（刑法学专业论文）刑法解释体制及其相关问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 刑法的适用过程，就是将共性的刑法条文与个性的具体案件达成一定程度的重合的 过程，其间需要对刑法条文的含义进行阐释，因而此过程也就是刑法的解释过程刑法 解释的种类多样，一般可分为立法解释，司法解释和学理解释，其中前两者属于有权解 释，具有法律上的约束力。学理解释虽在刑法适用中有一定意义，但由于其不被纳入法 律规定，不具有法律约束力，我们在此暂不予考虑目前颇受瞩目且争议众多的仍是立 法解释和司法解释方面的问题，这两种法律规定的有权解释形成我国刑法解释的二元体 制在这一体制下存在着众多问题和冲突，表现在：刑法立法解释与刑事立法的冲突， 刑法司法解释对刑事立法的突破，刑法立法解释与刑法司法解释的冲突这些冲突问题 困扰着刑事司法实践，究其原因有两个直接原因是在我国立法中刑法立法解释与司法 解释之间的界限不明，不足以区分并正确有效地实现其各自的职能；体制原因是基于我 国对法律解释权的不准确的定位，即法律解释权的二元分立 随着法律解释学的兴起，在经历7 三次转向后，法律解释更加关注解释者本人刑 法解释也随之经历着发展刑法解释的权力分配、权力内容、操作场合、操作立场等方 面都有所变化和进步在以立法权为中心的制度设计，以司法权为中心的制度设计以及 在立法权与司法权之间划分相对明确的界限，这三种制度设计中，找到法律解释的正确 定位，重构刑法解释体制就成为必要，即须在司法权中心立场下考查刑法解释及其体制 在明确了刑法解释体制应采取的立场和制度设计后，接下来要面临的就是这一体制 下刑法解释的限度问题和刑法解释所需的内在规制刑法解释限度问题实质上是为司法 判决找到合法性根据，即保证刑法解释活动能够正确适用刑法并找到合法的裁判结果 刑法解释的限度应以社会公众所能认识的行为规范的范围为标准，并在罪刑法定原则界 定的空间内遵循这一基本原则的价值内涵进行解释活动当然，在这一限度的适用中， 也要明确与类推制度不同，类推思维是刑法解释活动中重要的思维方式；以罪刑法定原 则的谦抑的一面来制约扩大解释怎样使刑法解释能够遵循我们确定的限度呢? 这就需 要对刑法解释进行规制，规制可以分为内外两方面，但归根结底是通过内在发生作用的， 山东大学硕士学位论文 在此我们只探讨内在规制。因为刑法解释无法傲到价值无涉，解释者的价值观念会对解 释活动及结果有着重要影响作用，因此应以解释者对法律文本的尊重作为刑法解释的内 在依据，并结合罪刑法定原则对解释者的价值取向进行引导和规制 2 关键词：刑法解释二元体制冲突重构规制 妇娟 硼k 巧 山东大学硬士学位论文 t h ep r o c e s so fa p p l i c a t i o no fc r i m i n a li t e m si st oc o m b i n et h ec o m m o nc r i m i n a lr u l e s w i t hr e s p e c t i v ec i s c s li nt h ep r o c e s s ，t h em e a n i n g so f t h ec r i m i n a li t e m sn e e dt ob ei n t e r p r e t e d , s ot h ep r o c e s so f a p p l i c a t i o ni sa l s ot h eo o f i n t e r p r e t a t i o - o f t h ec r i m i n a li t e m s t h e r ea 托 v a r i e t i e so fi n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a w , w h i c h 啪b ed i v i d e dg e n e r a l l yi n t ol e g i s l a t i v e i n t e r p r e t a t i o n , j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dt h e o r e t i c a li n t e r p m a t i o n , i nw h i c ht h et w of o r m e r s b e l o n g st op o w e r f u li n t e r p r e t a t i o nw i t hl e g a le f f e c t sa n dt h el a t t e rh e r ew i l lb ead i s m i s s a ld u e t oi t sh a v i n gn oe f f e c t s , t h o u g hi th a sc e r t a i ns i g l l i f i e a n e ei nt h ea p p l i c a t i o no f c r i m i n a ll a w s n o wt h eo u t s t a n d i n gb u tc o n t r a d i c t o r yq u e s t i o ni sa l s ob e t w e e nl e g i s l a t i v ei n - - o na n d j u d i c i a li n m p r e t a t i o n , w h i c hf o r m st h ed u a l i s t i cs y s t e m so fo u rc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n s i n t h i ss y s t e mt h e r ea 弛m a n yc o n f l i c t s , f o ri n s t a n t l y , , t h ec o n f l i c tb e t w e e nc r i m i n a ll e g i s l a t i v e i n t e r p r e t a t i o na n dc r i m i n a ll e g i s l a t i o n , t h eo n eb e t w e e nc r i m i n a lj u d i c i a li n - - o na n d c r i m i n a ll e g i s l a t i o n , t h eo n eb e t w e e nc r i m i n a ll e g i s l a t i v ei n t e r p r e t a t i o na n dc t j l l l i n a lj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n t h e s ec o n f l i c t sm a k eg r e a tp u z z l e si nt h ej u d i e i a lp r a c t i c e , a n dt h el e l l s o no f t h e - 辩c o n f l i c t s 锄b ed i v i d e di n t ot w of a c t o r s , t h ed i r e c to n ea r i dt h es y s t e m i c0 1 1 t ：t h ef o r m e r o f i g i n a t e sf r o mt h en o t - c l e a rd e f i n i t i o n sb e t w e e nc r i m i n a ll e g i s l a t i v ei n t e 删o na n d c r i m i n a lj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nr e s u l 吐a gi nt h eu n d u e 削f i l l i n gt h e i r n c tf u n e t i o m , a n dt h e l a t t e rc o n l c sf r o mt h ei n a c c u r a t eo r i e n t a t i o no i lt h ep o w e ro fl e g a li n t e r p r e t a t i o n , i e 。t h e d u a l i s t i cs e p t t i a t i o n so f i t w i t ht h er i s eo f l e g a lh e r m e n e u t i ea n da f t e ru n d e r g o i n gt h et h r e et r a m i t i o no f i t , t h el e g a l i n 嘴t i o np u t s n l o r c e m p h a s e so nt h ei n t e q ，r e t e r i t s e l f i na c c o r d a n c ew i t ht h e d e v e l o p m e n t , c r i m i n a li n t e r p r e t a t i o na l s oh 勰c h a n g e sa n dl n o g l 汜 s s e si ni t sd i s l r i b u t i o na n d c o n t e n t so f t h ep o w e l , t h ec i r c u m s t a n c ea n d s t a n d p o i n to f p r a c t i c e i ti sn e c e s s a r y t ol o c a t et h e r i g h to r i e n t a t i o no fl e g a li n t e r p r e t a t i o j aa n dr c e o l l s t r u e tt h es y s t e mo fl e g a li n t e r p r e t a t i o n b e t w e e nt h et h r e ed i f f e r e n ts y s t e m i cd e s i g n sa sf o l l o w e d , t h eo n ef o c u s i n go nt h el e g i s l a t i v c p o w c l r , t h eo i i cf o c u s i n go i lt h ej u d i c i a lp o w e ra n dt h eo m 燃r e l a t i v e l yc l e a rd e f m i t i o m b e t w e e nt h e m , a n do u i c h o i c ei st h a tw es h o u l ds t u d yt h ec r i m i n a li n t e r p r e t a t i o na n di t s s y s t e mu n d e rt h es t a n d p o i n to f t h ef o c u s i n go n j u d i c i a lp o w e r a f t e rc l e a r i n gt h es t a n d p o i n ta n ds y s t e mt h a tw cs h o u l dh a v e , t h en e x tw o r ki st od e f i n e t h el i m i t a t i o na n di n n e rr e g u l a t i o nt oc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n t h el i m i t a t i o no fc 血l i b a l i n t e r p r e t a t i o ni s , i ne s s e n c e , t of i n dt h el e g i t i m a t eg r o u n df o rj u d i c i a ld e c i s i o n , i e ，t o g t m r a n t c et h ej u d g et om a k ed u ei m p l i c a t i o no fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o na n df i n dt h el e g i s l a t e d e c i s i o n s t h el i m i t a t i o no f c r i m i n a li n t e r p r e t a t i o ns h o u l db ed e f i n e dw i t h i nt h eb e h a v en o r m s r e c o g n i z e db yt h ep u b l i c ，a n db ei n t e r p r e t e dw i t h i nt h el i m i tb yt h ep r i n c i p l eo fl e g a u t ya n d i t sv a l u es i g n i f i c a n c e o fc o u r s e , d u r i n gt h ep r o c e s so f a p p l i c a t i o n s ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e n c r i m i n a li n t e r p r e t a t i o na n da n a o g i c a ls y s t e ms h o u l db em a d ek n o w n a n a l o g i c a lt h i n l 【i i l gi s t h ei m p o r t a n tt l a n k i i l gw a yi nc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n ；w ec a nl i m i tt h ee x p a n d e di n t e r p r e t a t i o n b yt h er e s t r a i n so fp r i n c i p l eo fl e g a l i t y h o wt om a k et h ec d m i n a li n t e r p r e t a t i o nf o l l o wt h e l i m i t a t i o n sw el a i do u t ? t h e 跚塔w e fi st or e g u l a t ci t t h er e g u l a t i o nc a nb ed i v i d e di n t ot w o f a c t o r s , t h ei n n e ro u ea n dt h eo u t e ro n e w eo n l ye x p l o r et h ei n n e rr e g u l a t i o nh e r e , b e c a u s e t h e i n n e r o n e h a s t h e u l t i m a t ee f f e c t t h e i d e a o f v a l u e f i e e d c a n n o t b er e a l i z e d i n t h e p r a c t i c e o f c r i m i n a li n t e r p r e t a t i o na n dt h ev a l u ei n t e n t i o n so f t h ei n t e r p r e t e r sw i l lh a v eg r e a ti n f l u e n c e o nt h ep r a c t i c ea n dr e s u l to f i l l 钯印诧t a t i o 儿s o , w es h o u l dr e g a r dt h er e s p e c tt ol e g at e x to f i n t e r p r e t e ra st h ei n n e rg r o u n do fc r i m i n a li n m p m a t i o n , a n di n d u c ta n dr e g u l a t et h ev a l u e c h o i c eo f t h ei n t e r p r e t e r sw i t ht h eh e l po f p r i n c i p l eo f l e g a l i t y k e yw o r d s ：t h ed u a l i s t i cs y s t e m so fc r i m i n a li n t e r p r e t a t i o n , c o n f l i c t , r e c o n s t r u c t , r e g u l a t e 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标嚼本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名：斗 e l期：型三上- 隧 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：赵立j 卜导师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 刖罱 法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远，但人们对法律解释的认识和研 究却不象对法律的研究那样繁荣，然而，法律解释从未离开法律研究者的视野，因为法 律解释较大程度地构成法律研究内容的一部分，对任何法律的研究也不能绕过法律解释 问题2 0 世纪6 0 年代以来，法律解释的研究意义凸显，法律解释学获得了长足的发展， 人们逐步认识到无论立法多么详尽和完备，在适用时都是需要法官( 法院) 解释的法 律解释学经历了三次转向，从第一阶段侧重于对立法者原意的研究，发展到注重对法律 文本本身内容的研究，到现在的将视野锁定在对解释者本人身上，法律解释不再仅是一 门技术方法，更是使法律规范得以从法律制度中活化到司法实践中具体案件上的必经之 路，即法律解释赋予了僵化的成文法以生命两大法系国家对法官自由裁量权的尊重和 运用，一定程度上反映了其对法律解释重要性的认识使它逐渐跳出了绝对禁止法院和法 官解释法律的囚笼而在我国的刑事司法实践中，刑法解释权被赋予全国人大常委会、 最高人民法院和最高人民检察院，并形成以刑事立法解释为主，辅之以刑事司法解释的 刑法解释二元体制，在此种体制下，刑法解释权不是司法权的应有之义，而是被当做一 项单独的权力，被分别赋予了最高立法机关和最高司法机关，其中还包括了最高人民检 察院，并在效力上区分了等级，规定立法解释的效力高于司法解释归根结底，我国在 对法律解释的定位上存在偏差，正是这种偏差，使现今的刑法解释体制存在众多的弊端 和冲突，一定意义上这些弊端和冲突也是这种体制所派生的，要解决这些问题，不是单 纯地以刑法解释的主体、基本思想、基本原则及限度等角度，这些讨论和研究都是在目 前的体制框架内展开的，很难真正触及问题的关键我们应该从对法律解释的定位出发， 对现今的刑法解释二元体制本身进行分析和反思，挖掘体制存在的问题及其原因，在此 基础上提出建立以司法权为中心的刑法解释体制的构想，进而讨论新的刑法解释体制下 解释活动的限度和规制问题，以期为中国刑法解释体制的完善尽一份微薄之力。 山东大学硕士学位论文 第一部分现行体制下的刑法解释问题 刑法解释活动中出现的问题，日益引起了理论界和司法实践界的关注，要正确分析 这些问题，总结问题的表现，寻找原因所在，都是应列入研究视野的下面将从目前我 国对法律解释的规定入手，展开对目前刑法解释的二元体制及其存在的冲突的探讨 一、目前我国的刑法解释二元体制 ( 一) 关于法律解释的法律规定 我国当前法律解释体制的基本构架，是按照全国人大常委会1 9 8 1 年6 月通过的关 于加强法律解释工作的决议 构建的，该决议明确规定：“i 凡关于法律、法令条文本 身需要进一步明确界限工作或检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高 人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解 释或决定”在2 0 0 0 年通过的立法法) 中，并没有立法解释与司法解释的分类，而是 统一的称为法律解释关于法律解释，立法法) 第四十二条第二款作了详细规定：“法 律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：( 一) 法律的规定需要进 一步明确具有含义的；( 二) 法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”我 国刑法解释的体制也是在这一基本框架下建立起来的 ( 二) 刑法解释的二元体制 在我国目前的刑法适用过程中，立法解释和司法解释是法律解释在刑法中的具体运 用，并且共同组成刑法有权解释 1 、刑法立法解释 刑法立法解释是指立法机关对刑法的含义所作的解释刑法立法解释的主体是立法 机关，即有刑事立法权的立法机关，根据宪法和关于加强法律解释工作的决议 及立 法法 关于立法解释的规定可知，刑法立法解释的工作是由全国人大常委会承担的 对于刑法立法解释的形式有广义和狭义两种理解。广义的刑法立法解释形式可分为 解释性法规和补充性规定关于狭义的刑法立法解释形式，不同的学者又不同的观点 有的学者认为，狭义的刑法立法解释形式包括解释性条款和解答，而有的学者认为狭义 的刑法立法解释形式只是立法机关对适用刑法中的疑难问题作出的解答或者决定而不 山东大学硪士学位论文 包括刑法条文本身所包含的解释性调控，更不包括以补充规定形式所作出的立法规定 o 关于立法解释地位的观点有：主导说，取消说，限制说 ( 1 ) 主导说，主张此种观点的学者首先对刑法立法解释和刑法司法解释的概念进 行了重新界定认为所谓刑法立法解释就是指全国人大常委会就刑法条文所作的一般的 解释性规定。它的特点是普适性、抽象性和立法性，刑法司法解释则是指最高司法机关 就具体案件的决定、裁定或判决的法律依据所作的说明。或者是对具体案件如何适用法 律所作的解释，其特点是个案性、具体性二者在解释主体、适用范围、法律效力和解 释性质等方面均有明显差异主张该观点的学者认为，立法解释之存在是罪刑法定原则 的当然要求。立法解释能解决刑法适用中的实际问题，因此，从维护罪刑法定原则的角 度出发，应当肯定并强化刑法立法解释在刑法解释中的地位。 ( 2 ) 取消说，主张立法解释完全属于立法范畴，认为应当在我国的法律解释中取 消立法解释其理由除了认为立法解释属于立法范畴之外主要还有以下理由；第一， 由最高权力机关对法律进行解释，将导致立法者与解释者角色的混同，不符合现代法治 国家立法、司法泾渭分明的国家权力构建原则，而且立法解释会使法律的客观性和可 预测性受到质疑第二，从立法解释的内容来看，对法律所作的。补充规定”本身属于 立法，而不属于法律解释，其他形式的立法解释如对。法律条文本身需要进一步明确界 限”所作的解释，与司法解释实质上难以区分第三，立法解释与刑法的不溯及既往有 着矛盾：最后，立法解释会影响法律的普适性、适应性受到破坏o ( 3 ) 限制说，主张在我国刑法适用过程中，无论是刑法立法解释还是刑法司法解 释的过多都会给对刑事立法权造成冲击，应该都予以限制 上述三种观点基于对立法解释的不同理解，同时也反映了当前对法律解释的认识有 众多分歧，从而对法律解释权是否也归属于立法机关有了肯定或否定的的解答解决这 些分歧的唯一途径就是明确法律解释的涵义，明确法律解释权和司法权的属性这一点 我们将在下面的论述中一一展开 2 、刑法司法解释 司法解释是指司法机关对刑法的含义所作的解释 胨兴怠著。奉律刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版第荔页 。参见事国如：t 立法解释必要论 藏法商研究2 0 年第5 期 陈爵琴：质疑立法解释蒹为法律解释正名。奠法掌论坛 2 0 0 2 年第3 期 参见陈斯喜ti 论立法解释制度的是与季及其饱 ，囊中田法学1 9 9 8 年第3 期 、 、山东大学颈士学位论文 对于司法解释的作用，普遍认为司法解释有利于刑法的正确适用，有助于在司法实 践中统一对刑法条文的适用，并显示立法与司法的关系，即一方面指导司法，同时又通 过司法活动为进一步立法提供实践经验，从而适应复杂多变的社会生活。具体来说，第 一，司法解释可以克服刑法典的瑕疵，使条款设置适当且周密，用语更精确；第二，司 法解释可以克服刑法典的模糊性，有效地统一法律适用，避免地区之间、法院之间司法 上的过大差别，保证罪刑相适应原则得以较好地实现；第三，司法解释可以克服刑法典 的滞后性司法解释可以在保持刑法稳定性的基础上，在立法规定限度内，对罪刑关系 作出。量”的调整，进而协调刑法与社会发展，同时也为立法变革做好准备，使社会公 众不致因刑法变革而导致观念上的巨大变动，保持刑法的连续性o 在刑法领域，关于司法解释的主体归属，理论上存在争论，根据1 9 8 1 年关于加 强法律解释工作的决议 的规定，司法解释权被赋予最高人民法院和最高人民检察院。 这也是我国具有本土特色的司法体制在法律解释问题上的具体表现但由于这两个机关 的职能的不同，其工作性质和任务也必然不同从而对同一事实和法律进行观察的角度 也会有所不同，这必定会影响对同一法律的理解，导致两个解释主体在相同情形之下对 同一解释对象做出不同的解释，o 即出现审判解释与检察解释的冲突例如，对国家工 作人员的职务犯罪，最高人民检察院将之定为职务犯，最高人民法院则定以身份犯再 如，对罪名的解释，两高的解释也不统一争论的本质问题在于刑法解释权与司法权的 关系，即刑法解释权是一项单列的权力还是司法权的应有之义在我国目前的司法体制 中，检察制度有一定的独特性，口即司法机关包括审判机关和检察机关，检察机关承担 控诉职能和法律监督职能，在其他国家检察机关的崇高地位已经受到越来越多的质疑 因此我们也要考虑到。首先，在司法实践中检察院承担控诉职能，而没有处理刑事实体 问题的权力，那么检察院的刑法解释权就没有合理合法根据；其次，检察院的法律监督 职能使刑事司法程序中的控辩平衡面临挑战，甚至可能会损害我国法院和法官本来就很 微弱的独立性；最后，由最高人民法院和最高人民检察院共同享有刑法司法解释权，往 往会导致政出多门、令出多门，不利于法律的协调统一综合以上观点，笔者赞同检察 机关不应该掌握司法权，而应由裁判者即审判机关享有司法权，而刑法解释权是司法权 的组成部分，是不可以被分离出来的，因此笔者倾向于废除最高人民检察院的司法解释 与乳以田现一一一一 一一一一一 一一一一 山东大学硕士学位论文 权 还应注意到，1 9 8 1 年关于加强法律解释工作的决议 颁布以来，众多的机关虽 不具备司法解释主体资格，但仍参与到了司法解释的制定中其中有国家立法机关下属 的工作机构，如全国人大常委会法制工作委员会；有国家的行政机关，如公安部、司法 部、国家安全部这尤其体现在一些针对刑事诉讼中问题的解释上，如1 9 9 8 年最高人 民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委 员会联合发布的关于 实施中若干问题的规定，2 0 0 3 年 最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的关于适用简易程序审理公诉案件的若 干意见 ，这种无刑法司法解释主体资格的机关越权参与司法解释制定的做法，造成解 释权的扩大化，极大的损害了刑事法制的严肃性和权威性，应加以规制 二、刑法解释二元体制中存在的冲突 5 我国目前的刑法解释的二元体制内部存在一系列的问题和冲突，从而造成一些弊 端具体表现在： ( 一) 刑法立法解释与刑事立法的冲突 立法解释得以确立的理由与两个基本依据密切相关：一是。立法归立法，实施归实 施”，这种观点认为之所以要确立立法解释，是因为它具有不同于实施者解释的独特内 容，即它所要解决的问题是实施者解释无法解决的问题；另一个是。有权制定法律，就 有权解释法律”这种主张认为立法者比实施者更有资格解释法律，因此，即使立法解 释没有自己独特的内容，它也有存在的必要，因为只有他最知道法律的原意 刑法立法解释是由立法机关作出的，主动性较大，且具有法律效力，在某种意义上。 刑法立法解释本身也具有一定的刑事立法的性质比如对一些刑法条文修改起来较困难 ( 立法机关工作繁重。而立法程序又要求很高) ，但不修改又不能适用形势发展的需要， 这时，刑法立法解释就成为备用手段但是，必须认识到在我国目前的制度设计上，刑 法立法解释与刑事立法还是有不同的，立法是创制规则的行为目的在于为社会创立一 套行为准则刑法解释则是理解( 包括分析、说明) 规则的行为目的在于准确地把握 法律的含义从刑法法律文本确定的规则中寻找解决刑法适用中具体案件的依据o 尤 。因此在本文倡导的司法中心主支下的司法机关就仅指审爿机关，印法院 参见张志铭著，法律解释操作分析 中国政法大掌出版社1 9 9 8 年版。第2 4 5 页 参见陈斯喜，论立法解释制度的是事及其他t 中国法学 1 9 9 8 年第3 期 山东大学硕士学位论文 为重要的是刑法立法解释是一种抽象法律解释，解释者在解释时就必然受到解释对象的 制约，即在立法的范围内解释目前这种以刑法立法解释代替刑事立法的做法造成刑事 立法权的实际旁落，会损害法制的统一，从而不利于树立刑事法制的权威刑法立法解 释正是因为未能达到其预想的目的，反而有代替刑事立法、侵害立法权的趋势，才会遭 到多方的责难如有学者认为，刑法立法解释有两种功能，第一种功能是可能解决其法 律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的闯题如现行刑法第2 0 条第3 款特 殊防卫中的。行凶气。其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的外延有多大，第6 7 条第 2 款以自首论中的。本人其他罪行。是否包括同种罪行第8 l 条第2 款不得假释中的 。等暴力性犯罪”指哪些等，都可以而且应该通过立法解释来解决第二种功能是可解 决法无明文规定这类问题关于加强法律解释工作的决议) 规定全国人大常委会解释 的内容是对法律条文本身。进一步明确界限或作补充规定”，其中。补充规定”就属于 法无明文规定的问题比如，非法买卖外汇的行为，现行刑法没有将其规定为是一种犯 罪，后因社会情势发生变化。又有必要将其犯罪化，通过立法解释这种方式来解决这类 问题是最为恰当的o 该观点中刑法立法解释的第一种功能在罪刑法定原则价值引导下 是可以实现并且可以起到一定积极作用的，但是第二种功能就是对刑事立法的突破，。补 充规定”应该属于立法范畴刑法立法解释应以刑法法律文本确定的规则为基础寻找解 决具体案件的依据，而不是突破这些规则，而突破这些规则一定程度上给刑法发挥保护 机能提供了助力，却是以一定程度地放弃保障机能为代价的，这是不明智的，也是不符 合罪刑法定原则价值理念的 关于。有权制定法律，就有权解释法律”这一观点，认为立法者是制定法律的主体， 那么立法者对制定法律时的意图和注入法律条文中的意思是掌握得最清楚的，因而立法 者是法律的天然的解释者但在现代社会中，立法活动已远不是有权立法的个人或集团 的行为，而是在立法的整个过程中有各种主体的广泛参与，立法者所行使的立法权，实 际上只是。通过法律权”o 因此即使是立法者，对当时立法时的意图也并不能认识得很 清楚，何况立法意图与当时的社会状况有关，社会的发展也会让立法者的认识有所改变 另外，即使我们在法律解释过程中不能忽略立法原意的重要作用，但是由于真正的立法 原意已成为一种历史事实，立法解释能做的就是在法律条文所设定的规则中去寻找和靠 近所谓的。立法原意”，要真正做到确定“立法原意”不过是一种虚无缥缈的追求那 口亭田如t 立i 当解鼻必要论 戴法商研究 2 9 0 0 年第，期 参见张志铭著t 法律解释撵作分析。中置政法大学出版社1 9 钾年版第2 卯页 山东大学硬士学位论文 么立法机关可以用立法的方式对法律进行立、改、废，用立法解释的方式是多此一举的， 甚至不过是用立法解释的方式行立法之实罢了 但必须认识到，在现有的制度体系中还不具备废除刑法立法解释的条件，目前的状 况是立法权威未完全树立，司法解释中审判解释尚未被赋予更高的效力地位，而是与检 察解释并列，：者的冲突还需要立法解释解决但出于长远的考虑，立法权的加强、立 法技术的提高和司法解释体制的完善，将逐渐迈开废除刑法立法解释的步伐 c - ) 弼法司法解释对刑事立法的突破 。 不可忽视，刑法司法解释具有克服刑法典局限的作用，具体可克服刑法典的瑕疵、 模糊、滞后等立法技术的问题这样刑法司法解释就成为弥补刑事立法技术之不足的必 不可少的手段，一定程度上解脱了法律的窘迫和尴尬。 但也必须认识到，我国目前对刑法解释必要性的认识不是定位在将刑法解释与具体 的刑法实施活动相结合上，而是意图把刑法解释从刑法的实施活动中剥离出来，以最大 限度地使刑法实施成为机械适用刑法的过程途径就是设置刑法解释权后将其在高层次 的机关问分配行使，即将刑法解释权分割为立法解释权和司法解释权，前者赋予全国人 大常委会，后者赋予最高人民法院和最高人民检察院，其结果就使刑法解释脱离刑法的 实施过程，其中如果所作出的司法解释具有抽象解释性，就具有了普遍法律效力，成为 刑事立法在刑法实施过程中的延伸o 具体分折来看，在1 9 8 1 年关于加强法律解释工 作的决议中界定司法解释解决的是法律适用过程中具体应用法律，法令的问题，目的 本是通过严格界定。具体应用”一词使司法解释摆脱抽象法律解释的性质但实践中由 于刑法司法解释权集中于最高司法机关，则部分司法解释就不得不以形成在刑法实旌过 程中具有普遍效力的一般解释性规定为日的，其抽象性就不可避免如由最高人民法院 所作的司法解释可分为一般性解释、专门解释和个案解释，其中一般性解释就不可否认 的具有准立法的性质，常有超越解释权而侵蚀刑事立法权的情况另外，关于加强法 律解释工作的决议) 中还规定在法律解释中，需要对法律进行补充，由全国人大常委会 以法律形式加以规定现行宪法第六十七条规定，全国人大常委会有权在全国人民代表 大会闭会其问对全国人民代表大会制定的法律作部分补充和修改刑法是全国人民代表 大会制定的国家重要基本法，对刑法的修改和补充，只能由全国人大常委会进行，其他 任何国家机关都无权修改和补充刑法但在实践中，大量的修改和补充刑法的司法解释， 参冕张砉铭著- 法律解i 障操作分析 中国政法大学出版社1 9 9 s 年版第2 3 6 页 7 山东大学磺士学位论文 都不是全国人大常委会作出的，啊是以刑法司法解释的形式出现，但是刑法司法解释 对刑事立法的突破也正表现在对刑法文本的修改和补充两个方面。首先，部分刑法司法 解释是对法律文本的修改，如刑法第三百八十四条列举了三种国家工作人员利用职务便 利挪用公款的行为对第一种挪用公款的行为，即挪用公款归个人使用进行非法活动的t 由于行为的性质比较恶劣，不管挪用的数额和时间怎样，只要挪用公款就构成挪用公款 罪对另外两种挪用公款的行为，即挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款 数额较大超过三个月未归还的，由于其目的不是进行非法活动，性质较轻，因此挪用 行为要达到数额较大和时间较长，才构成本罪而1 9 9 8 年5 月最高人民法院发布的关 于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释) 对挪用公款罪进行了修改和补充， 对第一种挪用行为中的非法活动分为赌博、走私等非法活动和。其他非法活动”，规定 挪用公款进行赌博、走私等非法活动的，不管数额多少和时间长短，即构成挪用公款罪 挪用公款进行“其他非法活动”的，要达到数额较大( 5 0 0 0 - 1 0 0 0 0 元) 才能构成挪用公款 罪o ；另一种情况是对法律文本未予规定的事项作出补充规定如刑法第= 百九十四 条对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成进行了规定，在犯罪主体上规定是 自然入，对主体身份没有特殊的要求。也未对不同身份的主体规定不同的法定刑，但 2 0 0 0 年1 2 月最高人民法院发布的关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律 若干问题的解释 中却规定国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从 重处罚以上这种对刑法的修改和补充是具有立法性质的行为日本学者谷口安平先生 认为实体法为法官的司法审判活动提供了判断基准，那么可以说司法解释的目的或者存 在的合理性，就是它赋予这一判断基准更多的可操作性，即使是这样，这种使实体法在 司法适用中更具体化、通俗化和统一化的活动也必须有一定的标准，不能超出实体法规 定的规则所设定的范围，在这一点上就需要将罪刑法定原则贯穿整个司法过程。另外一 个很重要的标准是，在司法解释出台后，行为人仍能够依据该实体法设定的规则对自己 行为的合法性作出预测并指导自己的行为，这样才可以维护法律的权威和尊严即如果 司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树 立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门o 因此， 在刑法司法解释突破刑事立法的现象中，最高司法机关不仅越了位，而且直接违背了罪 刑法定原则另一方面，由于司法解释的出台不受立法程序的制约，一定程度上无法保 郑犀勇。我田刑法解释存在的若千目最戴黄冈师范学院学报2 0 0 3 年第7 期 。参见郜耳勇t 我田刑法解释存在的若干目愿 t 黄冈师范学院学报，2 0 0 3 年第7 期 袁明圣l 司法解释。立法化。现象探微 ，t 法商研究，2 0 0 3 年第2 期 i 山东大学磺士学位论文 障刑法规范的质量同时，刑法司法解释对刑事立法的突破，实际上使司法机关行使了 部分立法权，接着司法机关又在司法适用过程中运用着自己制定的法律，这是完全背离 法治原则的 、 针对目前刑法司法解释对刑事立法的突破，相应的措旋有两个，一是重新厘定最高 人民法院刑法司法解释与立法机关刑事立法活动的界限由于立法本身的不完备和有限 性，最高人民法院的司法解释权就有了存在的必要性，从迄今为止最高人民法院所作的 刑法司法解释的情况来看，不能否认部分司法解释因具有一定的抽象性而与立法机关的 立法活动之间很难区分我们不能将刑法解释的所有疑难问题交给立法机关解决，如果 那样可以的话，立法机关就可以通过立法活动解决司法实践中出现的所有问题，也不必 赋予最高人民法院司法解释权因此，在肯定最高人民法院刑法司法解释的前提下，更 实际的问题是，如果最高人民法院的刑法司法解释不能不具有一定的抽象性，即具有一 定的立法性质，那么虽不可能将刑法司法解释与刑事立法作严格区分，但至少可明确司 法解释的界限以及合法性哒就需要规范刑法司法解释制定的程序，使司法解释工作 具备必要的系统性、预见性以及必要的明确性和具体性另一个就是重构刑法解释体制， 把对刑法的解释活动交给司法者去做，这一部分我们将在下面详加论述 需要指出的是，在现行刑法解释体制中刑法司法解释内部也存在冲突也需要认识 到由于现行体制中刑法司法解释权被赋予最高人民法院和最高人民检察院，因此存在最 高人民法院的审判解释和最高人民检察院的解释，这两个最高司法机关由于其职能上存 在区别，其解释的出发点就不尽相同，且两种解释在效力上没有强弱之分，这就不可避 免地造成两种解释之间的冲突，这一定程度上是立法解释存在的一个现实依据 ( 三) 刑法立法解释与刑法司法解释的冲突 1 9 9 7 年刑法典修订后，全国人大常委会作出的刑法立法解释极其有限，远远跟不 上社会现实的急剧变动这些有限的刑法立法解释，相对于法官在审判活动中遇到的需 要用立法解释加以解决的问题只是微乎其微的，这样就存在着刑法司法解释权针对这些 问题的主动行使，以填补空缺造成的状况就是：刑法立法解释效力高于司法解释，而 刑法司法解释的数量远远高于立法解释刑法司法解释的实际运用与其法律定位反差巨 大，部分司法解释事实上起了立法解释的作用 具体来说。刑法立法解释与刑法司法解释之间的冲突不是单方面的，而是体现在刑 法立法解释缺位和刑法司法解释越位两个方面一方面，刑法司法解释存在。立法化” 见张志铭蓍t 法律解释操作分析 t 申膏政法大学出版社1 9 9 8 年版第2 5 s 页以下 ， 山东大学硕士学位论文 的现象，这一点在前面已经有所论述，在此不再赘述另一方面，刑法立法解释存在滞 后性和薄弱化关于加强法律解释工作的决议对立法解释规定了两种情况，一种是 。凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或补充规定的，由全国人民代表大会 常务委员会进行解释或用法令加以补充规定”另一种是。最高人民法院和最高人民检 察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”而在 实践中，刑法立法解释在遇到以上两种情况时，不但不去承担起自己的责任，即使在遇 到最高司法机关以其司法权侵蚀立法权时仍视若无睹。可以说，对于立法解释有相应的 规定，但却因立法机关的执法检查和执法监督工作经常化不够，且流于形式，以致立法 解释缺乏良好的形成机制，从而坐失良机，造成立法解释的滞后这就为刑法司法解 释越位提供了空问，而且一定程度上放任了这种越权比如对于刑法第二百九十四条有 关黑社