc r i m i n a la n d w i t hl l - , eo t h e rt m f i n i s h c df o r mo fc r i m e s 1 4 p a r tt w oq u a s i - d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 1 7 s e c t i o n1d e f i n i t i o no f q u a s i d i s c o n t i n u e d c r i m i n a l 17 s e c t i o n2c h a r a c t e r i s t i c so fq u a s i - d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l l8 s e c t i o n3n l c o r e t i cf o u n d a t i o no f q u a s i d i s c o n t i n u e d c r i m i n a l ? 2 0 p a r tt h r e ed i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo fj i o n tc r i m e s 2 2 s e c t i o n1r e c o g n i z e dp r i n c i p l eo fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo fj i o n tc r i m e s 2 2 s e c t i o n 2d i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo fp r a c t i c e 2 5 s e c t i o n3d i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo fo r g a n i cc r i m i n a l 2 6 s e c t i o n 4d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l o fi n s t i g a t i o nc r i m i n a l 2 7 s e c t i o n 5d i s c o n t i n u e d c r i m i n a lo fh e l p f u lc r i m i n a l 2 9 p a r tf o u rp u n i s h m e n t so f d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 3 1 s e c t i o n1 1 1 圮p r i n i c i p l eo fp u n i s h m e n t so fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 31 s e c t i o n2a n n u lp u n i s h m e n t sf o u n d a t i o no fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 3 2 p a r tf i v el e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n to fd i s c o n t i n u e d c r i m i n a l 3 6 s e c t i o n1r e d e f i n et h es p a t i a la n dt e m p o r a ls c o p eo fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 3 6 s e c t i o n2t 1 1 ea d d i t i o no f d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 3 8 s e c t i o n3a m e n dt h ep r i n c i p l e st h ep r i n i c i p l eo fp u n i s h m e n t so fd i s c o n t i n u e d c r i m i n a l 3 7 s e c t i o n4n l ea d d i t i o n a lt e r mo fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo fj i o n tc r i m e s 3 7 山东大学硕士学位论文 - 一一- c o n c l u s i o n 3 9 r e f e r e n c e s 4 0 t h a n k s 4 3 p u b l i s h e dp a p e rd u r i n gt h es t u d yf o ram a s t e r s d e g r e e 4 4 曩 些混乱。本文试图在学习前人研究成果的基础上，对中止犯进行深入的研究，以期有 所创新和发展。 本文分为五个部分：第一部分，中止犯的概述。文章首先介绍了部分国家和地区 的刑法关于中止犯的规定，在比较分析的基础上归纳了中止犯的概念。其次分析了中 止犯的成立条件。中止犯的成立要件应包括构成中止犯的所有条件或要件。犯罪是由 行为人主、客观两个方面决定的，中止犯是对先前犯罪行为的彻底否定，中止犯的主 客观方面也对立着先前的犯罪行为，本文试从主、客观两个方面来论述中止犯的成立 要件。中止犯的主观构成要件应包括中止的自动性和放弃犯罪故意的彻底性，客观要 件包括时间性、中止行为、有效性，特别对有效性的理解进行了深入的分析。在中止 犯与其他犯罪的未完成形态部分主要介绍了中止犯与预备犯和未遂犯的联系和区别， 以利于准确深刻地理解中止犯。 第二部分，准中止犯。在介绍准中止犯概念的基础上，探讨了准中止犯的特点， 并把符合准中止犯的情形进行了分类。从伦理道德基础、科学归责的要求和刑罚目的 角度论述了设立准中止犯制度的理论根据。准中止犯一说来自大陆法系的刑法理论， 引入这一学说有助于弥补我国刑法关于中止犯与未遂犯的规定不足。 第三部分，共同犯罪中的犯罪中止。文章在总结出共同犯罪中的犯罪中止认定标 准的基础上，结合我国刑法第2 4 条关于中止犯的规定和相关理论，对分工不同的犯 罪中止认定标准进行了深入分析，有些共同犯罪中的中止犯在不具备有效性的条件 时，如果符合共犯脱离的构成要件也可成立中止犯。 第四部分，中止犯的处罚。文章指出犯罪中止制度的实质是对自动停止犯罪的人 给予宽大处罚，各国对中止犯给予宽大处理的做法基本上是一致的，但各国的刑事立 法对中止犯具体的处罚却有差别，我国的处罚原则相对其他国家具有一定的优点。文 山东大学硕士学论文 章又进一步分析了中止犯减免处罚的根据，各种关于减免中止犯处罚的学说各有优点 和缺点，各个学说相结合才能给予科学的解释。 第五部分，中止犯的立法完善。在系统研究的基础上，提出了完善我国刑法中止 犯制度的观点。建议从重新界定中止犯的时空范围、增设准中止犯的规定、修改中 止犯的处罚原则、增设有关共同犯罪的中止犯的条款等方面进行修改，以统一执法标 准，提高司法效率，以避免司法实践中的很多纷争。 2 关键词：中止犯准中止犯共犯中止立法完善 诒劫矽从r 多 山东大学硕士学论文 a b s t r a c t d i s c o n t i n u e dc r i m i n a li sa ni m p o r t a n tt y p ei nc r i m eu n f i n i s h e df o r m ，i sav e r y i m p o r t a n tt h e o r e t i c a li s s u eo fc r i m i n a li nl a w t h es t u d yo nd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l i sn o t o n l yh e l p f u lt ou n d e r s t a n dt h ea c c u r a t ei n t e r p r e t a t i o no fi t sl e g a lm e a n i n ga n dl e g i s l a t i v e i n t e n to fp o s i t i v es i g n i f i c a n c e ，b u ta l s ot oi n - d e p t hu n d e r s t a n d i n go ft h ep r e p a r a t o r y c o m m i t ， a t t e m p tt oc o m m i t ，c o m p l i c i t yc o m m i t a n do t h e rc r i m e t h e r ea r ed i f f e r e n tp o i n t so fv i e wi nt h e o r yo ns o m eb a s i ci s s u e so ft h ed i s c o n t i n u e d c r i m i n a l ，s u c ha s t h e c o m p o s i t i o no ft h ed i s c o n t i n u e d c r i m i n a l c o n d i t i o n s ，t h e i d e n t i f i c a t i o no fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo fc o m m o nc r i m e ，l e a d i n gt os o m ec o n f u s i o n o nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i sa r t i c l ea t t e m p t st or e s e a r c hd i s c o n t i n u e dc r i m i n a li n - d e p t h s t u d yf o rt h e i n n o v a t i o na n dd e v e l o p m e n t d i f f e r e n t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：p a r to n e ，a no v e r v i e wo fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l f i r s t ，t h i sp a p e rd e s c r i b e st h ep r o v i s i o n so fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a li nt h ep e n a lc o d eo f s o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s b a s e do nt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，s u mu pt h ec o n c e p t i o no f d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l s e c o n d ，a n a l y s i so ft h ee s t a b l i s h m e n to fc o n d i t i o n so fd i s c o n t i n u e d c r i m i n a l ，t h ee s t a b l i s h m e n to f e l e m e n t so ft h ed i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ，ad i s c o n t i n u e d c r i m i n a ls h o u l di n c l u d ea l lt h ec o n d i t i o n so rr e q u i r e m e n t s b e h a v i o rt a k ec h a r g eo fc r i m e i sc o m m i r e db yt h eo b j e c t i v ea n dt h es u b j e c t i v e i n - d e p t h a n a l y s i sa u t o m a t i c a l l y , t h o r o u g h n e s s ，t i m e l i n e s s ，d i s c o n t i n u e db e h a v i o r , e f f e c t i v e n e s s d e s c r i b e st h e l i n k sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ，t h ep r e p a r a t i o nc r i m i n a la n d g u i l t yo f a t t e m p t e d p a r tt h r e e ，q u a s i - d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l i n t r o d u c et h ec o n c e p t i o no fq u a s i - d i s c o n t i n u e d c r i m i n a l ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so fq u a s i d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ，c l a s s i f i c a t i o n o f q u a s i - d i s c o n t i n u e d c r i m i n a l f r o mam o r a l ，c r i m i n a l i m p u t a t i o n ，t h ep u r p o s e o f p u n i s h m e n tp o 砬o fv i e w , d i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fq u a s i - d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l t h e o r yo f t h eq u a s i - d i s c o n t i n u e dc r i m i n a lc o m e sf r o ma n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m ， i n t r o d u c t i o no f q u a s i - d i s c o n t i n u e d c r i m i n a li s h e l p f u l f o rt h e i m p r o v e m e n to f 3 山东大学硕士学论文 c l l i n a sc r i m i n a ll a w p a r tt h r e e ，d i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo ft h ec o m m o nc r i m e i n d e p t ha n a l y s i ss t a n d a r d s o fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a li nc o m m o nc r i m e d i s c o n t i n u e dc r i m i n a li nc o m m o nc r i m e t h e r ew h i c hd on o th a v et h ev a l i d i t y ，c u t t h el i n ef r o mt h ec o n d i t i o n ， c a nb e j j d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l p a r tf o l l r ，p u n i s h m e n t so fd i s c o 舭dc r i 删l e m e n tp u i l i s h m e m0 nd i s c o 舭d c r i m i n a li nt h ep r a c t i c eo ft h eo t h e rs t a t e si ng e n e r a li s t h es a m e ，b u tt h es p e c i f i c p u n i s h m e n t s i sn o tt h es a m e t h e p r i n c i p l eo fc h i n a sp u n i s h m e n th a sa d v a n t a g e a n a l y s i so fc o m b i n el a r g ev a r i o u st h e o r i e sc a ng i v et h es c i e n t i f i ce x p l a n a t i o n f o r d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l p a r tt w e ，p e r f e c tt h el e g i s l a t i o no fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l t oi m p r o v ej u d i c i a l e f f i c i e n c y , w e c a r lr e d e f i n et h e s p a t i a l a n d t e m p o r a ls c o p e o fd i s c o n t i n u e d c r i m i n a l , t h e a d d i t i o no fd i s c o n t i n u e d c r i m i n a l ，a m e n d t h e p r i n c i p l e s o f p u n i s h m e n t s o fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ，t h ea d d i t i o n a lt e r mo fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a lo f 簟 j i o n tr i m e s k e yw o r d s ：d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ，q u a s i d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ，d i s c o n t i n u e d c r i m i n a lo fj i o mc r i m e s ，l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no ft h ei fd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l 4 稚谗硼l9 。e 与 立法中确立和发展起来。 作为故意犯罪停止形态中的一种特殊形态，中止犯一直是刑法理论和司法实践关 注的热点，具有重要的研究意义和研究价值。中止犯设立的实质是对自动停止犯罪的 人给予宽大处罚，各国对中止犯给予从宽处理的做法基本上是一致的，但各国刑事立 法对中止犯的具体规定却有差别。我国刑法理论关于中止犯的研究不够深入，我国刑 法关于中止犯的规定也仅有一条，与国外相比有许多不完善之处，在司法实践中也引 起很多纷争。因此，有必要对中止犯加以深入研究，并进一步完善我国刑法中有关中 止犯的法律规定。基于此，本文在学习前人有关中止犯研究成果的基础上，对中止犯 的一些基本问题予以探讨，对我国有关中止犯的立法作出反思，并提出完善我国立法 的几点的建议，以期能对我国中止犯的研究有些裨益。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 中止犯的概念 一、中止犯的概述 “中止犯 一般在两种意义上使用，一是指中止犯罪的行为人，二是指故意犯罪 中的一种停止形态。本文在故意犯罪的停止形态这一范围内讨论中止犯。 由于各国刑法对中止犯的规定不同，学者们对中止犯的理解也有差异，因而中止 犯的概念的具体表述方式和含义也各不相同。 日本刑法第4 3 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自 己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。 日本学者一般认为，“所谓中止犯 ( 中止未遂) ，是已经着手实行犯罪，但根据自己的意志而中止的场合。帕或者“着 手于犯罪之实行后，因自己意思停止犯罪之遂行者，称为中止犯( 中止未遂) 。 圆 0 德国现行刑法第2 4 条第l 款规定：“行为人自愿地放弃行为的继续进行或者阻止 其完成的，不因为力图而受处罚。如果行为的没被完成与后撤者的所为无关，只要他 自愿地和认真地努力阻止该完成，那么，他就不受处罚。 根据该条规定，中止犯是 指行为人自动中止犯罪或者主动阻止犯罪完成的所有场合，而不问中止的行为是否真 正起到做作用。 俄罗斯1 9 9 7 年施行的刑法典，将中止犯从未遂犯中独立出来，并明文规定了犯 罪中止的概念。俄罗斯刑法典第3 1 条第l 款规定：“如果行为人明知能将犯罪进行到 底，而终止了犯罪的预备或终止了正在实施的犯罪行为( 或不作为) 的，是犯罪中止。 根据此规定，所谓中止犯，是指行为人明知自己能够将犯罪进行到底，而终止了犯 罪行为( 或不作为) 的实施的情况。 我国台湾地区2 0 0 5 年新修订的刑法第2 7 条规定：“已着手于犯罪行为之实行， 而因己意中止或防止犯罪结果发生的，是中止犯。 台湾学者林山田根据该条规定， 国 日 大谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 8 页。 o 日 川端博：刑法总论- 二十五讲，余振华译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 8 页。 德国刑法典，冯军译，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 页。 国丁华字：中国与俄罗斯犯罪中止问题比较研究，载新乡教育学院学报2 0 0 5 年第2 期。 赵微：俄罗斯联邦刑法，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 3 页。 姚颉靖s 台湾地区与大陆刑法关于犯罪未遂的比较研究，载宁波广播电视大学学报2 0 0 7 年第3 期。 2 山东大学硕士学位论文 将中止犯的概念表述为：“中止犯系指行为人着手实行之后，出于己意或自愿而放弃 行为的继续实行，甚或以积极的行为去防止行为发生结果，而成立的未遂犯。” 上述关于中止犯的规定及概念的表述有同有异。其相同点有：( 1 ) 中止犯相对于 既遂犯而言，属于犯罪的未完成形态。( 2 ) 强调中止的任意性，相对于未遂犯和预备 犯，未完成犯罪的原因是基于自己的意志而不是由于行为人意志以外的原因。( 3 ) 其 表现形式基本上有两种：一是犯罪结果发生之前，行为人自动停止犯罪，二是在行为 人实行完犯罪行为以后，犯罪既遂结果还没有出现的时空范围内，行为人出于自己的 意志积极有效地制止犯罪既遂结果的发生。其不同点有：( 1 ) 中止犯成立的具体范围 不同。有的国家规定在着手之前的犯罪预备阶段可以成立中止犯，例如我国的刑法和 俄罗斯的刑法，相反，有些刑法规定不存在犯罪预备阶段的中止犯，例如，日本、德 国和我国台湾地区等大部分国家和地区。( 2 ) 当行为人的中止行为与犯罪结果的未发 生之间不存在因果关系时，大多数国家和地区按照未遂犯来处理，而日本、德国和台 湾地区按中止犯处理。 根据以上的比较和分析，不同国家和地区的关于中止犯立法规定不同，也就有相 应不同的概念。虽然各个概念的有一定的差异，但都有其共同点，即行为人在自己主 观自由意志的支配下，中止了正在实施的犯罪行为，或者自动有效地防止犯罪既遂结 果的发生。高铭暄教授主编的刑法专论认为：“中止犯是指在犯罪过程中，行为 人自动停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形 态。本文采用刑法专论的观点，只是将其存在的范围限定在直接故意犯罪过程 中，将中止犯的概念表述为：中止犯，是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动停止 犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。 ( - - ) 中止犯的成立条件 刑法理论一般从中止犯的特征来说明中止犯的成立要件，我国刑法通论认为中止 犯具有时间性、自动性、彻底性、有效性这四个特征，这是中止犯区别于其他犯罪停 止形态，能够明确地体现和代表中止犯这一状态的特有标志。也有学者认为这属于中 。林山田：刑法通论( 上) ，台湾三民书局2 0 0 2 年版，第4 1 6 页。 o 高明暄主编：刑法专论( 第二版) ，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第2 9 8 页。 3 山东大学硕士学位论文 止犯的成立要件，而中止犯的成立要件应包括构成中止犯的所有要件，中止犯的特征 与中止犯的成立要件不能混为一谈，当然特征和要件之间也的确有重合的地方。根据 我国刑法主客观相统一的学说，犯罪是由行为人主、客观两个方面决定的，中止行为 之前的行为已经构成犯罪，中止犯是对先前犯罪行为的彻底否定，所以中止犯也从主 客观两个方面对立着中止前的犯罪行为，本文试从主、客观两个方面来论述中止犯的 成立要件，对主客观要件的划分并非绝对，譬如对彻底性这一要件的理解，由于考察 的角度不同，既能包括主观方面，也能包括客观方面。中止犯的主观构成要件应包括 中止的自动性和放弃犯罪故意的彻底性，客观要件包括时间性、中止行为、有效性。 各构成要件分别论述如下： 1 、主观要件 ( 1 ) 中止的自动性 研究各国刑法对中止犯的规定会发现，他们对中止犯的中止行为都在主观上作了 限定，强调主观上是出于自己的意思。大陆法系国家或地区的学者一般将中止犯的这 一主观要素称之为任意性，我国学者一般称为自动性。一般认为，中止的自动性是指 行为人必须出于自己的意志自动停止犯罪，在认为能继续实施正在进行的犯罪和完成 犯罪实施时，出于行为人的意志停止犯罪，或防止危害结果的发生。然而，究竟何为 “出于自己的意志 ，如何理解“自动性的内涵，学界却有不同的主张，因此，自 动性问题不仅是犯罪中止理论中最复杂、最有分歧的问题之一，也是实践中最难掌握 的环节之一。 大陆法系国家或地区关于任意性的学说主要有以下四种：一是主观说。持该种学 说的学者认为如果行为人放弃犯罪的动机是基于行为人的自由意志，才是犯罪中止， 相反，如果行为人基于意志以外的其它原因，就不能成立犯罪中止。在没有外部障碍 的情形下，行为人错误的认为有障碍而停止了犯罪行为时构成未遂，也不能成立犯罪 中止。其判断的基准是德国刑法学家弗兰克提出的弗兰克公式：能达目的而不欲时， 为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。 这一学说面临的问题是如何判断“能 与“不能。二是限定主观说。认为只有基于悔悟、同情等原因而放弃犯罪的，才是 自动中止，此外的都是未遂，该学说的缺陷是将中止的自动性和伦理性相混淆，过于 缩小了犯罪中止的成立范围。三是客观说。主张对没有既遂的原因应根据社会的般 函张莹：浅析犯罪中止的自动性条件，载法制与社会2 0 0 8 年第9 期。 毋张莹；浅析犯罪中止的自动性条件，载法制与社会2 0 0 8 年第9 期。 4 鼻 山东大学硕士学位论文 观念进行客观评价，如果一般人认为当时的情况不会对行为人的意思产生强制性影 响，一般人在此情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止。如果一般人 认为在当时的情况下会对行为人的意思产生强制性影响时，一般人在此情况下会放弃 犯罪，而行为人放弃的，便不能成立犯罪中止。该学说以社会一般人的判断标准来判 断行为人，不符合“自动性这一行为人的主观要素。四是折中说。所谓折中是指结 合主观、客观两个方面的因素来判断行为人的任意性。将主观说和客观说折中，表现 外部事实的结果，行为人感觉到能够实旌，或感觉到不能实施，对行为人的现实意识 进行客观判断，在虽然感到能够实施却仍然中止的场合，就是犯罪中止的折中说。折 中说与客观说的区别在于，客观说的客观评价对象是导致犯罪没有完成的外部事实， 折中说的客观评价对象是行为人对外部事实的认识。折中说貌似克服了主观说和客观 说的缺陷，但如何将客观和主观结合起来本身就是一个尚未解决的问题，为什么在客 观上用一般人的标准去判断属于主观范畴的自己的意思，这很难正确的判断自动性。 总而言之，以上四种学说对于如何理解中止犯的自动性都有一定帮助，但又都有不 可克服的缺陷。 我国关于中止成立的自动性条件，也有多种学说。一是绝对自动论。这种观点主 张，只有在没有任何外界因素影响下，行为人的自动放弃犯罪实施的，才符合中止犯 成立的自动性条件，这种观点单纯从“自我主动 这一表面意义上来理解的，显然不 符合犯罪案件的客观实际，在司法实践中，如果不承认行为人的主观作用，单纯强调 外界因素的影响，必然会缩小犯罪中止的范围。二是内因决定论。这种观点认为行为 人决定是否放弃犯罪活动实施的原因在于行为人本人，外界因素只能作为一种能否发 生的条件。在某些情形下，虽然客观上存在一定程度的影响犯罪的不利因素，但是， 只要行为人放弃了犯罪行为，都应当成立中止犯。显然，内因决定论片面的强调了内 因的决定作用，而忽视外因的应有作用，势必会把一些应当定为犯罪未遂的案件，作 为犯罪中止来处理，从而扩大中止犯的范围，也就不能正确划清各种未完成形态之间 的界限。三是主要作用论。该说认为，从影响行为人犯罪意志的角度来看，不同的外 部因素影响行为人的意志不同，有些因素的影响力大，足以迫使行为人停止犯罪的实 施，继而足以改变行为人的意志，有些因素的影响却较小，不能足以改变行为人的犯 罪意图，因此只有在查明这些因素对行为人的意志的影响力的大小条件下，确定这些 外部因素在行为人主观意志中所占有的影响比重，才能迸一步地正确地判断犯罪的具 。参见赵秉志主编：刑法总论，中国法制出版社2 0 0 8 年版，第2 3 0 - 2 3 1 页。 5 山东大学硕士学位论文 体形态，该说并没有提出一个认定自动性的标准，矛盾依然没有得到解决。四是通说 的观点。中止的自动性应当有两层含义：其一，成立自动性的前提条件是行为人自认 为当时可以继续实施与完成犯罪。当然，应以当时的主客观条件为根据来判断行为人 的这种确信。一方面，在当时的条件下，如果行为人认为自己能够进行下去，即使在 其他人看来不可能进行继续实施，或者虽然在客观上已不能继续，但行为人确实对这 一客观事实不了解，都不影响行为人符合停止犯罪的自动性条件。另一方面，在当时 的客观条件下，虽然行为人能够继续实施和完成犯罪，但由于行为人错误的认为已不 可能进行，此时行为人基于错误认识而停止的犯罪不是自动的而是被迫的，这种情况 下则不可能成立停止犯罪的自动性。其二，中止犯的关键条件是行为人出于自己的 意愿主动放弃犯罪。也就是说，不管行为人基于什么样的考虑，还是受到什么因素的 影响，最终在行为人自以为可以继续实施和完成犯罪的情况下，主观上自动放弃了继 续犯罪的意图。通说的观点主要从两个方面对中止犯的自动性加以认定，一是从广 义的角度来理解行为人的中止动机，而不是仅仅限于悔悟、同情等原因；二是要分析 判断各种障碍因素对行为人犯罪意志的影响，不能单纯地说是外部因素决定行为人是 否成立中止犯，还是内部因素决定是否成立中止犯，关键要具体分析是哪些因素“足 以 使行为人放弃其犯罪意思。 综合以上分析可以看出，绝对自动论、内因决定论、主要作用论等几种观点，从 不同的角度用不同的标准来判断中止犯的自动性，他们存在着明显的缺点，我国的通 说抓住了中止犯的这一主观要素的关键，即行为人基于自己的意志在自认为当时能够 完成犯罪的条件下放弃犯罪。在此可以把“当时行为人认为能够完成 理解为“能”， 这是成立的前提条件，把“基于自己的意志而放弃犯罪 理解为“不欲 ，所以，从 本质上讲我国通说的观点和弗兰克公式是相同的，但他们都没有提供一个具体的、操 作性强的明确标准。为此，有学者提出了“绝对障碍”的概念，这种观点认为，在故 意犯罪的过程中，行为人遇到不同的外部障碍和内部障碍，其中致使行为人不能完成 犯罪、无法克服也无法避免的主客观情况就是绝对障碍。其中影响犯罪完成的绝对外 部障碍表现为：地震、洪水等不可抗力的影响、行为人被强力制服、犯罪对象不存在 或者错误、被害人成功自救等；影响犯罪完成的绝对内部障碍表现为：行为人身体突 然遭遇病变失去犯罪能力、因自身技术的欠缺不能完成高科技领域的犯罪、因认识错 。高明暄主编：刑法专论( 第一版) ，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第3 0 5 页 参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第4 7 2 页。 6 山东大学硕士学位论文 误不能完成犯罪等等。事实上，引用绝对障碍的概念，运用我国通说的观点，或者 运用弗兰克公式来判断中止犯的自动性，其适用的范围也是很小的。另外，人们对客 观存在的障碍的认识，特别是对不属于绝对障碍的认识不同，就是在对客观障碍有相 同的认识的条件下，不同的人判断也会有差异，由此得出的“能”与“不能 也会不 一样，因此要完全准确地判断中止犯的自动性不太可能。但是，根据“存疑时有利于 被告人 的原则，在不违背立法精神的前提下，可以对中止犯的成立条件作出宽泛的 解释。行为人只要没有遇到“绝对障碍一，即可以承认行为人的自动性，认定行为人 成立中止犯为宜。 ( 2 ) 放弃犯意的彻底性 考察各国关于中止犯的立法，有些国家将彻底性规定为犯罪中止的成立条件，例 如俄罗斯联邦刑法典，而有些国家未在立法上将彻底性规定为犯罪中止的成立条 件，因而理论上彻底放弃犯意是否为中止犯成立的要件，学者们对此存在争议。 日本刑法理论界多数学者认为，中止犯的成立不以彻底性为构成要件。例如，已 经着手实行盗窃的行为人，认为当天不吉利，期待日后实行而放弃的，也可认为成立 犯罪中止。德国也有类似的观点，并不要求完全放弃犯意，但也有学者持相反的见 解。 我国刑法对犯罪中止彻底性的表述主要有以下几种：犯罪中止的彻底性是指犯 罪分子自动中止或自动有效地防止犯罪结的某种犯罪意图或追求。 犯罪中止的彻 底性是指行为人彻底放弃了原来的犯罪。有人认为彻底性包含于犯罪中止的自动 性之中，并认为停止犯罪必须是彻底而不是因时间地点不适宜而暂时停止犯罪。彻底 性是相对的，只要放弃或者中止了目前正在进行的犯罪活动就足以构成犯罪中止，而 不是以后任何时候都不再犯同种之罪。 “所谓完全彻底地放弃犯罪，不是指行为 人以后永远不再犯罪，而是指行为人放弃了原犯罪计划，打消了原犯罪意图，对同一 犯罪对象不再侵害。也就是说对行为人原计划实施的某种具体犯罪，决定不再实行。 徐逸仁教授则认为，自动中止要求“彻底中止 ，这一特征是由自动中止所派生出来 参见张平：中止犯论，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第1 0 5 页。 雪参见张明楷：未遂犯论，法律出版社、日本成文堂联合出版1 9 9 7 年版，第3 3 9 页。 国参见徐逸仁：故意犯罪阶段形态论，复旦大学出版社1 9 9 2 年版，第1 7 5 页。 o 参见高铭暄主编：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版，第1 7 9 页。 西参见陈兴良：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 4 7 页。 姜伟：犯罪形态通论，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 8 7 页。 7 山东大学硕士学位论文 的特征，但并不是说要求行为人永远不能犯同类罪行，或者其它罪行，只是要求行为 人彻底打消实施这次犯罪的想法，否则与法律规定的本意不符。回 从以上可以看出，关于“彻底性问题的论述，虽然大陆法系国家的刑法理论和 我国的通说对此持不同的态度，但是并不能说这两种观点所表达的基本思想是完全对 立的，把握这一问题的关键是怎样理解“彻底放弃犯意。中止犯的犯罪行为可以分 解为先前的犯罪行为与后来的中止行为，它们都是主观和客观的对立统一。就中止前 的犯罪行为而言，是直接故意犯罪，行为人在主观上必然是故意的罪过形式。后来的 中止行为既然是对先前直接故意犯罪的否定，那么就必然要求行为入在主观上彻底放 弃这种犯罪的直接故意，不希望先前的犯罪行为发生危害社会的结果，正是在这种主 观心理状态的支配下，才导致了行为人放弃了继续实施犯罪行为或者有效防止了犯罪 结果的发生。所以，行为人主观上彻底地放弃犯罪故意必然是中止犯的成立要件。 只有正确理解“彻底放弃故意”与“彻底放弃犯意”关系，才能理解放弃犯意的 彻底性这一构成要件。从不同的角度来理解犯意，就会得出不同的结论。一是从犯罪 构成的主观要件的角度来看，可以把犯意或者称犯罪的意图理解为罪过，那么犯