（刑法学专业论文）刑罚个别化研究.pdf

硕七学位论文 摘要 刑罚个别化从产生至今已经有一百多年的历史。它最初是针对古典学派理论 固有的缺陷提出来的，古典学派主张人的理性能力是无限的，因而可以制订出一 部完美无缺的法典，对付社会中所有的犯罪现象，并进而主张严格的罪刑法定。 在这种情况下，法官没有丝毫的自由裁量权。同时，在裁量和执行刑罚的过程中 因只注意犯罪的一般情况，忽视了犯罪的具体情况和犯罪分子的个别情况，丧失 了刑罚的个别公正性，这就促进了刑罚个别化观念的形成。然而它作为一种系统 理论的发展和成熟要归功于近代学派，它是人类对全面正义追求的结果。但是近 代学派的刑罚个别化理论是不受制约的刑罚个别化，它为了实现特殊预防的目的 可以无罪施罚、有罪不罚，走向了正义的反面。今天的刑罚个别化已经不是完全 近代学派的刑罚个别化，因此我们更有必要对刑罚个别化的理论基础进行一下系 统的阐释，它以人身危险性为依据，以个别公正为价值追求，以特殊预防为目的。 作为一种刑罚适用原则，刑罚个别化有独立的理论价值，那种认为罪刑相适 应包容刑罚个别化的理论是不科学的；同时在刑罚适用领域，刑罚个别化和罪刑 相适应原则互相补充、相互协调有利于实现刑罚的目的和功能，这也是我们主张 刑罚个别化在我国实现的原因所在遗憾的是，我国对刑罚个别化还没有引起足 够的重视，不管是在立法上还是在量刑和行刑中对刑罚个别化的贯彻都不够。这 表现在立法上主要是指没有规定刑罚个别化原则、刑罚体系的设置也不能充分体 现刑罚个别化；表现在量刑上主要是指没有确立判决前人格调查制度、法官的自 由裁量权不能正确行使等；表现在行刑上主要是指行刑制度上的缺陷不利于刑罚 个别化的实现。由鉴于此，文章在论述刑罚个别化功能的基础上，指出我国在贯 彻刑罚个别化方面的不足，提出了一些针对性的措施，希望刑罚个别化原则能够 被我国的刑事立法所采用，推动我国刑罚体系的改革，完善刑法典的结构，以便 公正有效地量刑和行刑 关键词：刑罚个别化；个别公正；个别预防；人身危险性；刑罚适用原则 i i a b s t r a c t t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yh a sb e e ne x i s t i n gm o r et h a no n eh u n d r e d y e a r s i nt h eb e g i n n i n g ，i ta p p e a r e di no r d e rt op e r f e c tt h et h e o r yo fc l a s s i c a ls c h 0 0 1 c l a s s i c a ls c h o o lt h o u g h tt h eh u m a nb e i n ga b i l i t yi su n l i m i t e d ，s ow ec a nm a k ea p e r f e c tl a wt od e a lw i t ha l lk i n d so fc r i m i n a lp h e n o m e n e n i nt h i sc o n d i t i o n ，t h ej u d g e h a dn op o w e r p c o p l ep a i da l la t t e n t i o nt ot h ec o m m o nc o n d i t i o no fc r i m i n a l s ，n o tt o i n d i v i d u a lc o n d i t i o n ，s oi n d i v i d u a lf a i rc a nn o tb er e a l i z e d t h u s ，t h ec o n c e p to ft h e i n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yc a m eo u t h o w e v e r ，a so r ek i n do fs y s t e mt h e o r y , i t s d e v e l o p m e n ts h o u l dg i v ec r e d i tt ot h em o d e ms c h 0 0 1 i ti st h er e s u l tt h a th u m a n i t y p u r s u e st h ej u s t b u tt h em o d e m s c h o o lm o v e dt o w a r d st h ej u s tr e v e r s es i d ei no r d e rt o r e a l i z et h eg o a lo fs p e c i a lp r e v e n t i o n ，t e n d i n gt op u n i s hp e o p l et h a td i dn o tb r e a kl a w a n dn o tt op u n i s hp e o p l et h a tb r o k el a w , t o d a y , t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yw a s n o tt h em o d e r ns c h o o lt h e o r y s o ，i ti sn e c e s s a r yf o ru st oe x p l a i nt h eb a s i so ft h e i n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yt h e o r y ，i tt a k e st h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sa st h eb a s i s ， i n d i v i d u a lf a i ra st h ep u r s u e ，t h ep r e v e n t i o na st h eg o a l a so r ek i n do fs u i t a b l ep r i n c i p l eo fp e n a l t y ，t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t y h a st h ei n d e p e n d e n c eo ft h e o r yv a l u e ，t h a tk i n do ft h o u g h t ，t h e p u n i s h m e n ta d a p t i n g t oc r i m et h e o r yw h i c hc o n t a i n s t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yi su n s c i e n t i f i c ； m e a n w h i l e ，i nt h ed o m a i no fc r i m i n a la p p l i c a t i o n ，t h e ya r es u p p l e m e n t a r ya n d i n t e r c o o r d i n a r y t or e a l i z et h ep e n a l t yg o a l ，t h i si st h er e a s o nt h a tw ei n s i s ti ni t r e g r e t l l y , o u rc o u n t r yh a sn o tb r o u g h te n o u g ha t t e n t i o nt ot h ei n d i v i d u a l i z a t i o n o f p e n a l t y , n o to n l y i nl e g i s l a t i o n ，b u ta l s oi ns e n t e n c ea n de x e c u t i o n w ch a sn o t s t i p u l a t e dt h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t y ，t h ep e n a l t ys y s t e mc a nn o td e m o n s t r a t e i t i ns e n t e n c e , j u d g e sp o w e rc a nn o tu s ec o r r e c t l y ；i ni m p l e m e n t a t i o nw ec a nn o tu s ei t i n s u f f i c i e n t l y i nv i e wo ft h i s ，i nt h ef o u n d a t i o no ft h eb a s i so f t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no f p e n a l t yt h e o r y ，t h i s a r t i c l ee x p l a i n e dt h ei m p o r t a n tv a l u eo ft h ee x i s t e n c eo ft h e i n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t y t h e np o i n t e do u tt h ei n s u f f i c i e n c ya tt h ee m p l e m e n t a t i o n i no u rc o u n t r y h o p e dt h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t yt ob ea b l et ob eu s e db yo u r l e g i s l a t i o n ，t oi m p e lt h ec r i m i n a ls y s t e mr e f o r mo fo u rc o u n t r y , p e r f e c tt h es t r u c t u r eo f o u rc r i m i n a lc o d e i no r d e rt os e n t e n c ea n de x e c u t ef a i r l ya n de f f e c t i v e l y k e yw o r d s ：t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no fp e n a l t y ；t h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ；t h e i n d i v i d u a lf a i r ；i n d i v i d u a lp r e v e n t i o n ；c r i m i n a la p p l i c a t i o np r i n c i p l e i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究 所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全 意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：甜手雪 日期：叫年 月f 弓日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允 许论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：番劳劈 日期- 译一f 月b 日 导师签名：启凇占 日期：印年 1 月b 日 第1 章引言 1 1 选题背景及意义 十九世纪后半期，在自由资本主义向帝国主义过度的过程中，人1 2 大量流向 城市，贫富差距扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至， 出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种社会情况下，帝国主义国家 里的阶级矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上升，累犯、常习 犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学 派的意志自由论、客观主义、罪刑相适应等以犯罪行为为中心的刑法理论表现的 无能为力。为了打击和抑制犯罪，帝国主义国家的统治者感到需要采取新的对策。 近代学派在这种情况下应运而生。近代学派重视对犯罪原因的研究，认为一个人 之所以犯罪是多种原因综合起作用的结果，有社会的原因，也有犯罪人自身生理、 心理、所处的小环境的外部影响的原因。因此，适应防卫社会的需要，刑罚个别 化理论发展了起来。但是，刑罚个别化不是一成不变的条文，它并不为近代学派 所专属。刑罚个别化是一种充满生机的理论，今天的刑罚个别化不是昨天的刑罚 个别化，它已经成为各国立法者立法、司法者裁量刑罚与执行刑罚离不开的思想 与方法。但遗憾的是在理论上，我国对刑罚个别化的认识还有很多分歧；在实践 上我国对刑罚个别化的重视程度还很不够，这不仅表现在立法上还没有规定刑罚 个别化原则，还表现在量刑和行刑上对刑罚个别化的贯彻不够，这些不利于刑罚 个别化功能的发挥。由鉴于此，本文从理论和实践两方面对刑罚个别化进行了系 统的阐述。作为一种刑罚理论，刑罚个别化有独立的理论价值，着眼点是未然之 罪，目的观是特殊预防，内在价值是效益，适用视角是行为人中心。作为一项刑 罚适用原则，刑罚个别化具有不可替代的重要功能，它和罪刑相适应原则互相补 充、互相协调有利于实现刑罚报应和预防的双重目的以及刑罚的惩罚和教育功能。 1 2 国内外文献综述 刑罚个别化从产生至今，国内外学者都给予了高度重视，这方面的研究一直 没有停止过。总结起来，研究的内容主要包括以下几个方面： 第一，关于刑罚个别化的概念 第一种观点认为，刑罚个别化是“根据犯罪分子的个人情况，有针对性地规定和 适用相应的刑罚，以期有效的改造教育罪犯，预防犯罪的发生”( 曲新久刑法 的精神与范畴) ；第二种观点认为刑罚个别化是“指在审判机关量刑时，应当 刑罚个别化研究 根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人人身危险性的大小，在相应的法定 刑范围内或以法定刑为基础，判处相应的刑罚和刑期”( 马克吕刑罚通论) 。 第三种观点认为，刑罚个别化是指反对离开行为人的犯罪行为本身为标准，来科 以统一的刑罚，主张应按照犯罪人的个人情况科以与此相应的不同刑罚。由此使 犯罪人能够回到社会上来的思想( 日 木村龟二刑法学词典) 。 第二，关于刑罚个别化的定位 对于刑罚个别化的定位，理论界比较通行的观点主要有“肯定论”、“否定论”、 “包容论”。“肯定论”者认为，刑罚个别化是在否定罪刑相适应的基础上产生的， 应以刑罚个别化代替罪刑相适应。( 曲新久试论刑罚个别化原则) ；“否定论” 者认为，刑罚个别化与一般预防相对立而有失全面，与报应论相排斥而有失公正， 是一种天生不良的刑罚理念，不仅如此，刑罚个别化以人身危险性为核心，而人 身危险性难以预测，因此，个别化不具有实施的现实性，故为一种后天不良的刑 罚理念。( 邱兴隆刑罚个别化否定论) 。 第三，刑罚个别化的根据 有的学者认为，刑罚个别化的根据应包括个别公正与个别预防。并且个别公 正是主要的依据，原因在于人与人之间意志自由的程度、犯罪原因等因素不同， 这些因素在适用刑罚时都是应该予以考虑的，只有全面考虑这些因素才能使刑罚 尽可能地作到公正：同时刑罚这种社会制度的建立是有功利性的，在一般预防与 个别预防的功利性选择上，应该偏重个别预防，个别预防的实现无疑应该以刑罚 个别化为前提，刑罚个别化是实现个别公正和个别预防的最佳途径，也是必然选 择。( 梁华仁王洪林试论刑罚个别化的根据) 。 还有人认为刑罚个别化的根据是人身危险性。刑罚个别化是对不同的人适用 不同的刑罚处罚方法，这里的不同的人指的是人身危险性不同的人。对犯罪人的 个别化分类也是以人身危险性为依据的。因而，刑罚个别化的根据就是犯罪人的 人身危险性。一般认为影响人身危险性大小的因素包括个人素质、特性及犯罪前、 中、后的表现。犯罪人的素质、特性，一般包括年龄、性别、家庭、婚姻、职业、 文化、气质、性格、道德及其他个人情况如个人习性、爱好等。( 陈兴良刑法 哲学) 。 可见对刑罚个别化理论研究上的分歧是很大的，这也充分说明了进行刑罚个 别化研究的霞要性和必要性。 1 3 研究内容 本文的7 e i 弈l j 嘤分“个部分 第 f l 。r j i ，舟j i ，引i i 笔齐j 彳 ? j ：述翻i 。允内侪 约5 0 0 0 07 ， j 7 小文的川7 7 f ；j ：和i 意义以及i q 外文f 敞 2 硕士学位论文 第二章，刑罚个别化理论的发展。在这一章中，笔者对刑罚个别化的理论发 展进行了系统的梳理。通过对刑罚个别化理论发展的考察得出刑罚个别化是一个 不断发展的理论，今天的刑罚个别化已经不是近代学派主张的刑罚个别化。今天 的刑罚个别化理论扬弃了近代学派理论中不合理的因素，吸收了其合理成分，因 而具有广泛的适用前景。 第三章，刑罚个别化的理论基础。通过对刑罚个别化理论发展的考察，笔者 大胆地抛弃了流行的认为刑罚个别化的根据是个别公正与个别预防甚至是包含一 般公正与报应的观点，进而对刑罚个别化的理论基础进行了系统的阐述，指出刑 罚个另h 化以人身危险性为根据，以个别公正为价值追求，以特殊预防为目的 第四章，刑罚个别化的功能。刑罚个别化具有独立的理论价值，这也决定了 它有不可替代的功能。在刑罚适用领域，刑罚个别化和罪刑相适应原则互相补充， 互相协调有利于实现刑罚的目的和功能。 第五章，我国刑罚个别化问题的检讨。在本章中，笔者从立法、量刑和行刑 三个方面指出了我国在贯彻刑罚个别化方面的不足。 第六章，刑罚个别化在我国的实现。这是本文的落脚点，也是本文韵难点， 在本章中笔者尝试性地提出了一些建议，以期刑罚个别化的功能在我国能真正得 到发挥。 3 刑罚个别化研究 第2 章刑罚个别化理论的发展 刑罚个别化从产生至今已有一百多年的历史了，从其发展过程可以看出它至 少包括三个方面的含义：一是思想、观念意义上的刑罚个别化；二是理论意义上 的刑罚个别化：三是原则意义上的刑罚个别化。考察刑罚个别化的历史演进，对 于明确其理论基础和功能，进而发挥刑罚个别化在我国刑法学体系中应有的作用 具有基础性的意义。 2 1 近代学派产生前的刑罚个别化 近代学派产生之前，刑罚个别化仅仅是作为一种思想的萌芽而存在。这个时 候既没有刑罚个别化的系统理论，也没有刑罚个别化的立法。它最初是为了弥补 古典学派绝对的罪刑法定原则的不足而被提出来的。 中世纪的欧洲封建专制国家奉行罪刑擅断。对什么人判处什么刑罚完全由国 家的首长或代表它的法官自己说了算，国家恣意行使刑罚权而不受约束。不仅如 此，封建刑法的严酷性更是令人发指。常见的刑罚是死刑、身体刑( 肉刑、鞭刑) 、 羞辱刑( 戴铁项圈、绑在示众柱上示众、公开示众) 、剥夺自由。封建神学统治下 的欧洲根本无法治可言，人们动辄受到刑罚处罚，个人权利丝毫得不到保障。随 着资本主义的发展，在经济上占了主导地位的资产阶级强烈要求获得政治上的统 治地位，在思想理论界掀起了声势浩大的思想启蒙运动。启蒙思想家倡导个性的 解放和个人本位主义，要求尊重人权，重视个人权利。启蒙思想家的主张得到了 新兴资产阶级的一致拥护，对野蛮的封建刑法则是致命的打击。 在启蒙思想的影响下，意大利刑法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中 提出了罪刑法定原则。他认为，“只有法律才能规定犯罪与刑罚。只有代表根据社 会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这一权威。任何司法官员( 他是社会 的一部分) 都不能自命公正的对该社会的另一成员科以刑罚。超过法律限度的刑 罚就不是正义的刑罚。因此任何司法官员都不能以热忱或公共福利为借口，增加 对公民的刑罚。”“1 概括地讲，罪刑法定就是指什么行为是犯罪和对这种行为处以 何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定，而且只能有法律预先明文加以规定。 这一时期的罪刑法定后来通常放学者们称为绝对的罪刑法定。绝对的罪刑法定是 基于古典学派的一系列理论假设之上的。古典学派提出“意志自由论”，认为凡是 达到了一定年龄精神又正常的人有为善避恶的自由意志，有自由意志的人有能力 就自己如何行为做出选择，而他选择了干法律禁止的事情，就应该为自己的行为 承担责任，这就是所谓的“道义责任论”。同时认为有意思自由的人辨认是非，选 4 硕t 学位论文 择善恶的能力是一样的，所以同样的行为应处以同样的刑罚，这就是“客观主义”。 可见，古典学派理论的落脚点是“行为”。 古典学派还主张人的理性是无限的。立法者不仅能够对现实社会中具体而细 微的行为哪些应该入罪做出规定，而且针对这些犯罪还能够规定直接对应的刑罚， 从而制定出一部清晰明确、逻辑严密、系统完整的法典。这样公民也能够预知自 己的行为产生的法律后果。 建立在古典学派理论假设之上的绝对罪刑法定主义是在资产阶级反对封建罪 刑擅断的特定历史条件下产生的。它意在限制国家权力的恣意行使，追求一般正 义的实现，这是它的历史进步性。然而它的局限性也是显而易见的。首先，它在 理论上陷入了客观唯心主义的误区。没有认识到犯罪是主客观的统一，犯罪的轻 重，不但受犯罪行为客观危害大小的影响，而且也受行为人主观方面情况的影响。 所以对犯罪人判处刑罚，既要考虑犯罪行为的危害大小，也不能不考虑犯罪人个 人主观的状况。其次，绝对的罪刑法定主义在实践上主张同样的行为应受到同样 的处罚，忽视了个别正义的存在。最后，绝对的罪刑法定主义的立法使刑罚适用 缺乏灵活性，过于僵硬和呆板，不能实现刑罚设置的目的。现实生活是不断变化 的，立法具有滞后性，我们既不可能以不变应万变，也不可能对法律朝令夕改。 绝对的罪刑法定主义存在上述缺陷，注定了它必然会受到理论和实践上的挑 战。刑罚个人化观念在这个时候开始形成，“法官在适用刑罚时，要考虑犯罪者的 个人情况并尽量使所处刑罚与此相适应，以更好地惩罚或教育犯罪分子。川2 1 刑罚 个别化观念产生后迅速回应到立法上。1 8 1 0 年法国刑法典取消绝对确定的法 定刑，确立了相对确定的法定刑这表明绝对的罪刑法定主义有了松动，但这个 时候刑罚个别化还没有合适的话语载体，更谈不上刑罚个别化的理论的形成了 刑罚个别化作为一种系统理论体系的形成要归功于近代学派 2 2 近代学派的刑罚个别化 近代学派的刑罚个别化不仅是一种思想和观念意义上的刑罚个别化，学者们 通过对犯罪人和犯罪原因的研究为刑罚个别化提供了大量的理论支持。十九世 纪后半期，在自由资本主义向帝国主义过渡的过程中，人口大量流向城市，贫富 差距扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废乃至社会环境破坏，造成社会不安。 在这种情况下犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上升，累犯、常习犯显著增 多，少年犯或青少年犯也呈激增趋势犯罪急剧增长，帝国主义国家里阶级矛盾 也更加尖锐垄断资产阶级迫切感到需要采取新的刑事政策，遏制日益增长的犯 罪，采取有效的犯罪预防措施，维护社会的稳定 此时，近代学派的刑法理论适应了社会发展的需要发展繁荣起来近代学派 抛弃了古典学派的意思自由论，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪 5 刑罚个别化研究 现象也不例外他们开始研究现实的犯罪现象，并注重研究犯罪产生的原因，这 就是我们通常所说的意思决定论。根据对犯罪原因所持观点的不同，近代学派分 为两个分支即刑事人类学派和刑事社会学派。 龙布罗梭是刑事人类学派的代表人物。他的“天生犯罪人理论”认为犯罪是 由遗传因素决定的，“强调应该研究和治理的是具体的犯罪人，而不是抽象的犯罪， 基于此，他提出了处遇个别化原则，即针对各个不同个体犯罪人的特殊情况适用 不同的处遇方法，如同医生根据病人的病情对症下药，因病施疗一样。”“1 龙布罗 梭在他的犯罪人论中对犯罪人进行了分类，并主张对不同的犯罪人采取不同 的处遇措施。对天生犯罪人、癫痫性犯罪人应关押在特别的机构中矫治，在一般 的机构中关押他们，他们会宣传逃跑、兽奸、造反等，会煽动别人抢劫：对激情 犯罪人而言，悔恨自责比任何惩罚给犯罪人带来的痛苦都大，对这些犯罪人可以 采用流放、赔偿损失；对倾向性犯罪人不宜反复适用短期自由刑，以免使他们与 习惯性犯罪人有接触，对倾向性犯罪人比较有效的刑罚方法是缓刑与不定期刑； 由于习惯性犯罪分子的犯罪具有习惯性，因而对习惯性犯罪分子可以考虑将他们 送到流放地将他们永久隔离。0 1 龙布罗梭虽然没有明确提出“刑罚个别化”，但是他把古典学派以行为为中心 的理论视角转向了行为人。他不仅注意到犯罪人在生理和心理上的差异性，还因 人而异地提出了具体处遇措施，这些充分体现了刑罚个别化的思想。 菲利的刑法思想前期当属刑事人类学派，后期则转到了刑事社会学派。他主 张犯罪原因的三元论，认为犯罪的原因是人类学因素、自然因素和社会因素综合 作用的结果。菲利是预防主义者，他否定刑罚的惩罚性，认为应根据预防犯罪的 需要即犯罪分子的人身危险性设定刑罚。他主张对于由于遗传、天生、精神病或 者习惯而倾向于犯罪的人犯有重大罪行的，应适用不定期刑，将他们关到能适应 正常的社会生活为止。“1 菲利对刑罚个别化的贡献集中表现在他对人身危险性的 重视上，。人身危险性作为刑罚根据的确立，完成了从刑事古典学派的刑罚一般化 到刑事实证学派刑罚个别化的转变。”o 3 加罗法洛是刑事社会学派的代表人物。他提出了自然犯罪的概念，主张刑罚 应该与犯罪人的自然倾向性相适应。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念 而言的，是存在于人类社会中的，独立于某个时代、环境，和立法者观点之外的 犯罪。删所谓自然倾向，根据加罗法洛的理论应当理解为人丧失怜悯与道德情感 的程度，即人身危险性。加罗法洛对这种“自然倾向”的把握是通过对犯罪人的 分类来实现的他把犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。 将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或 约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪 犯。在对犯罪人进行分类的基础上，他还提出了合理的刑罚体系构想，主张刑罚 6 硕士学位论文 应与犯罪人的人身危险性相适应。他主张：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮 的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终 身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情 犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累 犯，可以强制其劳动，对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯， 可以判决其强制赔偿。u ， 通过上述加罗法洛对犯罪人的分类和配置的法定刑可以看出，他是在研究社 会因素对罪犯的影响的基础上研究罪犯的自然倾向性的，进而根据罪犯反社会的 程度即人身危险性适用相应的刑罚。 刑事社会学派的另一个代表人物是李斯特。他认为“应受惩罚的不是由素质 和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现为行为的行为人的社会危险性以及具 有危险性的行为人本身。他否定行为本身具有独立固有的意义，主张责任的基础 是行为人反社会的危险性格。”“1 后来人们将它概括为“应受处罚的不是行为而是 行为人”的经典论断。在此基础上，李斯特主张以犯人的性格、恶性、反社会性 或危险性的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，达到防卫 社会的目的。他认为刑罚的目的是社会防卫和改造、教育犯罪人，“矫正可以矫正 的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”“目的主义引入到刑罚当中，产生了重大影 响，导致一场在刑事实证学派思想主导下的刑罚革命，这主要表现在刑罚个别化 原则的确立，保安处分制度的建立。”“” 刑罚个别化理论的迅速发展对很多国家的刑事立法特别是法定刑的设置产生 了巨大的影响同时，以矫正和教育为理念的刑罚个别化思想不仅要求法官判处 刑罚时要考虑犯罪人的具体情况，对刑罚执行人员也提出了这样的要求。在美国， 近代学派所主张的根据犯罪分子入身危险性适用与执行刑罚的理念得到共鸣，不 定期刑的理论得到发展，并在实践上得以应用1 1 9 0 0 年有1 1 个州引进了不定 期刑，1 9 l o 年达到了2 0 个，后又发展到3 6 个州采用了不定期刑。前苏联刑法理 论接受了刑罚个别化思想，并体现在多部刑法典中。1 9 2 5 年在伦敦举行的国际监 狱会议上，建议各国采用不定期刑。1 在日本，刑罚个别化理论极大地促进了司 法改革。如日本于大正儿年以来对违法青少年采取了不定期刑。“” 无论是龙布罗梭的“天生犯罪人”还是菲利的“人身危险性”，抑或加罗法洛 的“自然倾向”和李斯特的“犯人性格”都把理论研究的中心转向了“行为人” 研究行为人的具体情况是为了以人身危险性为根据，设置相应的刑罚措施，进而 消除行为人的人身危险性实现特殊预防，达到防卫社会的目的。近代学派以特 殊预防为目的，不仅提出和回答了为什么进行刑罚个别化，还提出和回答了如何 进行刑罚个别化，使刑罚个别化的理论发展到了高峰。但是近代学派以人身危险 性为根据的刑罚个别化，否定刑罚的报应性，这必然导致无罪施罚和行刑不公 7 刑罚个别化研究 近代学派的刑罚个别化产生了广泛而深刻的影响，以致有的人忽视社会的发展及 刑罚个别化理论与实践的发展，将近代学派中所主张的刑罚个别化视为刑罚个别 化唯一正确的诠释。 2 3 现代刑法中的刑罚个别化 刑罚个别化从思想萌芽到理论构建再到某些国家将其付诸实践的整个过程， 一方面印证了它的合理性和可行性，另一方面也昭示了它在具体运用中的某些不 足之处，现代刑法中的刑罚个别化更关注它如何发挥其作为一项刑罚适用原则的 作用。二战以后，对刑罚个别化研究贡献最为突出的是法国的安塞尔。 安塞尔对刑罚个别化的影响集中体现在他关于犯罪人的理论。安塞尔综合了 龙布罗梭为代表的犯罪生物学主张的“生物心理人? 和以菲利为代表的犯罪社会 学主张的“社会人”，认为人同时是“自然人”和“社会人”。安塞尔进而吸取了 犯罪理论中“人格”概念，并把犯罪学里的“人”引入到刑法学领域，呼吁不应 再把人作为科学研究的客体，而应把人视为“法律的主体”。安塞尔强调刑事诉讼 应该考虑罪犯人格，以便更好的帮助教育罪犯改造罪犯，使其尽快重新适应社会。 他提出将罪犯人纳入刑事诉讼；对罪犯进行科学检测并设立“罪犯人格档案”； 将人格检测纳入刑事诉讼：将刑事诉讼分成定罪和量刑两个阶段；将审判阶段与 执行阶段联系起来。1 将罪犯一人纳入刑事诉讼，表明新社会防卫学派采取了一 种折衷的观点，既不同于刑事古典学派“同样的行为同样处罚”的客观唯心主义， 也不同于刑事社会学派“应受处罚的不是行为而是行为人”的理论，就像安塞尔 自己说的：“法官将继续审理法律规定为犯罪的行为，但他不再仅仅根据法律的客 观标准，而还要考虑犯罪行为人的有关情况进行审理。”对罪犯进行科学检测并设 立“罪犯人格档案”与将人格检测纳入刑事诉讼的目的都是使法官对罪犯进行全 面了解的基础上判处刑罚。法官不仅要了解罪犯的犯罪行为，还要了解他的生理 特征、心理特征、个人生平、个人现状以及所处的社会环境，并专门为他建立一 个“人格档案”。把刑事诉讼分为两个阶段有助于法官首先对行为的违法性做出认 定，然后根据“人格档案”对行为人的有责性做出认定，在综合考虑两者的基础 上判处刑罚。同时，审判阶段与执行阶段的相联系则充分说明了对罪犯即行为人 的重视，有利于将刑罚个别化贯彻到底。 安塞尔所主张的刑罚个别化是在坚持罪刑相适应基础上的，既体现了报应也 体现了预防。安塞尔的刑罚个别化理论符合现代刑法发展的趋势，很多国家的刑 事立法也对刑罚个别化做出了类似的规定。法国新刑法典第1 3 2 - 4 2 条规定：“法 院在法律规定的范围内，依据犯罪情节和罪犯人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。” 1 9 9 7 年1 月生效的俄罗斯联邦刑法典第6 条规定：“对实施犯罪的人适用的 刑罚与其他刑法性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害的程度， 8 硕士学位论文 实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”可见，在刑法理论中兼容罪刑相适应和刑 罚个别化符合人们对正义的追求和刑法发展的趋势。 可见现代刑法中的刑罚个别化在实践中进行了科学的理论修正，人们更加关 注其作为一项刑罚适用原则如何合理地应用。通过以上的考察我们可以看出，刑 罚个别化从产生至今一直在不断吸取合理成分，生机盎然的发展着，它并不为近 代学派所专属。1 1 4 1 刑罚个别化和其它理论一样在发展的不同时期有不同的缺陷， 但是我们相信只要认识到了这一点，共同努力就会使其逐步走向完善。 9 刑罚个别化研究 第3 章刑罚个别化的理论基础 认清刑罚个别化的理论基础对于认识刑罚个别化的功能是不可缺少的。同时， 也有利于我们将刑罚个别化进一步运用到司法实践中。对刑罚个别化理论基础的 认识，可以从国内外学者对刑罚个别化内涵的界定中得到有益的启示。 观点一认为刑罚个别化是指反对离开行为人的犯罪行为本身为标准来科以统 一的刑罚，主张应该按照犯罪人的个人情况科以与此相适应的刑罚，由此使犯罪 入能够回到社会上来的思想。 观点二认为刑罚个别化是指由法院对被认为实施有罪的人确定刑事感化方 法。在这种情况下，刑罚应当同实施犯罪的性质和社会危害程度、犯罪人的个人 情况相适应，应当考虑加重和减轻责任的各种情节。“砚 观点三认为刑罚个别化是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪分子的人身 危险性。”1 观点四认为刑罚个别化是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的 社会危害程度和犯罪人人身危险性的大小，在相应的法定刑范围内或以法定刑为 基础，判处相应的刑罚和刑期。n ” 观点五认为刑罚个别化是指根据犯罪分子的个人情况，有针对性地规定和适 用相应的刑罚，以期有效的改造教育罪犯，预防犯罪的再发生。“” 观点六认为刑罚个别化是以个别预防为基础，以人身危险性为核心，与一般 预防相对立，且与报应刑相排斥的一种刑罚理念“” 以上观点虽然不尽相同，但是都承认刑罚个别化是以犯罪分子的个人情况或 者说人身危险性为依据，这应该是值得肯定的。但观点一、二、三、四仅把刑罚 个别化作为一种量刑原则加以把握，是不够全面的。刑罚个别化不仅是一项量刑 原则，它还是一项刑罚实现的活动，那么这项活动要达到的目的也就是特殊预防 以及如何达到这个目的就是刑罚个别化的理论基础之一。观点五比较全面地反映 了刑罚个别化的实现过程，但是却没有反映刑罚个别化的价值追求，那就是个别 公正，也是不全面的。笔者认为刑罚个别化的理论基础必须包含三个方面：刑罚 个别化的根据人身危险性；刑罚个别化的价值追求个别公正；刑罚个别 化的目的特殊预防。 在对刑罚个别化的理论基础进行系统阐述之前，我们先看下面几个案例，以 求对其理论基础有直观地感受。例1 ：某甲，与妻子发生争吵后妻子回到了娘家， 某甲为叫回妻子，与岳父及岳父的弟弟发生争执，在撕打中，某甲用刀刺伤岳父 的弟弟。某甲被人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年。上诉后，二审法院认 1 0 硕士学位论文 为该案因家庭纠纷引起，被害人有一定过错，某甲及时赔偿了被害人经济损失有 明显的悔罪表现，故宣告缓刑。例2 ：某乙，因故意伤害罪被一审法院判处有期 徒刑十四年，某乙和公诉机关均不服，分别上诉、抗诉，二审法院经审理后认为， 某乙在看守所羁押期间有立功表现，公诉机关的抗诉理由不能成立，故改判某乙 有期徒刑十二年。例3 ；菜丙，从楼上听到残疾的父亲在楼下被他人殴打，遂顺 手拿起菜刀赶到现场，他看到父亲被打倒在地，又看到母亲被撕拉，因对方人 多，他以为有人要伤害体弱的母亲，就朝撕拉他母亲的人身上砍了一刀，事后 才知道被砍的人是劝架的。某丙被人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年， 缓刑三年。乜0 上述三个判例对三个犯罪人进行了区别对待，即根据犯罪行为和犯罪人的不同 具体情况适用不同的刑罚处罚方式( 包括免刑) 。如某丙，虽致人重伤，构成故意 伤害罪，但他的犯罪行为是在听到、看到自己残疾的父亲和体弱的母亲被多入殴 打、伤害的情况下因激愤而实施。虽然致使无辜的劝架者受害，但是在事发现场， 鉴于当时的特殊情况他无法判定、区分致害人和劝架人。他再犯的可能性是非常 小的，所以人民法院从他的个别情况出发做出了从轻处罚的判决。这对于某丙来 说是公正的判决，从刑罚个别化的角度来说则符合个别公正和个别预防的要求 再比如某甲，他在案发后痛苦流涕并竭力补偿了被害人的经济损失。根据他的罪 后态度及言行考察、分析，得出他的再犯可能性较小、不致再危害社会，所以人 民法院在对一般故意伤害案的基础上综合某甲的具体情况进行了判定，并做出了 合法合情的刑罚裁量对其宣告缓刑。某乙也是因为在羁押期间有立功表现，说明 他的可改造意愿比较强烈，可改造难度比较小，二审法院也做出了从轻的改判。 同理，对某甲和某丙的判决也做到了以其人身危险性为依据，做到了个别公正， 有利于实现个别预防。 刑罚个别化的理论基础包括三个方面：依据人身危险性；价值追求 个别公正；目的个别预防。下面笔者将针对这三个方面，从基础理论方面进 行系统阐述。 3 1 刑罚个别化的根据人身危险性 3 1 1 人身危险性概述 无论是龙布罗梭以遗传因素对犯罪人分类的天生犯罪人理论，还是菲利以社 会因素、人类因素、自然因素的综合对犯罪人的分类，抑或加罗法洛以自然倾向 性对犯罪人的分类，都是根据犯罪人所具有的人身危险性的不同而进行的。可以 说，人身危险性就是刑罚个别化的根据。 对于人身危险性的概念，学者的分歧主要表现在外延和内涵两个方面。”在 1 l 刑罚个剐化研究 外延上，有人认为人身危险性的主体是指实施了和尚未实旌损害社会行为的一切 人，还有人认为仅指已经犯罪而具有再次犯罪可能的人。在内涵上，有人认为人 身危险性既指初犯可能又指再犯可能，还有人认为人身危险性仅指再犯可能。绝 对的刑罚个别化论者主张对凡是具有人身危险性的人均可适用刑罚或采取保安处 分，因此这里的“人”既指没有犯罪而具有犯罪可能的人，也指已经犯罪而具有 再次犯罪可能的人。此时人身危险性的内涵既包括“初犯可能”也包括“再犯可 能”。但是不受罪刑关系制约的绝对的刑罚个别化很容易导致无罪施罚、轻罪重罚、 重罪轻罚、同罪异罚。 随着人身危险性引入刑法学领域，人身危险性仅指实施了严重危害社会的行 为人再次实施危害社会行为的可能性。o ”因为初犯可能性的主体是没有实施严重 危害社会行为的人，由于他们没有实施严重危害社会的行为，也就尚未进入刑法 学研究的领域，我们也就不能在刑罚领域内来谈其犯罪可能性。或许他们因为已 经实施了一般损害社会行为而成为了犯罪学领域内的研究对象，但他们仍不是刑 法学领域内的研究对象，更不用说是没有实施一般损害社会行为的人了。通过对 人身危险性外延和内涵的法律分析，笔者认为现在的人身危险性是指已经实施了 犯罪行为的人再次实施犯罪的可能性。 3 1 2 影响人身危险性的因素 那么我们应如何把握这种再犯可能呢，这是刑罚个别化的重心。我国学者一 般认为，人身危险性的把握大体上应从四个方面进行：即犯罪人的个人的基本情 况和犯罪人犯罪前、中、后的表现。第一，犯罪人的基本情况。犯罪个人的基本 情况一般包括年龄、性别、婚姻、受教育情况、职业、家庭情况、心理情况、道 德、个人习性、爱好等。年龄情况可以反映犯罪人的可塑情况；受教育情况不仅 可以反映犯罪人文化素质，而且可以反映犯罪人的求知欲、上进心、毅力、吃苦 精神等。家庭是与人的生活存在直接关系的环境。家庭生活情况可以反映行为人 是否具有良好的品行。如果父母品行不行，行为人很可能人格恶性较重。第二， 关于犯罪人犯罪前的情况。考察犯罪人犯罪前的情况，对于认识犯罪人为什么会 犯罪以及预测今后再次实施犯罪的可能性大小，都有所帮助。关于犯罪人犯罪前 的情况主要看犯罪人的一贯表现，对犯罪人的一贯表现，可以从以下方面把握： 是否在家庭中不负责任：是否在社区生活中常实行不道德行为；是否在学校里经 常违反校规，特别是是否认真学习；是否有违法犯罪经历。第三，关于犯罪人犯 罪中的情况。关于犯罪人犯罪中的情况大致包括以下几个方面：一是犯罪的目的 和动机。同样是盗窃i 0 0 0 元，基于贪图享受而盗窃的人比急于因给母亲治病而盗 窃的人人身危险性就大。如果犯罪人在犯罪中的犯罪意志很坚决也没有犯罪中止 的情节，那么他的人身危险性就比有犯罪中止的人人身危险性大；二是对损害后 硕士学位论文 果的发生所起的作用。比如在共同犯罪中，主犯是组织、指挥、策划的人，在共 同犯罪中起主要作用，直接决定了损害后果的发生，而从犯对损害后果的发生仅 起次要和辅助作用，人身危险性就小于主犯；三是犯罪的手段。用肢解、碎尸等 特别残忍的手段杀人比用毒药等不给人造成巨大痛苦的杀人人身危险性要严重； 四是犯罪的环境和条件。如趁他人危难之际抢劫比一般的抢劫表现出来的人身危 险性要大；五是犯罪所造成的损害后果。贪污救灾、抢险、防汛、抗洪专用款项 显然比贪污一般的公用款项表现出来的人身危险性要大；六是犯罪对象。侵害老 年人、未成年人、孕妇、残疾人表现出来的人身危险性要更大。第四，关于犯罪 人犯罪后的情况。关于犯罪人犯罪后的情况主要指犯罪人犯罪后的态度。犯罪人 犯罪后的态度往往可以用以判断犯罪人犯罪的坚决性。关于犯罪人犯罪后的考察 可以主要看犯罪人犯罪后是畏罪潜逃还是投案自首、是拒不认罪还是坦白从宽、 以及是否有立功表现、是否有抢救被害人的行为、是否积极退赃等。如果犯罪人 在犯罪后隐匿罪刑、畏罪潜逃、杀人灭口、抗拒逮捕、编造口供、互相串供、避 重就轻、嫁祸于人、推卸责任，对揭发检举人恨之入骨，扬言报复等就说明他的 认罪悔罪态度差，可改造的困难比较大，再犯罪的可能性也比较大，人身危险性 当然就大：相反，如果犯罪人犯罪后积极抢救被害人，积极退赃，主动向司法机 关投案，如实交待自己的罪行，配合司法机关查明事实真相，就说明他已经认识 到自己的行为给社会给他人带来的危害，并且为此而感到自责和愧疚，这就说明 他的认罪悔罪态度比较好，可改造的可能性比较大，人身危险性就相对较小 上述方面为我们把握和评价人身危险性提供了依据。人身危险性是在综合分 析犯罪人的个人基本情况和行为表现的基