（刑法学专业论文）共犯关系脱离问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，是由各共同犯罪人经过分工，互相 配合、协同，最终达到犯罪目的的。与单独犯罪相比，共同犯罪更具复杂性，其 造成的社会危害性也更大。因此，共同犯罪领域的各类问题一直是各国刑法学界 研究的热点和难点。这其中，尤以对共同犯罪的犯罪停顿状态的研究难度最大。 目前对犯罪停顿状态的规定，是以单独犯罪为标准设置的，也包括犯罪预备、犯 罪未遂和犯罪中止。在数人共同实施某一犯罪行为的情况下，在该犯罪行为完成 之前，其中一人突然萌生悔意，决定放弃犯罪，并阻止其他共同犯罪人继续进行 犯罪，但最终犯罪仍然达到既遂。在对放弃犯罪的共同犯罪人进行定罪量刑时， 由于他已经不具备被认定为犯罪中止所必须的有效性条件，自然不能被认定其为 犯罪中止。但该共同犯罪人于整个共同犯罪整体已经切断了联系。认定其为犯罪 既遂，也并不妥当。因此，对共犯关系脱离问题的研究对当前中国刑法的理论研 究及司法实践都有重大的现实意义。 关键词：共犯关系脱离；身份犯；正犯：帮助犯；教唆犯；犯罪中止 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m o nc r i m ei sac o m m o nr e f e rt ot w oo rm o r ei n t e n t i o n a lc r i m e ，c o m m o n c r i m ei st h e r e s p o n s i b i l i t y o ft h ed i v i s i o no f p e o p l et h r o u g h ac o - o r d i n a t e d ， c o l l a b o r a t i v e ，a n du l t i m a t e l ya c h i e v et h ec r i m i n a lp u r p o s e c o m p a r e dw i t has e p a r a t e c r i m e ，c o m m o nc li m ei sm o r ec o m p l e x ，t h er e s u l to fg r e a t e rs o c i a lh a r m t h e r e f o r e ， v a r i o u st y p e so fc o m m o nc r i m ei st h ec r i m i n a ll a wh a sb e e nah o tr e s e a r c ha n d a c a d e m i cd i f f i c u l t i e s a m o n gt h e s e ，p a r t i c u l a r l yt h ec l i m eo fc o m m o nc r i m es t a n d s t i l l m o s td i f f i c u l to ft h es t u d y s t a n d s t i l lc u r r e n tc r i m i n a lp r o v i s i o n so ft h es t a n d a r di sb a s e d o nas e p a r a t es e to fc l i m e ，i n c l u d i n gc r i m i n a lp r e p a r a t i o n ，t h es u s p e n s i o no fc r i m ea n d c r i m i n a la t t e m p t t h en u m b e ro f p e o p l ei nt h ei m p l e m e n t a t i o no fac o m m o n c l i m ec a s e s ， p r i o rt ot h ec o m p l e t i o no ft h ec r i m i n a la c t ，o n eo ft h e ms u d d e n l ys p r o u t e dr e m o r s e ， d e c i d e dt og i v eu pc r i m e ，a n dp r e v e n to t h e rc o p e r p e t r a t o r so fc l i m et oc o n t i n u e ，b u t s t i l la c h i e v et h ec o m p l e t e dc r i m e t og i v eu pc r i m eo np e o p l ec o n v i c t e do fc o m m o n c r i m e sw h e ns e n t e n c i n g ，b e c a u s eh eh a dn o th a v eb e e ni d e n t i f i e da sac r i m et h a tm u s t b et h ee f f e c t i v e n e s so ft h es u s p e n s i o nc o n d i t i o n s ，t h en a t u r a lc a nn o tb ei d e n t i f i e da sa c r i m i n a ls u s p e n s i o n h o w e v e r , t h ec o p e r p e t r a t o r si nt h eo v e r a l lc r i m ea c r o s st h e c o m m o nl i n kh a sb e e nc u to f f c o m p l e t e df o rt h ec r i m et h a tw o u l dn o tb ea p p r o p r i a t e t h e r e f o r e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na na c c o m p l i c ef r o mt h es t u d yo fc h i n a sc u r r e n t c r i m i n a ll a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e o r e t i c a ls t u d i e sa r eo fg r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：r e l a t i o n sf r o ma na c c o m p l i c e ；t h ei d e n t i t yo fo f f e n d e r s ；j o i n tp r i n c i p a l o f f e n s e ；t oh e l po f f e n d e r sa b e t t o r ：c r i m es u s p e n s i o n h 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉塑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：聿多钧乙 签字日期： 卯侔如纠日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江丕堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学 学位论文作者签名：构钧无 导师签名：学位论文作者签名：佝嘲九导师签名： 签字日期：训7 年，月3 e t 签字日期：刎宇年乡月衫日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 犯罪是一种复杂的社会现象，刑法条文中的犯罪均是针对单独犯罪来设置的。 但是，除单独犯罪之外，由两名或两名以上的共同犯罪人共同实施的共同犯罪行 为也是存在的，而且其行为更加复杂，所带来的社会危害较单独犯罪也更加严重。 正如苏联著名刑法学家a h 特拉伊宁曾指出的：“共同犯罪的学说，是刑法理论中 最复杂的学说之一。”共同犯罪是各共同犯罪人基于共同的犯罪故意，通过各共 同犯罪人之间相互利用、补充，共同实施完成的。共同犯罪行为绝不仅仅是具体 犯罪行为的简单相加，而是通过具体、详细的分工，将各共同犯罪人的行为整合， 从而最终实施犯罪行为，是各共犯罪人个人行为的有机结合。在处理共同犯罪时， 必须对各共同犯罪人的人身危险性及社会危害性分别进行判断，进而决定如何对 其定罪量刑。这正是共同犯罪较单独犯罪的复杂之处。 目前，世界各国通用的做法是将刑法条文中对单独犯罪的规定作为一般规定， 对共同犯罪的处理则以单独犯罪的规定为基础。正如德国刑法学家所言：“刑法分 则中的刑法规定通常是表明单独的个人的行为特征。 只是在刑法总则中对共同 犯罪自身的特征进行描述，以表明它与单独犯罪的不同。日本刑法学界称其为修 正的犯罪构成要件。对共同犯罪人的定罪量刑主要还是依据刑法对单独犯罪的规 定进行的。因此，在对共同犯罪人是否成立犯罪中止这一问题进行判断时，同样 也是以单独犯罪的犯罪中止为标准。各国刑法在总则中规定的犯罪中止都只是对 单独犯罪而言，在共同犯罪中，只要全体共同犯罪人一致地自动放弃犯罪或者自 动有效地防止了犯罪结果的发生，自然成立共同犯罪的中止。但有的时候，共同 犯罪中的部分共同犯罪人虽然在主观上已没有了共同犯罪的故意，并且已经实施 了一定的积极行为希望以此来阻止其他共同犯罪人的共同实行行为或者阻止犯罪 。a h 特拉伊宁犯罪构成的一般学说 m i 薛秉忠等译中国人民大学出版社，1 9 5 8 年第2 3 1 页 。【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特德国刑法教科书【m 1 徐久生译中国法制出版社，2 0 0 1 年第7 7 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 结果的发生，但最终犯罪结果仍然发生了。在这种情况下，这部分共同犯罪人由 于已经不具备认定犯罪中止所必须的有效性条件，即“犯罪人彻底抛弃犯罪意图， 停止犯罪行为，或者有效地防止了犯罪结果的发生 ，因此在刑法上自然不能评价 其为犯罪中止。但是，这部分人毕竟通过自己的行为证明自己的主观恶性已经减 弱甚至消失。在这种情况下如果不对“幡然醒悟者”给予现实的法律救济，有悖 于“鼓励参与犯罪的人中途放弃犯罪”的刑事政策。对于此时的脱离者，既不公 平也过于残酷。所以，在一定条件下，即便犯罪结果已经发生，仍有可能发生共 犯关系的脱离，进而脱离者对于脱离后的行为不承担责任。而共犯关系脱离问题 研究的初衷也正是为了弥补犯罪中止作为刑法的修正的构成要件之一，在共同犯 罪领域适用的不足。 共犯关系脱离理论是日本刑法学界提出的。其目的是为解决存在上述情况的 共同犯罪人的定罪量刑的问题。一些日本刑法学者从犯罪构成要件的不同方面入 手，对共犯关系脱离进行了研究，并基于研究对共犯关系脱离做出了不同的认定 标准。例如，( 日) 冈野光雄的共同正犯的脱离中就认为，共同犯罪行为中的 部分共同犯罪人，只要对其他共同犯罪人表示自己决定放弃共同的犯罪意思，就 可以认定其从共犯关系中脱离；( 日) 大缘仁在刑法概说( 总论) 中则认为， 应首先基于不同的分工对共同犯罪人进行区分，即分为共同正犯、教唆犯和从犯， 进而对不同的共同犯罪人脱离共同犯罪关系的标准分别进行判断；“以西田典之教 授为代表的一批学者则持因果关系切断的观点。他们把着手之前的中止称为脱离 共犯，而将着手之后的中止称为共犯的中止犯。着手前的中止( 严格地说是“脱 离”) 只要行为人切断自己的行为与其他共犯者实行犯罪之间的物理的、心理的因 果性，就不具有可罚性，而不管行为人主观上是否具有任意性；着手后的中止是共 。共犯关系脱离有广义、狭义之分。广义的共犯关系脱离包括狭义的共犯关系脱离、部分共同犯罪人的过限 行为以及共同犯罪中止三种情况。其中狭义的共犯关系脱离是指在共犯关系中，共同犯罪人停止自身的犯 罪行为，并为阻止共同犯罪结果发生做出真挚努力，但犯罪结果最终仍然发生的情况( 参见：赵慧论共 犯关系的脱离田法学评论2 0 0 3 年第5 期) 因此，本文所涉及的共犯关系脱离问题确切的说是指狭义的共 犯关系脱离。 绪论 犯的中止，行为人为中止犯罪做出了真挚的努力，但没有阻止犯罪的完成，也没 有切断自己的行为与结果之间因果关系时，如果其中止行为不属于通常理当能够 阻止犯罪完成的行为，就是既遂犯 ；大谷实教授在刑法总论中提出了共犯 关系解消说。他认为“脱离必须达到解消继存共犯的程度。一具体说，是在着手之 前脱离，除因在共谋之时提供了凶器等共犯关系依然存续的场合之外，一般只要 做出脱离的意思表示，并得到其他共犯的认可即可。原则上，着手之后很难成立 脱离，但是在实行行为的途中表示脱离意思；并得到其他所有共谋者的认可；通过积 极实施能防止结果发生的行为而阻止了其他共犯的实行行为，进而使得基于当初 的共谋所实施的行为归于没有发生，即可认定共犯关系已经归于解消。与日本同 属大陆法系的德国刑法学界对共犯关系脱离问题的存在也是具有清醒认识的，但 只是将其作为犯罪中止的特殊形态进行了论述，并没有作为独立的研究领域。例 如，汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特在他们的著作德国刑法教科书 中，在对共同犯罪中止部分的阐述中，就已经涉及到了共犯关系脱离的内容。但 对类似于共犯关系脱离问题的处理上，其主张无需承担刑事责任。其他一些国家 虽没有对共犯关系脱离的理论进行系统研究，但是，在具体的刑事立法上都存在 相应的规定。如德国刑法第2 4 条第2 项、奥地利刑法第1 6 条第2 项、俄 罗斯刑法第2 0 5 条、美国模范刑法典第5 0 3 条第6 ，7 项。由此可见，各国 刑法对共犯关系脱离问题的存在都是有清醒的认识的，了解这一问题的研究所具 有的现实意义。 目前我国刑法总则中并没有对共同犯罪的未遂和中止问题做具体规定，只能 以单独犯罪的处理规定为基础。而在司法实践中，类似于“共犯关系脱离 的问 题也不鲜见，仅仅依靠我国刑法总则的现有规定，对这类问题是不可能圆满解决 的。如果在总则中规定了共犯关系的脱离制度，对脱离共犯的人予以宽大处理， 有利于对共同犯罪整体的分化、瓦解，当脱离人停止自己的实行行为或积极地阻 止犯罪行为的发生，极有可能减轻被侵害法益所受的损害。因此，笔者认为在中 。转引自赵慧论共犯关系的脱离l j 】法学评论2 0 0 3 年第5 期 黑龙江大学硕士学位论文 国刑事立法中加入有关共犯关系脱离的规定是非常必要的。以此可以鼓励共同犯 罪人自动中止本人的犯罪活动，促使整个共同犯罪的瓦解。 现在，中国的刑法学界也开始意识到了共犯关系脱离这一问题存在的现实意 义，也开始了对这一问题的探讨、研究。例如，张明楷：0 1 - 国刑法纲要；马克 昌主编犯罪通论；马克昌、莫洪宪主编的中日共同犯罪比较研究，都对相 关问题做了介绍。此外，金泽刚的论共犯关系之脱离，发表于法学研究， 2 0 0 6 年第2 期；谢雄伟、张平的论共犯关系的脱离之根据，发表于学术界， 2 0 0 6 年第3 期；陈凌的论共犯关系的脱离，发表于中国检察官，2 0 0 7 年第 1 期；宋素娟的从后退的“黄金桥 到后退的“独木桥”论共同犯罪的犯罪 中止，发表于河南公安高等专科学校学报，2 0 0 4 年第4 期；赵慧的论共犯 关系的脱离，发表于法学评论，2 0 0 3 年第5 期，也开始了对共犯关系脱离问 题的探讨和研究，但目前还没有相关问题的专著问世。相关资料不多，缺少有关 共犯关系脱离问题的专著，是目前研究的难点。多数情况下，这一问题都是在研 究刑法总论的著作中作为与共犯关系未遂、中止相同的共犯停止问题来研究。对 于这一问题，解决的办法是深入理解日本刑法理论对违法性以及对共犯性质的的 判断，从其刑法理论的渊源中找出共犯关系理论研究的合理性。再由此判断中国 刑法实践中适用这一理论的合理性、正当性。 此外，笔者认为，在探讨对共犯关系脱离在中国刑事司法实践中的作用的时 候，对以下问题应当给予特别的关注。首先，笔者认为目前我国刑法对共同犯罪 人的分类方法，即依共同犯罪人在共同犯罪中的作用分类以及依共同犯罪人在共 同犯罪行为中的分工分类进行综合运用的分类方法并不适于共犯关系脱离问题的 研究，而应当以共同犯罪人在共同犯罪行为中的分工的分类方法为基础，研究共 犯关系脱离问题；其次，在共同犯罪领域中，对身份犯的处理，尤其是对身份犯 与非身份犯共同实施共同犯罪时，如何适用共犯关系脱离；再次，组织犯是我国 刑法中明文规定的共同犯罪人之一，组织犯在共同犯罪中的作用是其他共同犯罪 人所无法比拟的，其人身危险性和社会危害性也是最大的。研究在中国的刑事司 法实践中，能否适用共犯关系脱离时，是无法回避组织犯的；最后，共同犯罪人 绪论 要从共犯关系中脱离，除在主观上要消除共同犯罪的意思外，是否还必须要实施 “认真的努力 ，尽力避免犯罪结果的发生。 综上，本文分绪论、正文、结论三部分。 绪论部分主要介绍目前国内外对共犯关系脱离的研究现状、相关著作和文章， 以及论文各部分的主要内容。 正文部分是本文的核心部分，共分三章分别进行阐述。 第一章是共犯关系脱离问题概述。在这一章中，对共犯关系脱离的概念及构 成；共犯关系脱离理论的研究价值；国外刑法学界对共犯关系脱离问题的理论研 究，分别进行阐述和说明。此外，由于共同犯罪中止与共犯关系脱离的特殊关系， 对二者进行必要的比较，并阐明二者的联系。 第二章是共犯关系脱离的认定标准以及相关问题研究。本章首先说明，依据 共同犯罪人的“分工”分类方式为基础对共犯关系脱离的标准进行判断符合中国 刑法的要求。进而，依此分类，分别对不同的共同犯罪人从共犯关系中脱离的标 准进行阐述。最后，根据共犯关系脱离问题自身的特性以及中国刑法中在共同犯 罪问题的研究上存在的问题，分别对共犯关系脱离理论在身份犯的共同犯罪中的 应用；组织犯是否存在共犯关系脱离这两个问题的解决进行阐述。 第三章是我国刑法中关于共犯关系脱离问题的立法建议。这一章首先叙述不 同法系的典型国家的刑法对共犯关系脱离问题及类似问题的规定。进而，基于对 其他国家相关规定的了解，并根据本国刑法原则及刑事立法现状，对中国刑法适 用共犯关系脱离提出立法建议。 结论，对全文内容进行归纳和总结。 通过对共犯关系中脱离问题的介绍以及对具体的相关问题的研究，希望以此 能对共犯关系脱离在中国刑事司法实践中的运用能起到一定的启示作用。 黑龙江大学硕士学位论文 一- 第一章共犯关系脱离问题概述 第一节共犯关系脱离的概念和构成 一、共犯关系脱离的概念 ( 一) 对共犯关系脱离的不同定义 目前，对共犯关系脱离的认识并不统一，许多学者基于不同的认识角度，对 其进行了不同的定义。 1 日本学者大谷实教授将其定义为：“共犯关系的脱离是指共犯关系成立之 后，完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中 解脱出来，其他共同犯罪人基于共犯关系实施实行行为，引起了犯罪结果的场合” 国 2 大蟓仁教授则根据共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工，即，对共同正犯、 教唆犯、从犯从共犯关系中脱离的情况分别进行阐述。他认为，共同犯罪人在犯 罪的实行行为着手以后，达于既遂之前，或者实行终了后，未达于既遂时，切断 其与其他共同犯罪人的共同的实行的意思，并进行了认真的努力，但由于某种原 因，犯罪结果最终仍然发生。在这种情况下，应当认定其已从共犯关系中脱离。圆 3 此外，还有学者认为：“所谓共犯关系之脱离，乃共犯开始后，尚未既遂 前，共犯其中一部分人，心生悔悟，而自共犯关系离去之谓。犯罪有多数人参与 者，其中一部分人，于中途中止犯罪之续行，而自共犯关系脱离之情形，乃平常 颇为常见之现象。 ( 二) 我国存在共犯关系脱离现象 共犯关系脱离这一特殊现象的概念，应当是在宏观上能够把握住其整体特征， 国【日】大谷实刑法总论【m 】黎宏译法律出版社，2 0 0 3 年第3 4 9 页 。参见：【日】大蟓仁刑法概说( 总论) 【m 】冯军译中国人民大学出版社，2 0 0 2 年第2 9 5 _ - 2 9 7 页 转引自谢雄伟、张平论共犯关系的脱离之根据【j 】学术界2 0 0 6 年第3 期 第一罩共犯关系脱离问题概述 i 并且应当是与整个共同犯罪关系相联系。因此，笔者认为，大谷实教授所下的定 义是可取的。 在中国的刑事司法实践中，同样存在共犯关系脱离的问题。比如在一起脱逃 案件中，甲乙丙三人共同策划越狱脱逃并开始实施脱逃的行为。但是，甲在最后 关头因胆怯而放弃了脱逃行为，乙、丙则脱逃成功。在这种情况下，脱逃的犯罪 行为已经达到了既遂状态，但对于共同犯罪人甲，无论依照既遂，未遂还是中止 处理，似乎都不妥当。有的共同犯罪行为需要所有的共同犯罪人各自的行为都达 到既遂，其个人的行为不能由其他共同犯罪人代替，例如强奸罪以及上面提到的 脱逃罪。在这种情况下，如果认定甲为脱逃罪的既遂未免过于残酷。我国刑法第 2 4 条第1 款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发 生的，是犯罪中止。 在上面的案例中，甲虽然放弃了脱逃的行为，但乙丙的脱逃 行为仍然实施了，这并不符合我国刑法规定的“自动有效地防止犯罪结果发生” 这一犯罪中止的成立条件，因此，甲的行为也不构成脱逃罪的中止。 对于中止犯，各国的立法一般都是减轻或免除处罚。将犯罪中止作为一种刑 罚的减免事由，目的在于鼓励行为人放弃正在实施的犯罪行为，避免犯罪结果的 发生。使犯罪人有机会弥补自己的错误，鼓励犯罪人减少、消灭自身的人身危险 性，从而实现对犯罪人的挽救，同时也将犯罪行为的社会危害性降到最低。在上 面的案例中，由于乙、丙最终还是实现了脱逃罪的既遂，尽管甲已经放弃了脱逃 行为，但对中止犯的减免处罚的政策并不适用于甲。对其自动放弃犯罪的行为， 如果不给予实质的法律救济，将不利于对犯罪人的教育帮助，更不利于减轻其人 身危险性。由此可见，在这种情况下，单纯地利用一般的犯罪停顿状态已经无法 对其进行正确的评价。对共犯关系脱离问题的研究，正是为了使这一类共同犯罪 人得到更加公正的判决结果，以彰显法律的正义与公平。 二、共犯关系脱离的构成 ( 一) 共同犯罪的主体 共犯关系脱离的主体只能存在于一个共同犯罪的整体之中。必须是某一具体 黑龙江大学硕士学位论文 共同犯罪行为中的具有共同的犯罪故意、相互配合的共同犯罪人中的一人或数人。 一人单独实施的犯罪行为不可能出现从共犯关系中脱离的情况。 此外，从共犯关系中脱离的共同犯罪人必须达到刑事责任年龄，具有刑事责 任能力，否则，也不能认定为从共犯关系中脱离。这是因为有刑事责任能力的人 与未达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人共同实施犯罪行为，并不构 成共同犯罪。由此可知，这种情况并不在共犯关系脱离的讨论范围之内。 ( 二) 共同犯罪的客观要件 共同犯罪人之间必须有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，指各共同犯罪 人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存 在着因果关系。各共同犯罪人之间的共同的犯罪行为，构成了共同犯罪行为的客 观要件。具体特征如下： 1 各共同犯罪人共同实施的行为都是犯罪行为。也就是说，他们所实施的行 为都是刑法分则明确规定为犯罪的行为。在不可抗力下实施的，或者利用他人的 不可抗力影响下的身体动静实施危害行为，不构成共同犯罪。各共同犯罪人的行 为都是具有社会危害性的，并且他们的社会危害程度都必须达到非常严重的地步， 否则不可能是共同犯罪行为。只有在共同的犯罪行为之中，才涉及到共犯关系脱 离的问题。 2 共同犯罪行为是由各个共同犯罪人经过分工合作，相互影响、相互配合， 从而最终达到其共同的犯罪目的。共同犯罪的形式多种多样，并不是在所有的共 同犯罪行为中，各共同犯罪人都共同实施了实行行为。根据具体的分工不同，共 同犯罪行为包括实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。某一具体共同犯罪 行为中的共同犯罪人只有在实施上述行为之一的时候，才有可能从共犯关系中脱 离。 3 各共同犯罪人的行为一旦完成，都会与犯罪结果之间存在因果关系。共同 犯罪是由各共同犯罪人根据具体分工，共同实施，最终实现共同犯罪目的，从而 。马克昌主编犯罪通论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 0 5 页 。马克昌主编犯罪通论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 0 5 页 第一章共犯关系脱离问题概述 形成的一个不可分割的整体。参与其中的每一个共同犯罪人的行为都是这一整体 不可或缺的组成部分。他们的每一个行为都指向犯罪结果的最终产生。所以，其 中的每一个行为都与犯罪结果的产生具有因果关系。某一具体共同犯罪中的共同 犯罪人如果要从共犯关系中脱离出去，就必须停止其实行行为，切断自己的行为 与最终犯罪结果之间的因果关系。否则，其不可能从共犯关系中脱离。 4 虽然希望从共犯关系中脱离的共同犯罪人停止了自己的共同犯罪行为，并 且对其他的共同犯罪人提出规劝甚至进行了阻止，使自己从共犯关系中脱离出去， 解除了同其他共同犯罪人的共犯关系。但是其他的共同犯罪人基于原有的共同犯 罪故意，继续实施共同的犯罪行为，最终仍然实现了原有的犯罪目的，使犯罪结 果发生。如果脱离了共犯关系的共同犯罪人经过规劝或阻止的行为，使其他的共 同犯罪人打消了犯罪的念头或者最终阻止了犯罪的发生，则完全符合我国刑法第 2 4 条有关犯罪中止的规定，即在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止 犯罪结果发生的，是犯罪中止。完全可以采用犯罪中止的有关规定对其进行定罪 量刑，这种情况并不在共犯关系脱离问题的研究范畴只内。 ( 三) 从共同犯罪的主观要件来看，脱离共犯关系的共同犯罪人的主观方面，在 两个阶段有着不同的表现 在脱离共犯关系之前，脱离人与其他的共同犯罪人具有共同的犯罪故意。马 克昌教授指出，所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的 共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种 结果发生的心里态度。只有在各共同犯罪人存在共同犯罪故意的情况之下，才存 在共同犯罪，才属于共犯关系脱离所要研究的范畴。 当共犯关系脱离人决定脱离共犯关系时，其主观上已不存在原有的与其他共 同犯罪人的共同犯罪故意，转而希望原有的共同犯罪的目的不能实现或者尽量降 低原有犯罪行为的社会危害程度。只有当共犯关系脱离人的主观上消除原有的共 同的犯罪故意，才能真正从共犯关系中脱离出去，否则，犯罪行为一旦完成，犯 。马克昌主编犯罪通论【m 】武汉大学出版社，1 9 9 9 年第5 1 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 罪结果产生后，其仍然要承担犯罪既遂的刑事责任，而不能认定为从共犯关系中 脱离。 ( 四) 时间要件也是共犯关系脱离构成的必备要件之一 从不同学者对共犯关系脱离问题的不同定义可以看出，他们在共犯关系脱离 在时间上，从何时开始，至何时结束，存在一定分歧。目前，主要存在两种观点， 即共犯关系脱离始于共犯关系成立后，完成之前；共犯关系脱离始于犯罪行为着 手以后，既遂以前或者未达于既遂。其分歧的焦点主要在于是否将共犯关系脱离 开始的时间扩展至共同犯罪的预备、谋划阶段。笔者认为，之所以会存在这种争 议是因为，共犯关系脱离理论最早发端于日本，其主要理论的研究都是基于日本 本国刑法进行的。而正如大蟓仁教授所言：日本在刑事司法实践和理论研究上一 般认为，犯罪着手前的预备行为、阴谋行为并非实行行为，原则上不可罚。 与日本刑法不同，中国刑法2 2 条第2 款明确规定：对于预备犯，可以比照既 遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。由此可见，中国刑法认为犯罪的预备行为是 可罚的。因此，笔者认为，要在中国刑法的司法实践中适用共犯关系脱离理论， 其认定时间应当始于共犯关系成立时。 除起始时间外，在共犯关系脱离终止的时间上，也存在一定争议，笔者将在 下文对这一问题进行详细阐述。 第二节共犯关系脱离与共同犯罪中止的关系 一、共同犯罪中止概述 ( 一) 共同犯罪中止构成 1 犯罪中止的设置目的 犯罪中止是故意犯罪的停止形态之一。我国刑法第2 4 条第1 款给犯罪中止所 下的定义是：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的， 是犯罪中止。 犯罪中止是对犯罪人刑罚的减免的事由，主要有政策说、法律说以 【日】大壕仁犯罪论的基本问题【m 】冯军译中国政法大学出版社，1 9 9 3 年第7 8 页 第一章共犯关系脱离问题概述 及并合说三种观点。国 笔者认为，尽管不同学说观点不同，但是，其最终目的都是为了鼓励犯罪人 在犯罪过程中能及时悔悟，停止已经开始的犯罪行为，降低犯罪结果的危害程度， 甚至避免犯罪结果的发生。其鼓励犯罪人停止犯罪的目的决定了对中止犯罪的犯 罪人应当减轻或免除处罚，这也是我国刑法对中止犯处理的规定 2 我国刑法对共同犯罪中的犯罪中止的规定 我国刑法虽然有对中止犯的相关规定，但与总则的其他规定相同，它的设置 完全是以单独犯罪为适用对象，并没有涉及共同犯罪的问题。因此，在对共同犯 罪中的部分或全部共同犯罪人的犯罪中止进行认定的时候。只能依据单独犯罪的 中止标准进行认定，即应当具备时空性、自动性、彻底性以及有效性。圆如果全体 共同犯罪人在犯罪过程中，都符合上文所提到的时空性、自动性、彻底性以及有 效性条件，都能自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，自然能认定为 共同犯罪行为的中止。但正如陈兴良教授所言：“在共同犯罪中，由于各共同犯罪 人基于主观上的共同犯罪故意而实施的共同犯罪行为，是一个互相联系、互相制 约的整体，成为犯罪结果发生的共同原因。 基于各共同犯罪人在共同犯罪中所 起的作用不同，共同犯罪人又有不同种类的区分，以我国刑法为例，依各共同犯 罪人在共同犯罪中所起的作用的不同，区分为主犯、从犯，同时，依据分工的不 同，又认定了教唆犯的存在。在认定共同犯罪中各共同犯罪人是否达到犯罪中止 时，除应当符合犯罪中止的一般要件之外，还应当注重考察在共同犯罪中起不同 作用的共同犯罪人是否实施了积极的行为，以阻止自己的是实行行为对犯罪结果 的发生所产生的效果。 主犯在共同犯罪中起主要作用，包括对整个共同犯罪起组织领导作用的组织 犯以及实施犯罪实行行为的实行犯。主犯要达到犯罪中止，就必须实施积极的行 为，阻止预想的犯罪结果发生。在犯罪集团中起组织、领导作用的共同犯罪人， 。参见张明楷外国刑法纲要【m 】清华大学出版社，1 9 9 9 年第2 7 9 页 。参见高铭喧、马克昌主编，赵秉志执行主编刑法学【m 】匕京大学出版社，2 0 0 0 年第1 6 1 1 6 3 页 陈兴良共同犯罪论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第3 7 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 不但要防止犯罪结果的发生，还必须要解散犯罪集团，彻底解除各共同犯罪人基 于同一的犯罪故意所形成的共同犯罪关系。 我国刑法中的从犯是指在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的共同犯罪人。 要实现共同犯罪的中止，共同犯罪中的从犯就必须消除其行为对整个共同犯罪行 为以及犯罪结果的发生所产生的积极帮助和促进作用。比如，乙在明知甲要杀丙 的情况下，仍然把刀借给了甲。此时，如果乙仅仅心存悔意，但没有要回刀，从 而导致甲将丙杀害，那么，乙仍然是甲的故意杀人犯罪的从犯。只有当乙将刀取 回的时候，他才符合中止的条件，之后无论甲的杀人行为是否实施，都符合犯罪 中止的条件。 教唆犯是唆使他人犯罪的人。其特点在于：首先，教唆犯是犯意的制造者， 即犯罪意图的灌输者。其向尚无犯罪意图或者犯罪意图还不坚决的人灌输犯罪的 意图，使其产生或坚定了犯罪意图；其次，教唆犯通过他人实现自己的犯罪意图。 教唆犯通过唆使被教唆人产生犯罪的意图，自己不亲自实施刑法分则所规定的具 体犯罪，实际是犯罪的幕后策划人。国 教唆犯要实现犯罪的中止，必须彻底打消被教唆人的犯罪故意，使被教唆人 未能按照其教唆的犯罪意图实施具体的犯罪实行行为，使其对被教唆人的主观影 响消除，或者在其努力之下，被教唆人虽然实施了犯罪的实行行为，而此实行行 为并不是基于教唆犯对被教唆人主观上的影响。只有在这种情况之下，才能认定 其为教唆犯的犯罪中止。 ( 二) 我国刑法在共同犯罪的犯罪中止处理上的不足 如前文所述，我国刑法并没有专门对共同犯罪的中止问题进行具体规定。在 认定某一具体的共同犯罪活动中的共同犯罪人是否属于犯罪中止，只能依据刑法 有关单独犯罪的犯罪人的犯罪中止成立条件进行判断。正如有学者指出的：我国 刑法理论界一般认为行为人在自动放弃犯罪行为的同时，应以有效阻止共同行为 之实行或防止犯罪结果之发生为必要。共同犯罪实行部分行为全部责任原则，如 。冯英菊共同犯罪的定罪与量刑【m 】人民法院出版社，2 0 0 2 年第1 1 0 页 第一章共犯关系脱离问题概述 果其他共同正犯的行为已经达到既遂，则有中止行为的部分共犯，仍然要承担既 遂的责任，当然不能成立中止犯。国笔者同意这一观点。目前我国刑法在共同犯罪 中止问题的处理上存在不足。尽管同一共同犯罪行为中的各共同犯罪人主观上存 在相同的犯罪故意，犯罪结果的发生是通过各共同犯罪人的行为的有机结合而产 生的。但基于其内部不同的分工，各共同犯罪人对犯罪结果的发生所起的作用并 不相同。此外，一个共同犯罪的整体内部，往往存在极为顽固的犯罪人，这类犯 罪人十分渴望犯罪结果的发生。由于这类共同犯罪人的存在，使得在共同犯罪中 只起到辅助作用的共同犯罪人，甚至是某些实行犯，即使在犯罪过程中心存悔悟， 希望停止共同犯罪行为并阻止犯罪结果的发生，也很难实现中止共同犯罪的目的。 上文已经提到，中国刑法关于共同犯罪的中止犯的认定方式，要求希望犯罪中止 的共同犯罪人不但在主观上对犯罪结果的发生持反对的态度，而且，还要有效阻 止共同犯罪行为的实行或者防止犯罪结果之发生。否则一旦犯罪结果发生，依然 要按照犯罪的既遂处理。这一规定过于严格，显然，在多数情况下，犯罪中止在 共同犯罪处理上的运用形同虚设。 二、共同犯罪的中止和共犯关系脱离的关系 ( 一) 共犯关系脱离与共同犯罪的中止的异同 1 共犯关系脱离与共同犯罪的中止的相同之处 二者的相同之处，首先表现在，它们的研究的目的都是为了解决共同犯罪人 在犯罪过程中，在自动放弃自己的犯罪行为的时候，对其放弃犯罪的行为如何进 行评价，进而如何对其进行定罪量刑以及是否应当免除其刑罚的问题；其次，在 主观上，脱离共犯关系的共同犯罪人与中止了共同犯罪行为的共同犯罪人，对共 同犯罪结果的发生都是持反对的态度；再次，正是出于这种态度，二者才能实施 某种具体行为，尽量避免犯罪结果发生的行为；最后，二者发生的时间是相同的， 都是从犯罪行为开始到结束，犯罪结果出现以前。 。宋素娟从后退的“黄金桥”到后退的“独木桥_ 一论共同犯罪的犯罪中止【j 】河南公安高等专科学校学报， 2 0 0 4 年第4 期 黑龙江大学硕士学位论文 2 共犯关系脱离与共同犯罪的中止的差别 当然，两种理论之问的差别也是显而易见的。首先，在主体上，共同犯罪的 中止行为既可能是由实施某一具体的共同犯罪行为的所有共同犯罪人一同实施 的，也可能只是由其中一部分人实施。之所以可能由部分共同犯罪人实施，是因 为基于不同的分工，共同犯罪人在整个共同犯罪活动中所起的作用不同，如果是 在共同犯罪中起决定作用的实行犯或组织犯，希望中止正在准备进行的或者正在 实施中的共同犯罪行为，避免发生原来预期的犯罪结果，其本人实施的阻却行为 完全有可能中止原来的共同犯罪行为。而共犯关系脱离中的脱离人只能是某一具 体共同犯罪行为中的一部分共同犯罪入，这是因为，一旦所有共同犯罪人主观上 都不希望继续实施共同犯罪行为，并尽力避免犯罪结果的出现或者尽力降低犯罪 结果的损害程度，自然符合犯罪中止的认定条件，就不属于共犯关系脱离问题的 研究范畴了；其次，从二者的行为所产生的效果来看，共同犯罪的中止要求实施 中止行为的共同犯罪人必须自动有效地防止犯罪结果的发生。通说认为，如果已 实施的犯罪行为有可能完成，中止的条件还要更严格，即“当已经实施的犯罪行 为有可能产生既遂的犯罪结果的情况下，行为人要成立犯罪中止，仅以不作为的 方式消极地停止犯罪的继续实施还是不够的，除此之外，他还必须采取积极的作 为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果发生，而且这种防止行为必须奏效，实际上 阻止住即避免了既遂的犯罪结果的发生，这样才能成立犯罪中止。”而在共犯关 系脱离中，脱离人虽然已经尽了最大努力，但是，仍然未能阻止犯罪结果的发生， 这也是共犯关系脱离理论与共同犯罪中止理论的最根本的区别，也是共犯关系脱 离理论的研究价值所在。 ( 二) 共犯关系脱离与共犯中止的联系 共犯关系脱离与共同犯罪的中止之间存在着极为紧密的联系。二者的紧密联 系主要体现在理论研究的目的上。 设立犯罪中止制度，主要是基于刑事政策上的考虑。正如马克昌教授所言：“犯 。高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编刑法学【m 】北京大学出版社，2 0 0 0 年第1 6 3 页 第一章共犯关系脱离问题概述 罪中止也是犯罪未遂的一种，从大多数国家的立法例看，一般对于未遂犯可以减 轻其刑罚，而对于中止犯则必须免除或减轻其刑罚。科刑上所设的这种差别，是 为了使已经着手实行犯罪的犯人能够考虑后退，在褒奖的意义上有架设黄金桥的 说明，这是立法上采取所谓褒奖的政策意义。”犯罪中止制度的设置，是为了鼓 励犯罪人在犯罪实施过程中及时中止犯罪行为，尽量降低甚至避免危害结果的发 生。这体现了中国刑法的惩办与宽大相结合的刑事政策。但是，在共同犯罪中， 要实现犯罪的中止，最重要的是要避免犯罪结果的发生。一旦犯罪结果发生，即 使其已心存悔悟，并已尽到最大努力，以阻止犯罪结果的发生，但仍然要被认定 为共同犯罪行为的既遂，承担既遂的刑事责任。笔者认为，此时对共同犯罪人仍 以犯罪的既遂进行定罪处罚是不合适的。因为当该共同犯罪人已心存悔悟，主观 上对犯罪结果的发生不再持积极的态度，希望中止犯罪行为，并具体实施了阻止 犯罪结果发生的行为以后，与最终完成共同犯罪行为的其他共同犯罪人相比，其 自身的社会危害性已经降低。此时，即使刑法不对其进行处罚，或者减轻对其的 处罚，也可以达到刑法实施的目的。此外笔者认为，刑法在对犯罪人进行处罚之 前，首先是对犯罪人的具体犯罪行为进行了负面评价，而后基于该负面评价，对 犯罪人进行定罪量刑。而当部分共同犯罪人心存悔悟，尽量避免犯罪结果发生的 时候，其从共同犯罪关系中脱离的行为，理应获得与其他共同犯罪人不同的积极 评价。而后，应根据此积极评价，在定罪量刑上，应当与其他共同犯罪人进行区 别对待，尽量对其宽大处理，作为对其本身社会危害性降低的“褒奖”。反之，如 果对这一类共同犯罪人仍依犯罪既遂处理，无论对该具体的共同犯罪人个人，还 是对社会，都会造成极为不利的影响。 这种不利的影响表现在： 1 在心理上会对犯罪人产生不利影响。有学者指出：一旦对其依既遂犯定罪量 刑，使其与其他共同犯罪人受到相同的处罚，会打击其改恶从善的积极性，使其 心灰意冷，更加强了其反社会的意识，从而产生了与社会进行对抗的心理。圆在接 。马克昌比较刑法原理【m 】武汉大学出版社，2 0 0 1 年第5 8 2 页 。参见罗大华主编犯罪心理学【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第2 1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 受过刑罚处罚，重新回到社会后。该共同犯罪人又具有了凭借之前的犯罪行为所 获得的作案经验、参加诉讼的经验、被监禁的经验以及重返社会的经验。该共同 犯罪人很可能凭借这些经验，继续实施犯罪行为。这明显不利于刑法的特殊预防 目的的实现。 2 不利于刑法的一般预防目的的实现。刑法的一般预防是通过刑法对犯罪人犯 罪行为的认定，并对其定罪量刑，从而震慑社会中的其他成员，尤其是那些主观 上存在犯罪意愿的人。但是，对脱离共同犯罪关系的共同犯罪人处以与其他共同 犯罪人相同的刑罚，会给一些己加入共同犯罪关系，但仍有所顾虑的共同犯罪人 以错误的信号，即无论自身的主客观方面有如何的变化，只要犯罪结果发生，都 要承担既遂的责任。这样会使这一类共同犯罪人更加坚定实施犯罪的决心，更加 积极地促进犯罪结果的发生，甚至可能会使犯罪结果比原先预想的社会危害性更 强。 3 笔者认为，一旦依犯罪既遂定罪量刑，使其与其他共同犯罪人受到相同的处 罚，也有悖于罪责刑相适应的刑法基本原则。我国刑法第5 条规定：“刑罚的 轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 根据这一原则，我国 刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别 的处罚原则。 而当共同犯罪人已心存悔悟，并实施积极行为，尽量避免结果发生 的时候，其社会危害性程度和人身危险性已经明显降低，但由于犯罪结果的发生， 仍要同其他共同犯罪人共同承担犯罪既遂的刑事责任。很明显，在认定其刑事责 任的时候，没有考虑其社会危害性以及人身危险性程度的大小，没有在刑事责任 的问题上对其进行区别对待，因此，笔者认为这不符合罪责刑相适应原则的要求。 综上所述，共犯关系脱离问题的提出，其主要目的就是为了弥补犯罪中止理 论在共同犯罪中适用的不足。只有在设置犯罪中止制度的同时，设置共犯关系脱 离制度，才能使共同犯罪中止问题以及其他相类似的问题的解决更加合理、全面， 也更能体现司法正义的要求。 m 参见罗大华主编犯罪心理学【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第2 0 7 - - 2 0 8 页 国高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编刑法学【m 】j 匕京大学出版社，2 0 0 0 年第3 l 页 第一章共犯关系脱离问题概述 第三节共犯关系脱离理论的研究价值 一、共犯关系脱离理论的立法价值 犯罪中止是犯罪的未完成形态，是指行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或自 动有效地防止犯罪结果的发生。各国的刑事立法对中止犯一般是做减轻或免除处 罚的处理，将犯罪中止作为一种刑罚减免的事由。之所以减免犯罪人的刑罚是因 为犯罪人在犯罪过程中中止行为或者阻止犯罪结果发生，使被侵害的法益所遭受 的侵害降低甚至消除。笔者认为，犯罪中止的设立，其实质是刑法对实施中止行 为的犯罪人的积极评价，目的是为了鼓励犯罪人放弃所实施的犯罪，避免犯罪结 果的发生或者使犯罪结果的危害程度降到最低。正如有学者指出的：将犯罪中止