（刑法学专业论文）刑法司法解释若干问题研究.pdf

内容摘要 本文从实证的角度对我国刑法司法解释中的四个比较典型的问题进行了分 析研究： 一、我国刑法司法解释的现状。该部分通过对当前刑法司法解释的考察， 重点分析我国的刑法的司法解释现存的有关不合理现象及其成因。现状主要有以 下几点：( 1 ) 越权刑法解释；( 2 ) 刑法司法解释之间存在冲突；( 3 ) 形式上的不 合理性。其成因主要在于：( 1 ) 解释体制上的模糊性；( 2 ) 当前缺乏应有的监督 机制；( 3 ) 法律决定论的观念严重。 二、刑法司法解释体制。该部分对我国当前的刑法司法解释体制进行了层 层深入的分析。从立法上，我国当前实行的是“二元一级”的刑法司法解释体制， 即只有最高人民法院和最高人民检察院才有权进行刑法司法解释。通过对这种解 释体制的分析，笔者认为，从审判独立的角度，检察机关不应享有这种解释权， 应仅限于法院，但不应仅有最高人民法院享有，还应逐级下放给各级人民法院。 从应然的角度来进行设计刑法司法解释体制，认为法官应为其当然主体，并进而 对当前的刑法司法解释体制改革提出了一些建议。 三、刑法司法解释的标准。标准是评析一项司法解释是否正确的依据。首 先，关于解释观的问题，在不同的立场下，具有不同的解释观。刑事古典学派主 张严格解释主义，其经历了从禁止法官解释刑法到严格限制法官解释；刑事实证 学派主张自由解释主义，鼓励法官对刑法进行解释。其次，不同的解释观导致了 不同的解释标准，产生了“立法原意说”、“客观需要说”以及“折中说”三种观 点，进而通过对这三种观点的评析，认为不同的社会阶段应有不同的刑法文化与 其相适应。在依法治国，建设法治国的今天，应以“立法原意说”为标准，以维 护法律的稳定性，保障人权。在实现法治国后，向文化国的进程中，应以“客观 需要说”为标准，以实现实质上的公平正义。 四、刑法司法解释的溯及力问题。该部分针对新旧刑法司法解释之间因时 间效力而可能产生的三种冲突进行分析，认为应严格坚持“从旧兼从轻”的原则， 这样既有利于维护法治，又有利于保护犯罪人的合法权益。 关键词刑法司法解释刑法司法解释体制刑法司法解释标准溯 及力从旧兼从轻原则 a b s t r a c t t h i sa r t i c l em a k e sp r o b ei n t ot h ei s s u eo fc r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n f r o mt h ea l l f i eo fp o s i t i v i s m i tc a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r to n e ，t h ea c t u a l i t vo ft h ec r i m i n a ll a wi u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n 。t h i s p a r t m a k e si n v e s t i g a t i o nt oc u r r e n tc r i m i n a ll a wi u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ， a n a l y z e s t h e u n r e a s o n a b l ep h e n o m e n o na n dt h er e a s o no fi t t h eu n r e a s o n a b l ep h e n o m e n o n m e a n s ：( 1 ) i n t e r p r e t a t i o no fe x c e e d i n ga u t h o r i t y ；f 2 ) c o n f l i c t sb e t w e e ns o m e i n t e r p r e t a t i o n s ；( 3 ) i l l e g i t i m a c yo ff o r m a l 越lt h er e a s o nl i e si n ：( 1 ) t h es y s t e mo f i n t e r p r e t a t i o ni sb l u r r y ；( 2 ) m em e c h a n i s mo fs u p e r v i s ei sl a c k ；( 3 ) t h ei d e ao fl e g a l d e t e r m i n a t i o ni sv e r ys e r i o u s p a r tt w o ，t h es y s t e mo fi u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a l1 a w t h i sp a r tm a k e sa t h o r o u g ha n a l y s eo ft h ec u r r e n ts y s t e mo fi u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a w i ti s d u a l i s t i ca n df i r s t - c l a s s ，w h i c hm e a n so n l ys u p r e m ep e o p l e sc o u n ta n ds u p r e m e p e o p l e sp r o c u r a t o r a t ec a l lm a k ei n t e r p r e t a t i o n t h ea u t h o rt h i n k ss u p r e m ep e o p l e s p r o c u r a t o r a t es h o u l dn o tm a k es u c hi n t e r p r e t a t i o nf r o mt h ea n g l eo f j u d i c i a l i n d e p e n d e n c e o n l yt h ec o u r tc a nm a k ei n t e r p r e t a t i o n ，n o to n l ys u p r e m ep e o p i e s c o u n t b u ta l s oa l ll e v e l sc o u r to ft h ep e o p l e t h ej u d g e ri st h ec e r t a i n l yb o d yo f i n t e r o r e t a t i o nf r o mt h em a t t e r o f - c o u r s ea n f i e a n dt h e nt h ew r i t e rp r o p o s e ss o m e s u g g e s t i o n so nt h er e f o r mo fp r e s e n tc r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ns y s t e m p a r tt h r e e ，s t a n d a r do fc r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n t h eq u e s t i o no f s t a n d a r di sb a s i st oe v a l u a t ew h e t h e rai u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni sr i g h t f i r s t ，t h e v i e w p o i n to fi n t e r p r e t a t i o na b o u tc r i m i n a ll a w t h ec r i m i n a lc l a s s i c a i s c h o o l a d v o c a t e se x p l a i n i n gt h ed e c t r i h es t r i c t l y i t se x p e r i e n c ed e v e l o p sf r o mf o r b i d d i n gt h e u d i c i a r yi n t e r p r e t a t i o nt ot h es t r i c tr e s t r i c t i o n 1 1 1 ec d m i n a lp o s i t i v es c h o o lm a i n t a i n s f r e e e x p l a n a t i o n ，e n c o u r a g e st h ei u d g e t o e x p l a i nc r i m i n a ll a w d i f f e r e n t e x p l a n a t i o nv i e w sh a v ec a u s e dd i f i e r e n te x p l a n a t i o ns t a n d a r d s t h e ya r e “s u b j e c t i v e i n t e r p r e t a t i o n 、“o b i e c t i v ei n t e r p r e t a t i o n ，a n d “s y n t h e t i ci n t e r p r e t a t i o n ”t h r o u g h d e t a i l e da n a l y z i n ga l lt h es t a n d a r d s t i l ew r i t e rt h i n k st h e r es h o u l db ed i f e r e n t c r i m i n a ll a wc u l t u r et os u i td i f f e r e n ts o c i a ls t a g e s t o d a y ，w ea r eb u i l d i n gan a t i o n t u n e db yl a w ，i no r d e rt os a f e g u a r dt h es t a b i l i t yo ft h el a wa n de n s u r eh u m a n r i g h t s ，w es h o u l d i n s i s to nt h es t a n d a r do f “s u b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o n ”a f t e rw e r e a l i z e do u rn a t i o nm nb yl a w ，w es h o u l di n s i s to nt h es t a n d a r do f o b e c t i v e i n t e r p r e t a t i o n ”，i no r d e rt or e a l i z et h ef a i rj u s t i c ei nf a c t p a r tf o u r ，t h er e t r o a c t i v i t yo fc r i m i n a l l a wi u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n i nt h i sp a r tt h e w r i t e ra n a l y z e st h r e ek i n d so fc o n 丑i c tb e t w e e ni u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sa n dt h i n k sw e s h o u l ds t r i c t l yi n s i s to nt h ep r i n c i p l eo fa p p l i c a t i o no ft h eo l dl a ww i t ht h ee x c e p t i o n o fal e s sp u n i s h m e n ti nt h en e wl a w i tn o to n l yh e l p st os a f e g u a r dr u l i n gb yl a wb u t a l s oh e l p st op r o t e c tt h el e 西t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec r i m i n a l k e yw o r d s ：c r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ；t h es y s t e mo fc r i m i n a ll a w j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ：s t a n d a r do fc r i m i n a ll a wj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ； r e t r o a c t i v i t y ；t h ep r i n c i p l eo fa p p l i c a t i o no ft h e o l dl a ww i t ht h ee x c e p t i o no fal e s s p u n i s h m e n ti nt h en e wl a w 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：王程馅 加眸j 月彤日 前言 在真理与方法中，伽达默尔写道：“法律不是摆在那儿供历史性地理解， 而是要通过被解释变得具体地有效。”。这句话表明了解释之于法律的重要性。法 律具有先天的缺陷性，自其颁布生效以来，就难免其固有的模糊性，不确定性与 不适应性，但法律又不能朝令夕改，因此，只有依靠后天的法律解释来进行弥补， 法律解释对于法律是不可或缺的。作为犯罪人大宪章，保护公民权利晟后一道屏 障的刑法，同样需要解释。刑法适用的过程就是刑法的解释过程，我国刑法司法 解释制度发挥着弥补成文法局限，沟通立法与司法的桥梁作用。现行的刑法司法 解释十分独具特色，不仅实行判例法的英美法系没有，既使是实行成文法的大陆 法系也没有。在中国迈进罪刑法定原则黄金时代的今天，刑法正义成为我们不懈 追求的价值目标，最高司法机关制发的刑法司法解释有增无减，呈扩大化趋势， 在刑事司法实践中对统一司法、明确刑法抽象规定。便于操作，发挥着至关重要 的作用。但随着这一解释权力的过度膨胀，带来的负面影响，引起了学界的广泛 非议，纷纷就现行刑法司法解释的弊端发表意见，提出建议与构想。刑法只有在 适用中才能显示其真实的生命，然而一直以来，我国的刑法司法解释对刑法的司 法适用问题关注不够，对于法官的刑法解释没有从法律制度上进行规定，尽管其 在实践中一直存在，这引起了诸多非议。刑法司法解释必须是正确的，因此必须 有一个衡量的标准，标准问题由于立场的不同，始终是一个见仁见智的问题，但 标准应是客观的，不应是飘忽不定的，否则罪刑法定的原则难以贯彻，我们的依 法治国成了一句空话。正确的解释必然要运用到司法实践当中，这涉及到时间效 力问题，新的解释是否有溯及力，其应如何适用，都是我们当前没有很好解决的 问题。 本文在选题角度、写作方法与结构安排方面与导师取得了共识，既然是硕士 论文，就不能像教科书那样面面俱到，而应体现“论文”的特点，具有针对性的 论述，因而只能对刑法司法解释中的几个热点问题进行阐述。笔者不揣冒昧，拟 从刑法司法解释的现状与成因、体制问题、标准及溯及力这四个方面剖析我国的 刑法司法解释，希冀对我国刑法司法解释制度的改革与完善能有所启发。 。转引自郏戈：“法律解释的社会构造”，载梁治平编法律解释问题，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 5 一、我国刑法司法解释的现状 ( 一) 具体表现 l 、刑法司法解释“立法化” 长期以来，我国刑法司法解释实际上承担着刑事政策法律化的使命，党的十 一届三中全会后，刑法司法解释又肩负着弥补刑事立法粗疏和滞后的任务，最高 司法机关的刑法司法解释工作在一定程度上解决了刑事司法机关实际工作中无 法可依的状况，以及由于刑法规定过于原则而带来的难以适用的问题。但是，这 并不意味着刑法司法解释无所不能。应当说，由于刑法司法解释的原则确立不够， 存在着刑法“司法解释过多过滥，刑法典权威性下降的现象”。刑法司法解释的 内容应符合“解释”之义，其应是“两高”就审判工作或检察工作具体适用刑法 所作的解释，从本质上看，是一种司法活动，这种司法活动必须以刑法的规定为 基础，不能超越立法意图或擅自改变立法原意，否则属于无效解释。但是，在现 有司法解释中，某些司法解释的内容事实上代替了立法解释，甚至修改了刑事立 法的规定，这种行为具备了立法活动的实质内容与立法活动的外观结构，而演变 为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础已不再是司法权，而 是立法权。例如，最高人民法院在1 9 9 7 年1 2 月1 1 日颁发的关于执行( 中华 人民共和国刑法) 确定罪名的规定；最高人民检察院于同年1 2 月2 5 日颁发了 关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见；2 0 0 2 年3 月2 6 日“两高”又 联合发布了关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的补充规定，以上的 司法解释实际上以司法解释的名义确定了刑法的具体罪名，而“罪名是对罪状的 抽象，是对犯罪的本质特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一，罪名 理应也完全能够由立法加以解决。” 又如，最高人民法院于2 0 0 0 年1 2 月5 日颁 布的关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释中第 4 条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。” 而刑法第2 9 4 条第4 款仅规定：“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织， 或者纵容黑社会性质的组织进行违法活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥 夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该司法解释是在原 。法商研究，编者按，2 0 0 3 年第3 期，第3 页。 。陈兴良、周光权：“困惑中的超越与超越中的困惑”载陈兴良主编刑事法评论第2 卷，中国政 法大学出版社1 9 9 8 年版，第8 8 页。 2 刑法的条款的基础上重新制定了新的处刑条款；再如，最高人民法院在2 0 0 0 年 1 2 月5 日颁发的关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释 规定，数额较大的，应当以第2 2 7 条第l 款的规定处罚，即对变造或倒卖变造邮 票的行为以第2 2 7 条的“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处罚。这实质上是 对刑法第2 2 7 条的修改；再比如最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑 标准有关问题的解释中对具体毒品犯罪中达到一定数量的毒品进行定罪处罚标 准进行了明确的规定，而刑法第3 5 0 条第l 款规定的走私制毒物品罪和非法 买卖制毒物品罪是行为犯，只要行为人实施了走私制毒物品或非法买卖制毒物品 的行为，无论数量多少，都应当追究刑事责任，显然，最高人民法院的司法解释 是对刑法相关条文作出的修改。还有，1 9 9 8 年8 月2 8 日，最高人民法院关于 审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释第4 条将 “骗购外汇数额在5 0 0 万美元以上或者违法所得5 0 万元人民币以上的，按照刑 法第2 2 5 条第3 项( 非法经营罪) 定罪处罚”，这是在刑法没有规定骗购外汇罪 的情况下，最高人民法院以类推解释的方法将骗购外汇的行为进行解释界定为非 法经营罪。这种在法律没有规定的情况下，应由立法机关作立法解释，最高司法 机关无权作法律没有规定的问题进行司法解释。 在司法解释的技术上，司法解释与任何刑事立法几乎没有差别，“两高”进 行刑事司法解释时，基本上是把立法技术应用于刑法司法解释。首先，表现为对 法典中款项的运用，这在几乎所有的司法解释中都可见到。凡是两条以上内容的 司法解释都是以条规定，内容复杂的则在条下设款，款下设项。如1 9 9 8 年1 2 月2 3 日最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的 解释等。 其次，表现在罪状与法定刑的结合上。罪刑规范是刑法分则条文的一大特色， 因为只有罪状与法定刑的结合才是一个完整的分则罪刑规范。司法解释中理应是 对不确定概念的解释或概括性条文的补充，不应该有罪与刑的同时规定性。在“两 高”的司法解释中却不乏此类解释，如2 0 0 0 年9 月1 4 日，最高人民法院关于 审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释，2 0 0 0 年l o 月8 日，最高 人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释，几乎每条的 开头都规定，具有下列x 情节的，处x 刑。这种解释方式，从形式上看与刑 法典如出一辙。 再次，用新的解释废除旧的解释，发现互相抵触的内容时进行修改、补充或 者废止，甚至还附加有抵触处理条款。如2 0 0 1 年9 月1 8 日，最高人民法院关 于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释第三条规定“本解释施行后， 我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用”。 又次，司法解释中列举性规定与概括性规定并用。司法解释是对刑法典较抽 象条文的补充与说明，理应对刑法条文作出详细的规定，而不应如同刑法典一样， 在运用一些列举性规定对一些容易预见到的情况加以详细规定后再以概括性规 定省略之，否则即失去解释的意义。但列举式+ 概括式的司法解释在现有解释中 却十分常见。如刑法第2 0 2 条规定的抗税罪，只有在情节严重时，才可以判处“三 年以上七年以下有期徒刑并处拒缴税款倍以上五倍以下罚金”，但最高人民 法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5 条在对“隋 节严重”进行列举式解释时，于结尾规定“其他严重情节”。这样规定其出发点 是为了弥补司法解释滞后性，以适应办案需要，但却犯了循环解释的毛病，使解 释也具有了抽象性，需要进一步用解释来阐述解释，这种方法与立法无异。 最后，司法解释中大量运用附则。附则主要是用来对刑法典中一些未尽说明 的问题作补充说明，具有补充性。而司法解释本身即为对法典未尽事宜进行补充 说明的，因而不应使用附则再对司法解释进行补充说明。否则，从形式上就违背 了法律与附则的关系，以及司法解释之于法律的关系。例如最高人民检察院、 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定在长达7 7 条的解释之余，又作了第 7 8 条附则规定，对“追诉”、“在以上”、“虽未达到上述数额标准”、“货币” 等进行了解释。 2 、刑法司法解释的主体任意扩大，甚至于一些行政机关也参与了刑法司法 解释。 根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议、人民法院组织法 等法律规定，享有刑法司法解释权的主体是最高人民法院、最高人民检察院，司 法解释只能以最高人民法院和最高人民检察院的名义对外公布，其他任何机关或 组织无权参与制发刑法司法解释。然而，在以往的司法实践中，常有非法律授权 机构与法律授权机构联合作出司法解释，也有单独作出所谓“司法解释”的情形。 例如，1 9 9 7 年4 月2 2 目国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公 安部联合发出的扣押、扣缴、没收物品估价管理办法；1 9 9 4 年6 月1 7 日最 高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意 见；1 9 9 5 年1 0 月2 7 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、邮电部、国 家工商行政管理局关于打击盗用电话号码非法并机违法犯罪活动的通知，1 9 9 8 年1 2 月5 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关 于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼法若干问题的通知等等， 不胜枚举。据统计，1 9 8 0 - 1 9 9 0 年期间，最高人民法院共制发刑事司法解释1 5 2 个，其中有6 2 个是与非司法机关联合制定的，占4 0 。根据全国人大常委会1 9 8 1 年关于加强法律解释工作的决议规定，上述国家计划委员会、国家安全部、 公安部、邮电部、国家工商行政管理局、海关总署、国家科学技术委员会等都是 非法律授权解释机关，他们无权参与刑法司法解释。更有甚者，非法律授权机关 还单独进行刑法司法解释。如2 0 0 1 年4 月2 6 日公安部关于村民小组长以本组 资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复，其中指出：“村民小组长利用职 务上便利，擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款并以集体财产承担担保责 任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二 百七十条第一款的规定，以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。”1 9 8 9 年11 月 1 5 日新闻出版署政策法规司关于整顿、清理书报刊和音像市场，严厉打击犯 罪活动有关问题的问答中明确指出：“对于违反国家关于协作出版、代印 代发规定，买卖书号、刊号，非法经营、非法获利的数额达到较大以上的，也 应以投机倒把罪论处。” 显然，这些解释都是非授权机构越权解释行为，是侵犯“两高”刑事司法解 释权的，他们都无权作出上述解释。行政部门和其他社会团体参与了司法解释， 使本来应由司法机关行使的司法解释权进步被剥夺，其实质便是行政权和其他 权力对司法权的侵犯。 还有种也属无权解释，即最高人民法院内部的业务庭、研究室和最高人民 检察院各业务厅、反贪污贿赂总局、研究室作的有关“批复”、“复函”、“解答” 等。如2 0 0 2 年9 月1 8 日最高人民检察院研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问 “1 参见尹伊君、陈金钊：4 司法解释论析”，载政法论坛1 9 9 4 年第1 期。 5 题的答复认为：“骨灰不属于刑法第3 0 2 条规定的尸体。对于盗窃骨灰 的行为不能以刑法第3 0 2 条的规定追究刑事责任”。这些机构部门在刑法司法解 释的制定过程中发挥着重要作用，但都无权以各自的名义对外发布司法解释性文 件，其发布的此类刑法解释属于无权解释。 3 、司法解释之间相互冲突，造成法律适用上的混乱。 目前，我国刑法司法解释之间的冲突表现在最高人民法院与最高人民检察院 的司法解释相互之间存在着大量的冲突。在新刑法施行以后，1 9 9 7 年1 2 月9 日、 1 1 日，“两高”分别颁发了关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的规定 和关于执行刑法分则规定的犯罪的罪名的意见，。其中，最高法院的解释确定 的罪名为4 1 3 个，而最高检的解释确定的罪名为4 1 4 个，最高人民检察院的司法 解释将刑法第3 9 7 条第2 款规定为国家机关工作人员徇私舞弊罪，将第3 9 9 条第1 款规定为枉法追诉、裁判罪，而最高人民法院的司法解释将第3 9 7 条规定 为滥用职权罪，将第3 9 9 条第1 款规定为徇私枉法裁判罪，对同一个犯罪罪名的 确定缺乏统一的标准，直到2 0 0 2 年3 月1 5 目“两高”联合颁布的关于执行( 中 华人民共和国) 确定罪名的补充规定才将刑法的罪名彻底统一。再如，1 9 9 5 年1 1 月7 日最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、 企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知同最高人民法院在1 9 9 6 年1 月 2 6 日颁布的关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干 问题的解释在罪名、构成要件方面就有不同的解释，形成明显的矛盾。前者规 定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或收受贿赂，数额较大 的，构成受贿罪”，而后者认为构成商业受贿罪。前者对“国家工作人员”作了 详细解释，规定六个方面人员属国家工作人员：而后者强调这些人员必须具有“国 家工作人员身份”，这导致一段时间法院坚持以是否经人事部门填过干部登记表 为准进行判断，而检察院以是否属于该六个方面的工作人员来进行立案起诉。另 外，前者规定，“办理上述三类案件追究刑事责任的数额起点标准，参照全国 人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定及相关司法解释规定的构成受贿 罪、贪污罪及挪用公款罪的标准”；后者则分别对商业受贿罪、侵占罪、挪用资 金罪的构成作提高数额标准的规定，并授权各高级人民法院可以根据本地实际情 况，参照本解释规定的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体标准，但应报最高 6 人民法院备案。这两种不同的数额解释标准，直接涉及罪与非罪的界限和罪刑的 轻重，严重影响司法的统一执行。又如，最高人民法院研究室就江苏省高级人民 法院关于虚开增值税发票的个案请示，给予针对这一类案件整体情况的定性问题 “答复”，称：“行为人虚开增值税专用发票，不论有无骗取税款与偷税的故意， 是否造成税款的实际损失，构成犯罪的，应依照刑法第2 0 5 条规定定罪处罚。” 可是，2 0 0 1 年z 月2 1 日，最高人民检察院研究室根据江苏省最高人民检察院就 同一案的请示，给了电话“答复”称：“由于存在不同的认识，先暂时还不宜作 出司法解释性答复。总之认为，增加销售数额等情况未造成税款损失的，要根据 具体案件的实际情况作出决定。”上面两个答复冲突明显，该案如何定性的问题 依然没有得到解决，必然造成执法的不统一。 除了司法解释内容不统外，“两高”在解释标准方面也不统一。如2 0 0 0 年 9 月1 9 日最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失 职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复明确规定：“对于未被公安机关正式录 用，受委托履行监管职责的人员，由于严熏不负责任，致使在押人员脱逃，造成 严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱 医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医， 由于严重不负责任，致使在押人员脱逃。造成严重后果的，应当依照刑法第四百 条第二款的规定定罪处罚。”2 0 0 0 年5 月最高人民检察院关于镇财政所所长是 否适用国家机关工作人员的批复规定：“对于属行政执法事业单位的镇财政所 中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权 或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”在第一个解释中，其对监 管人员的界定明确采用“职能论”，只要履行监管职责就是监管人员。而后一解 释则采取的是“身份论”，必须是按国家机关在编干部管理的工作人员，才是国 家机关工作人员。两个司法解释采用的标准明显不同。 4 、刑法司法解释文件具有随意性，其名称缺乏科学性。 1 9 9 6 年1 2 月9 日，最高人民检察院发布了司法解释工作暂行规定，1 9 9 7 年6 月2 3 目，最高人民法院制定了关于司法解释工作的若干规定，使我国的 司法解释工作基本上走上了规范化的轨道。关于司法解释工作的若干规定明 年o孙、t版律法卷 4 第 沦评律法事删东华 7 载 题 问律 法于若中罪犯税涉政 达。 姜砑 见9判埔 。第 菠 确指出：司法解释的制定必须经最高人民法院审判委员会讨论通过，并殒经辽豆 项、备案、起草、讨论、修改、通过和发布几个阶段；司法解释的名称为“解释”、 “规定”、“批复”三种，统一编号。最高人民检察院司法解释工作暂行规定 第八条要求：“司法解释文件采用解释、规定、意见、通知、批复 等形式，统编排文号。”可是，目前“两高”发布的司法解释并不局限于上述 的几种形式，其形式是多种多样的，如解释、解答、通知、通告、批复、答复、 电话答复、函、意见、规定、规则、标准、案例、会议纪要、座谈会纪要、答记 者问等，据不完全统计，司法解释的形式有近2 0 余种。虽然从严格意义上来讲， 除“两高”明文规定的几种形式以外的其他形式不应属于司法解释，但是这些已 经实际上成为司法解释的重要组成部分，同正式的司法解释具有同等的法律效 力。 从理论上讲，事物的名称应该反映事物的内在属性，做到名与实的相符。而 上述的“公告”、“答复”、“电话答复”、“函”、“规则”、“会议纪要”、“座谈会纪 要”作为刑法司法解释的名称，则有名实分离之弊。人们会认为它们是就有关事 项的“安民告示”( 如“公告”) ，或是某个会议的简要记录( 如“会议纪要”、“座 谈会纪要”) ，或是司法机关之间工作往来的通信( 如“函”、“答复”、“电话答复”) ， 或是最高司法机关的个别领导即席就记者的提问所作的回答( 如“答记者问”) 。 它们从内容上看不乏刑法司法解释的属性，但用之作为刑法司法解释的名称则显 得极不够严肃与正规，这类形式的司法解释给人的感觉具有很强的随意性，不利 于司法解释目的的实现。司法解释的目的之一就是为了实现法律适用中的统一， 不仅是内容上的，还包括形式上的统一。 刑法司法解释语言的不科学、不规范、有歧义的现象也是十分严重。例如最 高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释规定盗窃公私财 物“价值人民币五百元至二千元以上为数额较大”的解释中的“以上”用语不科 学。该司法解释规定“对于一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的应 当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚”，这里的“户”为一个模糊词语，仍 需进一步解释。该解释还规定，被盗物品的数额是农副物品的，按农贸市场同类 物品的中等价格计算。“中等价格”如何确定? 改为“平均价格”似乎更易于人 们理解与接受。又如，1 9 9 8 年4 月6 日最高人民法院关于处理自首和立功具 体应用法律若干问题的解释第l 条第1 款中“罪行尚未被司法机关发觉仅因形 迹可疑”中的“形迹可疑”属于模糊语言，欠缺准确性。该解释第4 条中“如 实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”中的“较重”一词易生歧义， 无法进行比较和判断。“一般应当”也是或然性选择，是必须还是可以，难以把 握。 5 、某些司法解释违背法律规范应公之于众的法治要求，欠缺公开性。 “政府应当以正式公布的既定的法律来进行统治。”。但在我国司法解释实 践中，有一部分刑法司法解释文件还被注于保密状态，被确定为国家的秘密，仅 仅限于司法机关和办案人员掌握，当事人不知道，律师也看不到，这种隐瞒司法 裁判标准的做法既违背立法的公开性原则，更有可能造成司法的不公开与不公 正。刑法司法解释的公开性要求刑法司法解释文件必须对社会公开，并且公开的 时限、形式必须法定，裁判文书中援引司法解释的，也必须注明该司法解释的内 容，这样才能使公民及时了解刑法司法解释的内容。 “建国初期，最高人民法院所作的司法解释只供各级人民法院的审判人员内 部掌握，不对外公布，有些甚至作为秘密文件不得外传。”。从法理学的角度来看， 司法解释作为一种规范性文件，其作用的发挥在很大程度上是需要以人们的知晓 为前提的，如果司法解释的公开性没有很好地实现的话，那么势必有损于法的规 范作用的实现。而刑法司法解释在司法过程中具有普遍的效力，关乎每个公民的 人身、财产等各项权利，根据现代法治要求，刑法司法解释必须具有公开性。 强调司法解释的公开性，要求所有的刑法司法解释文件也像刑法典一样公之 于众，这也是罪刑法定原则的应有之义。罪刑法定原则要求，什么行为构成什么 罪，处以什么样的刑罚，必须有刑法的明文规定，并向社会公布。刑法司法解释 是对刑法原意的说明，也必须向社会公布，否则，人们就无法了解刑法司法解释 是否符合立法原意。如果司法解释脱离刑法原意，另行规定一套，就会违背罪刑 法定原则。因此，必须强调司法解释的公开性。不符合这一特征的内部规定，就 不应作为司法解释予以适用，应以废除。 刑法司法解释不予公开还有以下弊端。：其一，由于对法律的有效解释未加 。洛克著：政府论( 下册) 商务印书馆1 9 9 5 年版，第8 8 页。 。董辞著：司法解释论，中国政法犬学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 5 页。 。参见李希慧著：刑法解释论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 9 8 页。 9 公布，行为人在行为前不了解有关法律规定的具体内容，行为后却要按自己并不 知晓的司法解释负刑事责任，这不免有不教而诛之嫌，对行为人未免失之不公。 其二，在司法机关按照未予公布的司法解释定罪量刑的情况下，由于当事人甚至 辩护人不知有关司法解释的规定，因而使当事人依法享有的辩护权实际上无法行 使。其三，在案件是按照未予公布的司法解释判决的情况下，由于案件当事人以 外的广大公民也不知晓作为判决根据的司法解释的内容，从而无法评判判决结果 正确恰当与否，这就使刑事审判活动置于人民群众的监督之下成为一句空话。其 四，在司法解释文件汇编和编纂工作落后的情况下，由于年积月累，末予公布的 司法解释数量越来越多，这就使刑法司法工作人员也难以完全掌握，从而使刑法 司法解释对刑法司法工作的指导和约束作用不能尽以发挥。 因此，为了避免“不教而诛”之嫌，做到司法公正；为了使当事人依法享有 的辩护权落到实处；为了将司法活动置于广大人民群众的监督之下，做到司法民 主；为了使刑法司法解释对刑法司法活动的指导和约束作用得以充分发挥刑法 司法解释一经制定即予以公布已是势在必行。这不仅是法治民主化的要求，是司 法民主的重要体现，也是现代法治国家的一个重要标志。 ( 二) 现状产生的原因分析 i 、解释体制的模糊性，导致解释主体的争议性。 1 9 8 1 年通过的关于加强法律解释工作的决议赋予了最高人民法院和最 高人民检察院司法解释权，但随后的1 9 8 2 年宪法却未予规定；1 9 8 3 年修改 的中华人民共和国人民法院组织法第3 3 条依据1 9 8 1 年的决议规定了最 高人民法院的司法解释权，但与此同时修改的中华人民共和国人民检察院组织 法却未作出相应规定；而且，2 0 0 0 年通过的立法法仅规定了全国人大常 务委员会的法律解释权，只字未提授权司法机关解释法律的问题。毫无疑问，由 于上述法律关于法律解释的规定缺乏一致性，从而造成了理解上的分歧和适用上 的冲突。特别是在立法法颁布以后，甚至于有人认为：“立法法的出台， 意味着全国人大常委会对法律解释权的收回。”。 根据后法优于前法的原则与宪法优于其它法的原则，从立法上看，只有全国 人大常委会才有法律解释权，其它机关或部门在没有法律授权的前提f ，则无权 。钟丽娟：“也谈法律解释对( 立法法 中法律解释的点看法”，载理论学刊2 0 0 1 年第3 期。 1 0 解释法律。“两高”却依然在i 9 8 1 年的决议中寻找解释依据，而1 9 8 2 年冤 法与2 0 0 0 年立法法并未确立先前的法律解释体制，这导致了我国当前的 法律解释体制具有模糊性，从而产生了有关解释主体的许多争议。如有人认为， 刑法法定解释权的主体只能是全国人大常务委员会；有的认为刑法法定解释权 的主体是各级人民法院及其法官：。有的认为刑法法定解释主体包括全国人民代 表大会常务委员会、审判机关和检察机关： 甚至有的人还认为刑法法定解释权 的主体除了全国人民代表大会常务务委员会、最高人民法院、最高人民检察院之 外，还包括其他机关，只要与“两高”联署制发司法解释，就自然取得了主体地 位。 另外，最高司法机关联合行政机关、社会团体制发刑法司法解释，这与我国 当前并没有完全实现司法独立有关。司法机关担心若没有行政机关或有关社会团 体的配合，自己的司法解释在社会中难以真正贯彻执行。这实质上就是对法律权 威的怀疑，是对司法独立的不信任，作为最高司法机关有此顾虑，不能不说是十 分反常的。要实现真正的司法独立，必须坚决杜绝非解释主体进行刑法司法解释。 2 、刑法立法解释与刑法司法解释的界限不清。 根据1 9 8 1 年关于加强法律解释工作的决议的规定，立法解释与司法解 释的区别仅限于解释主体以及解释内容的不同。撇开解释主体不谈，在刑法解释 领域，就解释的内容而言，刑法立法解释的内容包括“条文本身需要进一步明确 界限”的问题，而刑法司法解释的内容则是针对刑法实施过程中刑法的“具体应 用”问题。对于什么是“条文本身需要迸一步明确界限”的阔题，什么是刑法实 施过程中刑法的“具体应用”问题，法律并没有作出相关的明确规定。其实，这 两者之间并不能构成一种实质上的区分，因为，刑法解释存在于刑法制定通过后 的实施领域，它具有实施刑法的性质，属于在刑法“具体应用”意义上发生的问 题。对刑法“条文本身”进行解释的需要，来自于其付诸实施的过程，未经应用， 就不会有真实的而非想象的解释问题出现。对刑法“条文本身”的解释实际上只 能在刑法的“具体应用”中实现，而对刑法“具体应用”的解释，其对象仍是 。钟丽娟：“也谈法律解释对( 克法法) 中法律解释的一点看法”，载理论学刊2 0 0 1 年第3 期。 4 参见董睥：“我国司法解释的现状及其完善”，载法学论坛2 0 0 1 年第5 期；游伟、陈剑峰：“论 我国刑法司法解释杈的归属”，载法学研究1 9 9 3 年第1 期。 。参见李希慧著：刑法解释论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第2 2 2 2 2 5 页。 ”参见尹伊君、陈金钊：“司法解释论析”，载政法论坛1 9 9 4 年第1 期：邓小刚、朱桂莲：“论刑 事司法解释的主体”，载湖北大学成人教育学院学报1 9 9 9 年第5 期。 l 】 刑法“条文本身”。“另外，刑法立法解释的内容包括“进一步明确界限”是针 对法律中的模糊与歧义所作的解释，这也正是任何法律解释的应有之义，不能说 明立法解释的内容权限。由于立法解释与司法解释的内容或权限范围难以界定， 以至于碰到实际问题的时候不知道该由谁进行刑法解释。在现实中，因立法机关 疏于刑法立法解释，造成了“立法解释薄弱、司法解释繁荣”的局面。这也是 如前所述的，大量刑法司法解释“立法化”的一个重要原因。 3 、对刑法司法解释权的行使缺乏应有的制约机制。 刑法司法解释的