（刑法学专业论文）前科消灭制度研究(3).pdf

摘要 作为预防犯罪人再犯，同时也预防社会e 其他人犯罪的制度性手段， 前科制度的设立无疑有其积极意义但由于前科天生的耻辱效应，其对犯 罪人回归社会的消极影响也显而易见前科记录的无限期存在，使有前科 者被社会公众假定为终生犯罪人，而导致他们长期被摒弃于社会正常生活 之外，半强迫地成为社会正常秩序的对抗者，甚至可能最终再次犯罪其 消极效应，不仅在于它给有前科者再次犯罪时所带来的定罪量刑等诸多负 面影响，更在于对其重返社会正常生活的基本权利的严重损害，同时也对 社会秩序的稳定带来了极大的隐患。有鉴于此，许多国家在设立前科制度 的同时，设立了相应的前科消灭制度加以校正 反观我国，刑事立法中并无明确、完整的前科制度，但在法律、司法 解释和行政法规中却不乏对“前科”者的义务性、禁止性规定，其中尤以 规定于刑法第1 0 0 条的前科报告制度最为典型，构成了具有中国特色的前 科制度。由此导致前科效应广泛存在于我国社会生活的各个方面，既有刑 事方面的影响，也有非刑事方面的不利后果，给犯罪人顺利回归社会、改 过自新设置了巨大的制度障碍。因此，深) 、探讨前科消灭制度的理论问题， 比较借鉴国外的前科消灭制度，构建符合我国现实国情的前科消灭制度， 不仅具有重大的理论价值，也具有紧迫的现实意义 本文正是以此为出发点，力图在比较国外前科立法及理论的基础上， 界定符合我国现实国情的前科概念，划定前科的外延并通过对前科给犯 罪人带来的诸多不利影响的考察，揭示前科制度的负面效应和该制度自身 难以克服的矛盾( 即预防犯罪与将有前科者推向再次犯罪的道罗纹间的悖 论) 文章着力为前科消灭制度寻求哲学、犯罪学、心理学、法理学，社会 学和刑罚学上的理论根据和现实依据，探讨在我国构建前科消灭制度的必 要性和可行陛借鉴国外前科消灭制度，界定我国前科消灭制度的基本内 涵，尝试建构法典化并辅以相关配套措施的，符合我国国情的，渐进的、 有限制的我国前科消灭制度，研究并构建对未成年人进行特殊保护的我国 未成年人前科消灭制度。 文章在结构上分为四个部分： 一、前科消灭制度的前提一一前科制度本部分首先通过对国外立法 及我国刑法理论中有关前科概念的比较分析，对前科进行了重新界定，指 出前科是自然人犯罪主体因实施了具有人身危险陛的犯罪而被定罪或在刑 罚已经执行完毕或被赦免后，定期间内的一种法律地位接着以我国为 例，探讨前科的刑事和非刑事法律后果最后对我国有关前科的规定进行 了评价 二、国外前科消灭制度的基本内容各国对前科消灭设定了一定的条 件，包括先决条件、时间条件、实质条件和限制条件在前科消灭的程序 上，各国一般多陬申请原则，由法定机关根据行为人在法定期间的表现作 出撤销或不撤销前科的结论前科一旦消灭，将对当事人产生一系列积极 的法律后果，包括曾受过有罪宣告或被判处一定刑罚的人，在法律地位上 不再被视为曾经犯过罪和受过刑罚处罚，前科者的有关刑事档案被注销， 前科者不得受各种社会歧视等。 三、前科消灭的根据文章着重从哲学、犯罪学、心理学、法理学、 社会学方面和刑罚理论上寻求前科消灭在理论匕的正当根据；剖析前科制 度在现实生活中的严重负面效应，为前科消灭制度提供现实依据 四，我国前科消灭制度的构建。该部分是本文的中心内容。文章从前 科消灭制度在整个_ 犯罪预防体系中的越位，分晰了构建我国前科消灭制度 的必要性同时，基于我国传统文化观念及社会现实条件对构建我国前科 消灭制度的制约，指出构建我国的前科消灭制度既要重视国外立法经验， 又要考虑我国国情。在我国前科消灭制度的具体构建上，设计了包括前科 消灭制度的立法模式，前科消灭的条件、程序，后果及保障前科消灭效果 的配套措施等在内的方案。考虑到未成年人的特殊性，文章分析了构建未 成年人特殊前科消灭制度的根据和我国既有的法律基础，并在借鉴国外少 年犯罪前科消灭制度经验的基础上，结合我国实际，提出了有别于一般前 科消灭的未成年人前科消灭制度的基本框架。 关键词：前科；前科消灭；根据；构建 ，i l 蛇s y s t e mo f t h er e c o r do f p r e v i o u sc l i m e ( b 脚醯旧蛔r e f e r r e d 幻a ss r p qh a s b e e n 印酞t o 眦e x t e n ti np r e v e m i n gp e o p l e , i n | 咖d i l l ge x - c 脚v i c t s , f r o m c o m m i t t i n ga i m e t h a ts a i d , t h en e g a t i v ec 麟o f 跚l p c i sa l s o 吐l 、，i & m 埒 p e r m a n e n tr e c o r di m p t i e st h a te x - o a n v i a s w i l la l w a y s b ec r i m i n a l s , 卫把陀妇et r e y 眦n o ta c c e p t e db yl l l cs o , d e t ya n d ，c o n s e q u e n t l y , t h e yh a v et oo 啦l f r o n tw i t ht h e n o m l o f s o c i a l b e h a v i o r b e c a u s e t h e y h a v e l i t t l e c h o i c e o d k 孙眺a s a r e s u l t , t h e y m a yc o m m i tc l i m e sa g a i na n dg e tn l o t es 既7 e l ed 衄d j 翻h n e n tt h a nn o n - e x - c o n v i c t w h e n t h e ya i eb a c kt ot h e 鼠c i c t t h e yf e e lh u m i l i a t e da n d 岫r i g h t s a i eo f t e n i n j 蜊i n s o c i a lj 谂1 l l i sw i l lu l t i m a t e l yh a v em 咖e m 蛾o nt h es t a b i l i t yo f t h e 跚l c i c t y t o 咒由s u c hn e g a t i v ee i 琵d s 锄ec o g n a c sh a v ee s t a b 蜘t h e s y s t e mo fe h m i m f i o no ft h er e c o r do f 御汹a j m e 0 嘲商n a 岛e ri e j 捌t o 罄 s e r f o 7 l l i l e l e i si x ) e x p l i c i ta n dc o m p l e t es 】i p cs t a t e di nc h i n a sc r i m i n a ll a w , t h e r e i sf r e q u e n ts t a t e m e n to f0 t 岫明石o na n do r o h i b i t i o nf o re x c o n v i a 幻o t 墩玑，ei n l a w s , i l i d i c i a li n t e n n e t 缸o na n da d i l i n i s t l a t 如el a w sa n dr e g u 蛐a r t i c l e1 0 0 o f t h ec r i m i n a ll a wi sa 删e x a n 平l eo ft h es r p cw i t hc h i n e s ec b 越蛾e i i 疏隰 田】cn e g a t i v ee f f e c to f 疆t p c 锄b ew i d e l ys e e ni nt h es o c i a ll i f ei na 血l a ，w h i c h m a k e si td i 伍棚tf o re x - c a w i at or e t u r nt on o r m a l d a ll i f e 1 1 硷瑶妇ei ti s i m p o r t a n tn o to n l yt os t u d yt h et h c o f i c so fs r p ca n ds e r p c , b u t a l s ol e a r nt h e s y s t e m f r o m 如咖e a m t r i e s s o t h a t w e c a l l e s t a b l i s h a p l o p e f s y s t e m o f 吼盯o w m t h j s s h o u l d b e a m u r g e n t t a s k m q 捌b y s o c i a l r e a l i t y a s w e l l 舔l b 哆 l i sp a p e fi sb a s e da ( x ) i n p 铘 a t w es t u d yo ft h el e g i s l a t i o nw o r ka n dt t l e o d e so f s r p ca n ds 日5 u f l co f f o r e i g nc o u n t r i e sa n dq l 抵i nt h ep a p e ria i mt op r e c i s e l y d e f i n et h ec o n c e p to f p r e v o u s 臼西，圯i t si n n e r m e a n i n ga n de x t e n s i o n b ys t u a y i n g t h e l l e 鲫 v e e 疵d o i l e x - c o n v i c t , t 1 1 e p a p e r 懿p o s 鹤t h e w e a k n e s s o f s r p c a n d t h e d i l e m m ai ti sf a c h l g ：i nt h e o r yi ti n t e n d st op r e v e n tt h ea 画【n e sw h i l ei nr e a l i t yi t r e s u l t si nm a n ye x - c o n v i a sc o m r l i l 衄c r i m ea g a i n ia t t e r n p tt of i n do u tt h eb a s i s f o re s t a b l i s h i n gas e r p ci nt h es o c i a lr e a l i t ya sw e l la si np h i l o s o p h y , c r i m i n o l o g y , p s y c h o l o g y , l e 鲫p h 丑o s o p h y , s o c i o l o g ya n dt h et h e o 巧o fp u n i s h m e n ti a l s o e x p l o r et h en e a x s i t ya n df e a s i b 丑i t yt os e tu p a ns e r p ci nc h i n a id r a f la p l a nf o r l e g i s l a t i v e w o r k l e a d i n g t o t h e e s t a b l i s h r a e n t o f a s e r p c o n a r e a l i s t i c a n d g r a d u a l b a s i si nc h i n a t h ed r a t t e ds e r p ch a sa l s ot a k e nt h ep l d t e c t i o n0 fn 圮u n d e r a 萨 i n t oc o n s i d e r a t i o n - c h a p t e r o n e ：t h e p r e m i s e o f 固；l p c i nt h i sc h a p t e rim a k eao ( 如邓印洳蛐o ft h ec o n c e p to f 埘钥栅c r m ea s s t a t e di nt h el a w so f 岔咖c o u n t r i e sa n d0 1 i n a o nt h eb a s i so ft h et h e o r yo f s c c h ld e f e n s ea n do f t h ei n d i v i d u a l i z a t i o no f p u n i s h m e n t , ia n a l y z er e a s o n a b l e n e s s 0 fs i t p cia l s oc o m m e n to l i 嘶，sf l a w e ds 瑚p cw i t had i s c u s s i o no nt h e c r i m i n a la n dn o n - c r i m i n a ll e g a lr e s u l t so f s 嗽 c h a p t e r t w o ：t h eb a s kc o n t e n t so f s e r p c i nf o r e i g nc o u n l r i e s is t u d yt h er e g u l a t i o n s0 0 n c 胁i l 】gs e r p ci nf o r e i g nc o u n t r i e sa n da n a l y z et h e d i l 蚤濒1 t 瑚d c r s t a n d i i 】go ft h ec o n c e p to fe l i 面n 觚o fl h er e c o r do fp r e v i o u s c r i m ea m o n gs c h o l a r s i 静d e f i n et h ec o n c e p t t a k i n gi n t oa c c o u n t t h ec o n d i t i o no f 跚璁p c c l m p t e r t h r e e ： 1 3 a e f o u n d a t i o nf o r e s t a b l i s h t a gas e r p c ie x p l o r et h eb a s i sf o re s i 曲蛐as e r p cf r o mp h i k 煳p h y , c r i m i n o l o g y , p s y c h o l o 毋, , l e g a lp h i l o s o p h y , s o c i o l o g ya n d t h et h e o r y0 fp i l 醯d l ln e i 】_ lia n a l y z e t h en e g a t i v oe f f e c to ft h es r p c , a n dh e n c er e v e a li h a tt h ee s m b k s h m e mo fa l l s e r p c h a s f o u n d a t i o n i n r e a l i t y c h a p t e r f o u r ：t h e e s t a b f i s h m e a t o f s e r p c i n c h 自m ie x p l a i nt h ei m p o r t a n c eo f s e r p ci nc r i m el ：n e v e n t i o n w h e nih a v ea n a l y z e dt h e n e e df o re s t a b l i s h i n gs e r p ci nc h i n a , ia l s os t u d yh o wt h et r a d i t i o n a lc h i n 雠 c u l t u r e a n d s o c i a lr e a l i t y c a n h i n d e r t h e i n t a x l u c t i o n o f t h e s e r p c i p u t f o r w a r d a p l a nf o re s c a b 蛐s e r p c i nc h i n ai n c l u d i n gr e g u l a t i o n sc o n c e r n i n gs e r p c 2 a n dt h eu 辩o fr e l e v m tn 瑚a m e sf o r t h a tt h er e s u l tw i l lb e 鞠l i s 自螂i a l s oe m p h a s i z et h e 联诺s s i l ya n df t a s r o i l i t yf o r 研啦s p e d a l 咖t i o f lo i l j u v e n i l ed e l m q 咖tim a k e a0 0 忉p a 姗s t u d yo f ft h es e r p c 嬲a p p l i e dt o 知彻i l cd e u n q 仳n t si nf o r t 洒c a r n i e s a n d d e s i g nas e r p c t os u i tt h eu n d e r a 萨 i nc h i n a k e y w o r d s ：恤s y s 胁o f l l l er 硼0 f 咖a i 越； t h es y s t e m0 fe l i m i n a t i o no ft h er e c o r do fp r e c i o u sc r i m e ( s e r p o ；f o u n d a t i o n ； e s t a b l i s h 3 引言 一项刑事法律制度的建立，总是力求在维护社会秩序和保障公民个人 利益之间求得平衡；一项刑事法律制度要发挥其固有的积极效应，也必须 随着社会形势的发展而不断进步为保护更多的人免受犯罪的侵害，人们 设立了前科制度，这无疑为预防犯罪、维护社会秩序的稳定起到了极大的 作用。但随着社会的发展，前科制度的诸多负面效应逐渐暴露出来，不仅 人们当初所希望达到的预防犯罪的制度价值大打折扣，更严重地侵害了前 科者个人应有的正当权利。随着刑事法制的不断进步，人们的认识进一步 深化，开始思考如何在刑事领域设立校正前科负面效应的有效制度，于是 前科消灭制度在1 7 世纪的欧洲诞生了前科消灭制度有助于实现法的正义， 平等，体现刑法的谦抑性，有效地预防有前科者再犯，顺应了社会发展的需 要，因而在国外刑事立法及刑法理论上受到广泛认同我国虽然没有完整、 明确的前科制度，但在法律、司法解释和行政法规中却不乏对“前科”者 的义务性、禁止性规定，显然名不正，言不顺；我国刑事立法也无相应的 前科消灭制度的规定，以应对前科效应给犯罪人及整个社会带来的不利后 果，无疑存在着严重的制度缺陷基于此，笔者在借鉴国外的前科及其消 灭制度的基础上，结合我国司法实际，探讨前科消灭制度的理论问题，尝 试构建符合我国现实国情的前科消灭制度，以期对我国前科消灭制度的建 设有所裨益 一、前科消灭制度的前提一一前科制度 前科是前科消灭制度的前提因此，在研究前科消灭制度之前，有必 要探讨前科制度的基本内容 ( 一) 前科的概念 在国外法律中，前科的内涵和外延并不统一有的要求以实际科刑为 前提，存在前科须被法院宣告有罪且被判处了具体刑罚。如礁罗斯联邦 刑法典第8 6 条规定：“因实施犯罪而被判刑的入，自法院的有罪判决生 效之日起至前科消灭或撤销之时止，被认为有前科”；有的仅以有罪宣告为 前提，是否被科刑或刑罚执行与否不影响前科的成立。如韩国刑法典 第8 1 条规定：唠役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人的损失 后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过7 年的，依本人或检察官的申 请，可以宣告其判决失效” 由于我国现行立法与司法解释均未正面承认前科及其消灭制度，理论 界对前科的定义存有较大分歧，主要有以下三种观点：其一，认为前科是指 曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实；o 其二，认为前科 是指曾因违法犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实；。其三，认为前科是 指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。 笔者认为，前科制度设立的意义在于，它是针对犯罪人的人身危险性 亦即再犯可能性的一种特殊的犯罪预防手段。因此，定义前科概念必须把 握三个方面：首先，构成前科的事实必须具有刑法上的意义，即前科只能 是犯罪事实，除此之外的违法违纪行为概不在此列。其定义的外延既不能 将曾受过的非刑罚处分包括在内，也不能将曾受过的刑罚处罚排除在外， 即定义的外延既不能扩大，也不能缩小。如果将前科的范围限制在被判处 有期徒刑以上刑罚之罪内，显然是人为地缩小了前科的刑法意义；如果将 前科的范围扩展到因一般违法行为受过行政处分或行政处罚以及因违反党 的纪律受过打击处罚的情形，又明显地扩大了前科的外延，使其丧失了刑 法意义其次，前科必须是充分体现犯罪人人身危险陛的犯罪事实，那些 并不表明犯罪人必然具有人身危险性的犯罪事实不属于前科的范畴。再次， 伟主编：刑法专题研究，武汉：武汉大学出版社，1 9 9 2 年版，第3 5 9 页 。鲍遂献：“论前科”，法学评论，1 9 8 7 年第1 期，第2 0 页 。马克昌主编：刑罚通论) 武汉：武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第7 0 9 页 。同上书，第? 0 8 页 2 由于人身危险性与罪行的大小并无必然联系，因而，是否受刑罚处罚与前 科也无必然关系。 单位犯罪是否存在前科? 对此有学者持肯定意见，理由是：既然单位 可以成为犯罪主体，在第一次犯罪后也可能再次犯罪，那么单位犯罪也就 存在前科。笔者认为，前科制度设置的初衷乃是针对人身危险f 生大的犯罪 入的。由于单位造法律上的虚拟人，其本贡是众多自然人的集合，单位犯 罪也主要是有决策权的单位负责人或领导集体的意志的锌现，对单位而言， 这些负责人或领导成员往往有较大的流动性，因而单位本身并无类似自然 人那样固定的、包括人身危险性在内的人格属性所以，单位犯罪不应存 在前科 综上，笔者认为，所谓前科，是指自然人犯罪主体因实施了具有人身 危险性的犯罪而被定罪或在刑罚已经执行完毕或被赦免后，_ 定期间内的 一种法律地位对于自然人过失犯罪、自然人基于危害性消失而免刑的犯 罪事实应排除出前科范畴 ( 二) 前科的法律后果 因前科事实而导致的前科效应，广泛存在于社会生活的各个方面。此 处仅以我国为例考察前科的法律后果 1 刑事后果 由于前科只表明行为人的人身危险性，其并不参与行为人第二次行为 的评价，因此前科本身并无定罪价值，其刑事后果仅体现为量刑后果和对 刑法制度具体运用的影响 ( 1 ) 量刑后果 在我国，前科是对行为人从重处罚的主要量刑依据。首先，前科是在 一定范围内构成累犯的前提。例如，( 硎法第6 5 条规定：铍判处有期徒 刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5 年以内再犯应 当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应当从重处罚。”这条规定，确认了前科 是构成累犯的个条件及在量刑上对后罪从重处罚的应然性，刑法第6 6 条也针对国家安全罪累犯作了类似的规定其次，一定范围内的前科事实 是对行为人从重处罚的依据。例如，刑法第3 5 6 条规定：“因走私，贩 卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重 处罚” o 于志刚：刑法消灭制度研究，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第6 5 2 - 6 5 3 页 3 ( 2 ) 对刑法制度具体运用的影响 在我国，它主要表现为对缓刑和假释适用的阻碍。最高人民法院关 于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释第3 条第3 项规定： “有下列情形之一的，一般不宜适用缓刑：惯犯、有前科或者被劳动教养 二次以上的”；刑法第8 1 条第2 敖明确规定，对累犯不适用假释 幺非刑事后果 在我国，前科的非刑事后果主要表现为有前科者在从业资格e 的禁止， 包括绝对禁止和法定期间禁止两大类型。 ( 1 ) 绝对禁止型 例如，我国( 会计法、商业银行法规定：“因受过剥夺政治权利 或故意犯罪受过有期徒刑以上处罚及进行过与会计职务有关犯罪行为的犯 罪人，不得取得或重新取得会计从业资格证书、”不得担任商业银行的 高级主管人员”；鲥白卖法第1 5 条规定，“因故意犯罪受过刑事处罚的， 不得担任拍卖师”；( ( 律师法第9 条规定：“受过刑事处罚的，但过失犯罪 的除外”，不予颁发律师执业证书”；中华人民共和国法官法第1 0 条， 中华人民共和国检察官法第1 1 条，中华人民共和国人民警察法第 2 6 条均规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的”，不得担任法官”、不得担任检 察官”、不得担任人民警察”；中华人民共和国教师法第1 4 条规定，被 判处有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格，已经取得的，丧失教师资 格 ( 2 ) 法定期间禁止型 我国公司法、医师法、证券法分别设置了因犯相关罪被判处 刑罚，执行期满后一定期间内不得担任公司董事、监事、经理，不予注册 医师，不得担任证券交易所负责人等规定。例如，公司法第5 7 条规定： “因犯有贪污，贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会主义经济秩序罪， 被判处刑罚，执行期满未逾5 年的不得担任公司的董事、监事、经理”；证 券法第1 0 1 条规定：刁等公司法第5 7 条规定的情形或者下列情形之一的， 不得担任证券交易所的负责人：( 一) 因违法行为或者违纪行为被解除职务 的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事， 经理，自被解除职务之日起未逾五年；( 二) 因违法行为或者违纪行为被撤 销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构的专业人员，自被撤销 资格之日起未逾五年” ( 三) 对我国前科制度的评价 1 对刑法规定的前科报告制度的评价 我国( ( 刑法第1 0 0 条规定：僦受过刑事处罚的人，在入伍、就业 的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”此即 学界通称的前科报告制度。 对我国前科报告制度的设立，有学者表示赞同，理由有以下几种： 第一，前科报告制度是为了防止有前科的犯罪分子混入部队以及其他 单位，有效地预防犯罪。现实生活中出现的许多曾受过刑事处罚的人，由 于接受他们入伍、就业的部队、单位没有清楚地掌握这些被录用人员刑事 方面曾受过处罚的情况，不能对他们进行有效地教育、监督，以至于对其 中那些屡教不改的人再犯罪时不能有效地进行防范，给接收的部队，单位 以及社会造成了不可挽回的损失。 第二，前科报告制度体现了对罪犯在政治上和道义上的谴责刑事处 罚可以使罪犯的利益和权利受到不同程度的剥夺，同时，也表现了国家对 罪犯在政治上和道义上应受的谴责对罪犯利益和权利的剥夺，是有期限 的，而政治上、道义上谴责的影响却远远超过他的刑期。这种政治上、道 义上的谴责就需要以犯罪记录的形式体现出来，而前科报告制度就是一种 变相的记录。 第三，前科报告制度便于刑法总则与分则的协调为了保证人民军队 的纯洁性和国家机关选拔到优秀的公务员，我国的兵役法和公务员条例对 征兵和招t 次公务员的条件及工作程序都作出了明确的规定不仅如此，修 订后的刑法第3 7 4 条规定：“在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情 节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3 年 以上7 年以下有期徒刑。”第4 1 8 条规定：“国家机关工作人员在招l l j 公务 员学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。”为 了保证合格的兵员、公务员应征入伍或应招进入国家机关，有关单位的工 作人员有权利也有义务了解应征或应招人员是否受过刑事处罚。这样，修 订后的刑法将如实报告入伍、就业前是否受过刑事处罚作为公民的一项义 务，能够使刑法总则与分则相互协调。 。陈兴良主编：新旧刑法比较研究北京t 中周人民公安大学出版社，1 9 9 8 年敝，第2 0 1 页 。李淳、王尚新主编；中国刑法修订的背景与适用北京：法律出版社，1 9 9 8 年版，第9 6 页 。刘家琛主编： 新刑法条文释义，北京：人民法院出版社，1 9 9 7 年版，第3 7 1 3 7 2 页 。陈兴良主编：新旧刑法比较研究 ，第2 0 0 页 5 但也有很多学者对我国前科报告制度的设立提出了质疑。侯国云教授 就认为该制度存在三个问题：是只有命令陛规范，没有惩罚性规范，从 而使规定变得毫无意义；二是对如实报告者的处理，将陷入两难境地；三 是没有规定解决矛盾的办法。 笔者认为，侯国云教授球亥制度的评价无疑是中肯的此外，该制度 还存在以下不足： 第一，该规定隐含着对罪犯的歧视，违背宪法及有关国际公约规定的 精神。平等权是宪法规定的最基本的公民权利，作为公民不应因种族、民 族、性别、年龄等而受到歧视。公民的权利或资格因犯罪依法定程序可以 限制或剥夺，但犯罪人刑满之后就应恢复到与未犯罪公民平等的状态，而 不能与没有犯过罪的人区别对待。国际劳工组织1 9 5 8 年6 月2 5 日通过的 关于就业及职业歧视的建议书对嚆乏_ 视”限定如下：馑于种族、肤 色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别排斥或特惠， 其后果是取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”经济、社 会、文化权利公约第2 条第2 项规定：“本公约缔约国承允保证人人行使 本公约所记载的各种权利，不因种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或 其他主张、民族本源或社会阶段、财产、出生或其他身份等等而受到歧视。” ( ( 刑法第1 0 0 条虽然没有直接规定歧视，但它助长了歧视的存在，是一 种隐性、变相的歧视规定，违背有关国际公约规定的精神。 第二，该规定不利于犯罪的预防根据我国的实践经验，勰决出狱人 的就业问题是出狱人保护的重点，不论何时何地都不能掉以轻心，在观念 上有所动摇，在行动上有所松懈。就业是犯罪人首先需要解决的问题， 它关系到人的生存。要求犯过罪的人在就业时报告自己的前科，固然对单 位有利，却无疑断绝了有前科者的就业之路于是，有的前科者为了生存 不得不撒谎、隐瞒自己的前科。这一制度设立的结果，不仅不能降低犯罪 率，反而可能把犯过罪的人逼上重新犯罪的道路，其社会效果不是社会得 到保护，而是社会信用的丧失和人性的扭曲 第三，该规定背离世界刑法发展潮流。当今世界上大部分国家在刑法 中规定了复权、消除犯罪记录等前科消灭制度，而我国不但无复权和消除 犯罪记录的规定，反而强加有前科者报告前科的义务，显然有悖世界刑法 。侯圉云、白岫云：新刑法疑难问题解析与适用。北京：中国检察出版社，1 9 9 8 年版，第1 7 4 1 7 5 页 。邵名正主编：监狱学，北京：法律出版社。1 9 9 6 年版，第2 9 8 页。 6 向宽缓、文明方向发展的潮流 五对其他前科规定的评价 笔者认为，出现于我国非刑事法律、司法解释和行政法规中的前科规 定存在着制度内容不完整、制度功能失衡、与保护性法律制度相冲突等问 题 ( 1 ) 制度内容不完整 在我国刑事法律中，既没有前科的概念界定，又无前科消灭的规定 尽管“前科”已经出现在司法解释和行政法规中，但前科是否具有刑法意 义上的法律性质，其范围如何界定，制约、监督机制是什么，均没有统一 规定。比如，治安处罚、劳动教养、缓刑、免于刑事处罚及其他行政处罚， 是否属于前科；前科隐瞒未报，如何处理；等等。此外，只有前科内容的 规定，不存在前科消灭的规定，制度不完整，由此带来的后果是，当事人 一旦有前科，便将终生贴上“罪犯标签”，并承受由此而来的人格歧视。 ( 2 ) 制度功能失衡 有关前科法律后果的规定，突出了对有前科者在法律上的报应和道义 上谴责的功能，却忽略了刑罚的教育、感化、挽救和对犯罪人的再社会化 改造功能，从而使这部分人回归社会后，不仅在精神上受到公众舆论的压 力，在生存习乇晓中也受到限制，容易造成该犯罪人生存和人格尊严的毁灭、 情感的扭曲，使其重新走上犯罪道路 ( 3 ) 与保护性法律制度相冲突 中华人民共和国未成年人保护法第4 4 条从法律保护的角度规定： “人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除 收容教养或者月民刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视”而 2 0 0 2 年国家教育部关于做好2 0 0 2 年普通高等学校招生工作通知第1 部 分规定“因触犯刑律而被追诉和正在服刑者，”不得报名”，取消了刑事污 点者的考试资格第4 部分规定有违反社会治安条例，或其他刑事犯罪 行为的”，嘱于思想政治品德考核不合格? ，限制了刑事污点携带者考生的 录取诸如此类法律与行政部门规章冲突的条文很多，造成了现行条文上 的保护”与实际生活中的锶罚”和不公平待遇”之间难以协调的矛 盾，必然对有前科者产生一系列消极影响和不利法律后果。尤其对于未成 年人来说，因一时过错而误入歧途，重新步入社会后，如果没有及时恢复 和保护其法律人格地位，对其教育改造的成果也就无法巩固。 国外前科消灭制度的基本内容 在国外刑法中，有关前科消灭的提法不尽一致，或者称为复权( 除法 国外，复权并不等于前科消灭) ，或者称为刑罚失效，或者称为注销记录， 或者称为前科消灭。总之，它们都是指曾被定罪或者是判刑的人，在具备 法定条件时，由国家通过法定程序强制消灭前科所赋予犯罪人的法定后果 的一种制度。 ( 一) 前科消灭的条件 概括起来，各国立法关于消灭前科的具体条件大体e 者隐括以下几方 面的内密 1 前科消灭的先决条件 各国立法关于前科消灭的先决条件，都是行为人受到有罪宣告或刑罚 已经执行完毕( 包括因特赦刑罚得到免除或刑罚已经完成时效) 这一要件 符合韵科消灭的本质，因为前科消灭的是前科对行为人带来的后遗影响， 而不是消灭没有执行完毕的具体刑罚 五前科消灭的时同条件 前科消灭必须是刑罚执行完毕或被赦免后经过一定时间方能进行，而 时间的长短往往是与罪行的轻重相适应例如，英国9 1 9 4 7 年前科消灭法 规定：原来被判处罚金的，需经过5 年；原来被判处6 3 0 个月监禁者， 需经过1 0 年青少年犯罪的，需经过7 - 1 0 年被判处轻微刑罚的，需经 过i 年。”( 波兰刑法典第1 1 1 条规定：绷民完剥夺自由刑之日起，经过 1 0 年的；从月院限制自由刑之日起经过5 年的，均视为前科的消灭”( ( 俄 罗斯联邦刑法典) ) 第8 6 条期定：在下列情况下前科消灭：第一，判缓刑 的人，考验期届满；第二，被判处比剥夺自由更轻种类刑罚的人，服刑期 满后过1 年第三，因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑 期满后过3 年；第四，因严重犯罪而被剥夺自由的人，服刑期满后过6 年； 第五，因特别严重的犯罪被判剥夺自由的人，服刑期满后过8 年” 3 前科消灭的实质条件 前科消灭的实质条件是指有前科者在法定时间内的表珊隋况。各国一 般都将有前科者在法定时间内不再犯新罪和表现良好作为消灭前科的实质 条件。俄罗斯、阿尔巴尼亚、朝鲜、蒙古，韩国、日本、法国等都以是否 重新犯罪作为前科消灭的首要要件所谓嘶罪”，既包括与前罪陛质不同 之罪，也包括与前罪性质相同之罪。所谓嚷现削妒，_ i i 殳是指以下几种 情况：是能够积极履行法院所指定的民事义务，如尽力赔偿因自己的犯 罪行为对国家或公民所造成的经济损失，支付罚金，交纳诉讼费用等；二 是能够以诚实的态度，努力劳动，依靠自己的劳动收入或合法财产获得生 活费用，赡养和【抚养家庭成员；三是模范地遵纪守法，以自己的实际行动， 证明其确实已得到烈造 4 前科消灭的限制条件 各国一般规定犯某种罪行或受某种刑罚处罚的人不得消灭前科从罪 行看，有的国家规定禁止对国事罪和严重刑事犯罪消灭前科，如( ( 匈牙利 刑法典第7 0 条第2 款规定：巩因违反管理秩序的犯罪( 国事罪) ，以及 军职犯罪与侵犯劳动人民利益的犯罪而被判刑的人，法院不得消灭其前 科。”但大多数国家的刑法，都无此种限制；从刑罚来看，有的国家规定前 科的消灭只适用于处刑较轻的犯罪人，对于重刑即使刑罚执行完毕，也不 能消灭前科，如英国前科消灭法规定，对终身监禁和超过3 0 个月监禁 者不能消灭前科 ( 二) 前科消灭的程序 关于消灭前科的程序，各国法律规定的做法大体是：首先，由具有前 科的人提出申请，前科人死亡时，则由其配偶、直系卑血亲或直系尊血亲 提出，没有配偶或直系尊、卑血亲的，可以由所在单位或团体提出。并且， 申请者应当证明在其完成前科消灭时效内，没有受到任何重罪，轻罪之判 决，其行为就消灭前科的条件而言，无可指责；其次，提交法定的机关， 按照国际匕通行做法，将申请交呈作出最终判决的法院；最后，由法院在 一定期限内，根据前科人在法定期间内的表现、生活状况、社会地位等， 进行全面衡量后，认为撤销前科对社会没有危险陛，且有利于犯罪人在社 会上继续改造时，即宣告注销有罪或处刑的判决。但是，如果在撤销前科 后，发现在法定期间内犯有新罪，需要追究刑事责任，或者具有其他不能 撤销的理由时，法院可以重新恢复其前科，宣布原来消灭前科的决定归于 无效 ( 三) 前科消灭的后果 根据各国关于前科消灭后果的规定，前科消灭后，曾受过有罪宣告或 被判处一定刑罚的人，在法律地位上不再被视为曾经犯过罪和受过刑罚处 罚，司法机关的有关刑事档案被注销，其他机关有关该人的相应档案记载 也被注销具体说来，前科消灭之后，将对当事人产生一系列积极的法律 后朱 其一，恢复因其前科而丧失或被限制的政治权利和民事权利至于恢 复权利的具体范围，各国法律规定有所不同。例如，瑞士刑法典所规定 恢复权利范围包括：恢复担任公职之资橇恢复亲权及监护人的资格撤 销禁止执行职业营业，商业行为的处分，但( 罗马尼亚刑法典第1 3 3 条作了相反的规定，“复权不包括因犯罪而被解除之职务，恢复服役或返还 最后服役部队复权同样也不对保安措施发生影响，但禁止进入某些公共 场所的保安处分除外” 其二，前科一经消灭，就应当将其视为没有犯罪或没有受过刑罚处罚 的人，在其重新犯罪时不能再将前科作为再犯或累犯的条件，予以从重处 罚 其三，前科一经消灭，任何单位或者个人不得以当事人曾经犯罪为由， 对其就业、就学、担任公职等采取歧视待遇，当事人因为前项犯罪记录而 遭受到企业、事业靴、机关，团体、社会鲴织或个人不公正待遇的，有 权提起诉讼，以保护自己的权利 三，韵科消灭的根据 前科记录的无限期存在，带来了很严重的负面效应，它使犯罪人长期 被摒弃于社会正常生活之外，半强迫地成为社会正常秩序的对抗者，甚至 可能最终再次犯罪。正如标签理论”所指出，糍以如此喧噪和引入注 目的形式宣告犯罪人的前途，以致他和社会承认判决是确定的记述，他意 识到自己是犯罪人，而社会希望他生活得与其名声相配，如果他不按其名 声生活，社会就不会信任他一个人在这种公共看法的压力下要想维持 良好的自我形象是极为困难的。即使在其特定案件中没有使用严厉刑罚， 他也可能形成对官方制度的敌视态度，这就可能增加他在将来反社会 行为的可能性”。在这种情况下，作为项刑事范畴的法律制度一一前科 消灭在1 7 世纪后半叶的法国诞生了。前科消灭制度的确立，是刑罚目的观 由报应论转向防卫论的一个重大变革，是近现代刑事政策发展的直接产物， 在现代已成为许多国家刑罚制度的组成部分，它的产生有其天然的正当性 根据 ( 一) 前科消灭的哲学根据 辩证唯物主义认为，物质世界处在永不停息的运动中，一个有前科的 人和世界的其他物质一样，也处于变化与发展之中，因而也是可以改造的 前科制度强调前科人的犯罪历史，在一定程度上是对前科人的可改造陛的 一种否定，因而对前科制度在理论根据上的这种先天不足，有必要通过相 应的前科消灭制度加以校正 前科消灭制度符合马克思主义辩证法的否定之否定规律的要求。犯罪 人犯罪，国家对其定罪科刑，施以刑罚是对犯罪行为的否定。刑罚执行完 毕，通过前科消灭制度，恢复犯过罪的人被剥夺的权利和资格，同时设置 更生保护制度，给予帮助，使其复归社会，过上正常人的生活，这又是对 刑罚的否定。它含有否定刑罚的精神。第一次否定给犯罪人造成的不利和 痛苦，对其以后的复归社会造成了障碍。正是通过前科消灭制度予以第二 次否定，使犯罪人在刑满之后才恢复了常态，达到了平衡。 。 美 d 斯坦利艾兹思、杜格a 蒂默：犯罪学，谢正权等译，北京：群众出版社，1 9 8 9 年舨，第 5 3 页 o 林纪东：刑事政策，台北。田立编译馆，1 9 6 9 年版，第3 7 6 页 1 1 ( 二) 前科消灭的犯罪学根据 犯罪学通常被视为关于犯罪原因的科学犯罪学有关犯罪原因理论的 基本价值就体瑚在犯罪原因与预防犯罪的对策上作为刑事犯罪学派的代 表，菲利认为，q 巳罪是多种原因的结果，这些原因总是连成一个复杂的网 络，尽管如此，通过认真的研究，这些原因还是可以查明的”。无论哪种 犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的自然心理机制和生理 状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因 素相互作用的结果。德国刑法学家李斯特则提出了犯罪的两个原因，即个 人因素和社会因素，并且，他更加强调社会因素对犯罪发生的作用。他认 为，经济环境( 如失业、低工资、贫困) 是培养犯罪的最大基础，也是个 人遗传素质所以