（刑法学专业论文）医疗行为的刑法评价——以患方知情同意为中心.pdf

内容摘要 内容摘要 随着传统父权模式的医患关系渐为复合型医患关系模式所取代，医方与患方 之间的矛盾因着双方对医疗信息的认知能力与了解程度的不对称，因着医疗活动 范围的扩大与商业化，日益显山露水。虽国家政策与相关律法对医疗行为的实施 多有规制，但频仍见诸报端的患方的眼泪让我们不得不开始重新审视：法律对患 者权益的保护终究是否仅仅流于形式浮于表象? 这其中的一个重要思考方向，就是能否保障患方知情同意权的规定在临床上 得以有效落实。本文拟从刑法学的视野，论述患方知情同意权的行使对医疗行为 罪或非罪评价的影响。 文章首先界定医疗行为的定义与范围，将讨论的范围限定在以医疗为目的的 合法医疗情形下医疗行为的范围之内。并论述医疗行为与刑法的关联，即其作为 正当化事由之一的缘由。 要论述患方知情同意对医疗行为于刑法上评价的影响，须得先阐明知情同意 法则的相关内容，本文第二部分即从其历史渊源、具体涵义、我国法律规定等方 面进行展开，随后深入探讨患方同意对医疗过失犯罪和故意犯罪的影响。 第三部分是对前两部分的实践性论述，将患方同意嵌入医疗行为的动态过程 之中，找寻其在刑法犯罪体系中的席地：不具有医学适应性及技术正当性的医 疗行为，无论是否获得患方同意，都不能排除犯罪性；在医疗行为具有医学 适应性及技术正当性的场合，区分造成和未造成不良医疗损害的医疗行为两 种情况讨论，最后浅析临床上各种同意书的法律效力，并做出结论。 关键词：医疗行为；知情同意；刑法评价 a b s t r a c t a st h et r a d i t i o n a lp a t r i a r c h a lm o d e lo fm e d i c a l s u f f e rr e l a t i o nw a sg r a d u a l l y r e p l a c e db ym o r ec o m p l i c a t e dm o d e lo fm e d i c a l s u f f e rr e l a t i o n ，t h ec o n s t r a d i c t i o n s b e t w e e nt h eh o s p i t a la n dp a t i e n t sa r eg r a d u a l l yr e v e a l i n g , f o rt h es e r v i c e so f f e r e db y m e d i c a li n s t i t u t i o n sa r eb e c o m i n gm o r ea n dm o r ev a r i o u sa n dc o m m e r c i a l i z e d ，t h e g a pi nt h eu n d e r s t a n d i n ga n dc o g n i t i v ea b i l i t yo fm e d i c a li n f o r m a t i o nb e t w e e n m e d i c a lp e r s o n n e la n dp a t i e n t si sb i g g e ra n db i g g e r a l t h o u g hn a t i o n a lp o l i c i e sa n d l a w sr e l a t e dt ot h ei m p l e m e n t a t i o no fm e d i c a lt r e a t m e n th a v em a n yr e g u l a t i o n s ，w e c a i la l s os e et h ep a t i e n t s s u f f e r i n go nt h ep a p e r sf r e q u e n t l y ，s ot h a tw eh a v et o r e - e x a m i n e ：w h e t h e rt h el e g a lp r o t e c t i o no ft h er i g h t so fp a t i e n t sw i l le v e n t u a l l y b e c o m eam e r ef o r m a l i t ys i m p l ye x a g g e r a t i n go rn o t 7 o n eo ft h em o s ti m p o r t a n ta s p e c t so ft h i n k i n gi st os e et h ei i g h to fp a t i e n t s i n f o r m e dc o n s e n tw h e t h e ro rn o tc l i n i c a la tt h ee f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o n t h i sa r t i c l e i n t e n d st os t u d yt h i sp r o b l e mo nv i s i o no ft h et h o r i e so fc r i m i n a ll a w ，t od i s c u s s h o wt h ep a t i e n t s f i g h to fi n f o r m e dc o n s e n td e a lw i t ham e d i c a lb e h a v i o r s c r i m ea n d n o n - c r i m e i nt h i sp a p e r , f i r s to fa l lt od e f i n et h ed e f i n i t i o no fm e d i c a lb e h a v i o r s ，a n dt h e s c o p ew i l la l s ob ed i s c u s s e di no r d e rt ol i m i tt h ed i s c u s s i n gs c o p ei nl e g i t i m a t e m e d i c a lt r e a t m e n tf o rt h ep u r p o s eo fm e d i c a lc a r e n e x t ，h o wt h em e d i c a lb e h a v i o r s a s s o c i a t e dw i t ht h ec r i m i n a ll a ww i l lb et h o u g h t , t h a ti s ，w h ym e d i c a lb e h a v i o r sa r e l e g i t i m a t ei nt h et h o r i e so fc r i m i n a ll a w w h ow a n tt oa d d r e s si n f o r m e dc o n s e n t i m p a c tf o rt h ee v a l u a t i o no fm e d i c a l t r e a t m e n ti nt h et h o f i e so fc r i m i n a ll a w , t h ei n t r o d u c t i o nt o t h ec o n t e n to ft h e i n f o r m e dc o n s e n tm u s tb ei n d i s p e n s a b l e i nt h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e ，t h eh i s t o r y o ft h ei n f o r m e dc o n s e n tr u l e , c o n c r e t em e a n i n ga n dl e g a lr e g u l a t i o n so fc h i n aa r e e l a b o r a t e d t h e nt oe x p l o r ei nd e p t ht h a tp a t i e n t s c o n s e n th o wt oi m p a c to nt h e m e d i c a lb e h a v i o r sw h i c hm a yc o n s t i t u t ec r i m i n a ln e g l i g e n c eo rc a l c u l a t e dc r i m e t h et h i r dp a r ti st h ep r a c t i c a lp a r to ft h ef i r s tt w oe x p o s i t i o n s t of i tt h ep a t i e n t s c o n s e n ti n t ot h em o v e m e n to fm e d i c a lb e h a v i o r s ，s e e k i n gf o ro n eo rm o r er e l a t e d 医疗行为的刑法评价以患方知情同意为中心 t h o r yo fc r i m i n a ll a w t oa p p l yt o a ni l l e g i t i m a t em e d i c a lb e h a v i o ri se q u i v a l e n ta s a no f f e n c eo fc a u s i n gb o d i l yh a r ma n dn oe v a l u a t i o no ft h ep a t i e n t s c o n s e n t si s r e q u i r e d o n l yw h e nam e d i c a lb e h a v i o ri sl e g i t i m a t ei s i tn e c e s s a r yt od i s c u s st h e e f f e c to fp a t i e n t s c o n s e n t s ，t h a tc a nb ed i v i d e di n t ot w op a r t sf o rd i s c u s s i n g , w h i c h a r ef o ras u c c e s s f u lm e d i c a lb e h a v i o rw i t h o u td a m a g i n gp h y s i c a li n t e g r i t ya n d m e d i c a lb e h a v i o rh a sr e s u l t e di na d v e r s em e d i c a lr e s u l t s i nt h el a s ts e c t i o n , t h el e g a l e f f e c t i o no fc o n s e n td o c u m e n tw ea l w a y ss a wi sd i s c u s s e d , a n dt h e na r r i v a la ta c o n c l u s i o n k e yw o r d s ：m e d i c a lb e h a v i o r s ；i n f o r m e dc o n s e n t ；e v a l u a t i o no ft h ec r i m i n a l l a w 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：侈盆滴 确研年d p 月6 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦i - j ；k 学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 (v ) 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声眠惨彳 砷年口午月i ；e l 第一章绪论 第一章绪论 第一节缘起 2 0 0 7 年1 1 月2 0 下午，孕妇李丽云因难产和感冒并发症，被以夫妻名义与 其长期( 三年) 同居的肖志军送至北京市朝阳医院京西分院就诊。医院诊断为“孕 足月，双肺感染，疑似心衰，提出立即实施剖腹产手术紧急抢救。肖、李“身 无分文 ( 又有报道带了不足1 0 0 元) ，但鉴于病情危急，医方决定让李免费入院 治疗；并做好了剖腹产的一切手术准备。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就 会死亡，肖志军从一开始就拒绝手术，在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术 生孩子，后果自负”。医方一再劝说无效，紧急调来已下班的神经科主任，认定 肖精神正常；又请警方1 1 0 紧急调查孕妇户籍，试图联系她的其他家人；医方还 紧急报告北京市卫生系统各级领导，试图破例；终因相关法律的明确规定，不能 手术。近3 0 名医生、护士以各种方式抢救3 个小时后无效，李丽云死亡。 此案一出，各界哗然。卫生法学专家、北大法学院教授孙东东认为，肖志军 涉嫌过失杀人，圆中国人民大学刑法学教授韩玉胜认为，肖志军应该为妻子李丽 云的死亡承担全部责任，肖某的行为构成了间接故意杀人。 北京辽海律师事务 所高级律师谷辽海质疑，孕妇李丽云在医院被诊断患有多种病症，这些疾病与死 亡之间是否存在直接的必然联系? 手术是否属于挽救患者生命的唯一选择? 对 于孕妇和关系人肖志军来说，这方面的医疗信息可能近乎零，缺乏相应的认知能 力，主观上对于危害后果不具有确定性认识。因此，肖志军的拒绝签字与患者的 死亡结果之间也就不可能存在着直接的因果关系。“签字同意 只是法律和行政 法规赋予患者及其家属的知情权之一，也是医疗机构应该履行的义务之一，但不 是孕妇及其关系人肖志军所应该履行的法定义务，法律没有明文规定患者及其家 。案情综合t ：l t ；京市卫生局新闻发布会公布的鉴定结论、媒体报道、医院记录、患者家属的说法等。 o 刘墨非，颜斐丈夫拒签致孕妻死续：是否过失杀人专家看法不一( 组图) e b o l h t t p ：c a c h c b a i d u e o m c ? m = 9 d 7 8 d 5 1 3 d 9 d 4 3 7 a b 4 f 9 7 6 9 7 c 1 3 c o l1 1 2 4 3 8 1 1 3 2 b a 6 a 6 0 2 0 c a 5 8 4 3 四3 7 3 2 0 4 1 5 0 6 6 9 2 a c 5 1 2 0 0 7 7 5 a 2 d 2 0 d 1 4 1 6 d e r l 9 4 8 a d b 0 6 8 7 d 6 d 4 5 6 6 f 5 8 c c 9 1 b 5 7 c o e 7 c 5 6 d 6 e 9 忪7 4 3 7 3 1 8 8 7 5 6 1 2 a 4 4 8 f 2 9 4 5 b 2 7 0 4 3 d 9 3 5 9 c 9 a b 0 4 e 5 b b e d 3 3 f 4 a a a f a 7 b c 5 4 5 2 c 8 51 0 7 7 9 8 0 t 2 f e 3 d 1 7 1 4 b d 3 5 6 6 4 b 6 f & p = 8 b 2 a 9 5 5 3 c c 8 7 l7 f t 5 7 e x l e 3 3 8 5 a & u s e r = b a i d u ，2 0 0 7 - ll 一2 6 2 0 0 9 2 一1 8 o 徐凯肖志军涉嫌间接故意杀人还是过失致人死亡? 【e b o l h t t p ：w w w c a i j i n g c o m c “2 0 0 7 1 1 2 6 1 0 0 0 3 9 2 1 1 h t m l ? s o m - c e = h e x u n ，2 0 0 7 - 1 1 - 2 6 2 0 0 9 - 2 - 1 8 医疗行为的刑法评价以患者知情同意为中心 属或关系人必须签字。医院和卫生局仅仅履行了告知义务而不遵守现行有关法律 和行政法规的强制性规定，在患者的关系人放弃民事权利的情况下，只是考虑到 自己的法律风险而拒绝及时为孕妇动手术，最终导致李丽云死亡这一严重后果， 医疗单位和卫生主管部门明知患者生命垂危而没有及时采取积极有效措旋，去挽 救孕妇的生命，违法行为与危害结果之间存在着必然联系，显然已经涉嫌触犯了 我国相关刑律，医疗单位的直接责任人员和卫生行政部门的主管人员应该对李丽 云的死亡事件承担相应的刑事责任。 学界争议的激烈起伏，各自结论的南辕北辙，恰恰显示着研究的薄弱。尽管 目前此案尚未审结，且李丽云的家属也只是提起民事诉讼，患方知情同意权与医 疗行为刑事责任的关联却以此事为开端，穿越时下频率纷繁种类庞杂的医疗纷 争，进入了大众的视野。人们不禁要问，知情同意法则与医疗行为之间是何种关 系? 一个不具备患方同意的医疗行为是否为不法行为? 若不是，医方为何敢于放 弃原本握于手中的生命价值，只为那薄薄一纸同意书中落款处的空白? 若是，医 疗行为又该被作何种不适法评价? 相反，一个具备患方同意的医疗行为，无论发 生怎样的医疗后果，就一定可以排除犯罪性么? 如果是，它又被排除了怎样的犯 罪性? 这是本文试图厘清的问题。 第二节研究范围 医疗行为之所以具有刑法学研究价值，就在于其与其他社会行为存在不同的 特征。一方面，医疗行为实为为病患消除苦痛的行善行为：一方面却又以影响人 体形态或器官功能为常态。本文首先对医疗行为作出界定，将讨论范围限定在合 法医疗主体以医疗为目的，直接作用于人体，且以人体的形态或功能发生一定变 化或恢复为结果的医疗行为之内。接下去揭示医疗行为的本质特征，使之与一般 行为区分开来，这也是将其置于刑法体系中进行评价的必要。 如“缘起 中所述，本文意在探讨患方同意对医疗行为在刑法体系中评价的 影响，因此，患方知情同意法则的相关内容是必须阐明的，文章将概述其历史渊 源、内涵及性质三个方面。 韩辉男子拒签致孕妇死亡医疗部门刑事责任不可免除 e b o l h t i p ：n e w s q q o 鲫l 2 0 0 7 1 2 0 3 0 0 1 7 1 5 h t m ，2 0 0 7 - 1 1 2 眈0 0 9 - 2 1 8 2 第一章绪论 患方同意在医疗行为的评价过程中到底起着怎样的作用，是本文讨论的重 点。患方同意对医方故意犯罪与过失犯罪的构成有何影响? 获得患方同意的医疗 行为与欠缺患方同意的医疗行为在刑法上的评价有何不同? 临床上各种同意书 是否与知情同意法则等同，是否可以作为医疗行为的合法性依据? 此为该部分意 欲探究的问题。 由于医学与法学横跨两个不同的专业领域，使精通医学者难以精通法学，精 通法学者也难以精通医学，所以我国( 尤其在大陆地区) 目前对于刑法中的医疗 行为研究还比较滞后，将知情同意法则嵌入刑法理论进行研究的文献更是鲜见。 期望拙文稍可探得一二。 3 医疗行为的刑法评价以患者知情同意为中心 第二章医疗行为及其与刑法的关联 第一节医疗行为的界定 一、日本对于医疗行为的界定 在日本，学者将医疗行为分为三种概念，即医行为、专断医疗行为与具有阻 却违法性的医疗行为。医行为是医疗行为最广义的界定，涵盖一切医疗行为，并 不一定强调以诊疗为目的，是行政法上的概念。专断的医疗行为介于医行为与具 有阻却违法性的医疗行为之间，是指未经病患同意的医疗行为。而具有阻却违法 性的医疗行为则需具备以医疗为目的，以医学上适当方法为之以及得病患同意等 要件。国可见阻却违法性的医疗行为是医疗行为最狭义的定义。 也有学者将医疗行为分为广义医疗行为和狭义医疗行为两种。广义的医疗行 为，是指出于医疗目的而实施的医疗行为，包括疾病的治疗与预防，生育的处置、 按摩、针灸等符合医疗目的的行为。狭义的医疗行为则是指在广义的医疗行为中， 只能由医师实施的行为。日本医师法第1 7 条规定：“如果不是医师，不能从 事医业。 日本学者认为，在医疗行为中，医师的医疗行为是最主要的，其医疗 行为的中心是诊疗。 日本大谷实教授将医疗行为分为医学上的医疗行为和行政法上的医疗行为。 他认为，在对医学上的医疗行为下定义时，应该考虑医学的适应性与医学技术的 正当性。所谓医学的适应性，是指治疗的方法和手段在专业上一般是得到承认的， 只限于专业上采取适当的手段和方法，患者即使发生死伤的结果，也不能追究刑 事责任。医疗技术的正当性是指医疗行为人的行为在医学上是正确的，即符合医 疗技术的性质。一种医疗行为，只有具备医学的适应性和医疗技术的正当性，才 能称其为医疗行为。在判断某种行为是否是医疗行为时，对该医疗行为进行有害 4 赏丁全医事法【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 7 5 。所谓诊疗，是指医师为了治疗疾病、预防疾病、矫正畸形、助产等，向对象使用医学知识、技能的活动。 诊疗又可进一步分为诊断和治疗。诊断，是指就患者的伤病、身体现状等进行望、闻、问、切等诊察活动， 并依据现代医学，大体上判断疾病的原因，选择治疗的方法；治疗是指以恢复患者的伤病、增进健康为目 的的且由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。 4 第二章医疗行为及其与刑法的关联 性与有效性的利益衡量尤为重要，当一种医疗行为具备医学适应性与医疗技术的 正当性，且有效性超过有害性时，即具有客观治愈的效果时，原则上可以认定该 医疗行为是正当行为。因此，医学上医疗行为的概念摒弃了对医疗行为主体的考 量。而行政法上的医疗行为是相对“医业 而言的，主要针对医师的执业资格。 因此，非医务人员所进行的医学上的医疗行为并非行政法上的医疗行为。 在日本的司法实践中，一般认为，医疗行为是指有关疾病的诊断治疗、疾病 的预防，畸形的矫正，助产、堕胎，以及各种基于治疗目的及增进医学技术的实 验活动。可见在司法实践中，日本对医疗行为的界定采取的是广义医疗行为的定 义。 二、我国台湾地区有关医疗行为的界定 由于医疗行为极强的专业性，加之其范围的广泛，随着医学的不断进步与发 展，认定相当困难，因此我国台湾地区法律对于医疗行为也并无定义性的相关规 定。较为权威的界定是台湾地区行政院卫生署于1 9 7 6 年4 月6 日第0 7 8 8 0 号函 中指出的：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害或保健为直接目的所为之诊察、 诊断及治疗或基于诊断观察、诊断结果，以治疗为目的行为之处方或用药等行为 之一部或全部之总称，为医疗行为。囝该定义一直为台湾地区司法实践所采纳， 其核心是把医疗行为的目的界定为出于医疗的目的。 然而，随着医学技术水平的不断提高，以及医疗领域范围的不断扩大，以美 容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性的堕胎手术等等均不具有诊疗目的， 偏偏又在很大程度上可称作具有破坏性的行为的出现，使得传统医学伦理中医师 “必不将所学危害人类健康”的原则有被束之高阁之虞。而频发的手术失败事故 也说明将这些不具备该目的的行为排除在医疗行为之外显然是不合理的。因此有 学者提出，医疗行为若从广义的概念加以认识，是指包括疾病、伤害之诊断，治 疗、治后情况之判定，以及疗养指导等等具有综合性的行为内涵之法律事实，就 目前医院或诊所的惯性，上述医疗行为的具体内涵，包括属于诊断方面之问诊、 听诊及检查，属于治疗方面的注射、给药、敷涂( 外伤药物) 、手术、复建，属 。参见臧冬斌医疗犯罪比较研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 4 4 。转引自龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】j 匕京：法律出版社，2 0 0 1 1 2 5 医疗行为的刑法评价以患者知情同意为中心 于治疗情况判定之追踪、验证等。台湾学者蔡振修认为卫生署函所定义的医 疗行为仅属于有治疗目的性的医疗行为，不足以涵盖全部医疗行为，而主张医 疗行为包括以下四种：临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为、 非诊疗目的性医疗行为。 三、我国大陆地区有关医疗行为的界定 在我国大陆地区的法律法规中，亦未见医疗行为的明确规定。为了研究的需 要，学者们根据自己的理解提出了不同的观点。 柳经纬、李茂年先生认为医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、 预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。只有以诊疗为目的的医疗行为和 非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。 王政勋先生 认为，医疗行为是指医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关 系人同意，对其进行身体健康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为。吴 崇其先生主编的卫生法学教材中没有医疗行为这一概念，与此相近的概念有 卫生法律行为并把它定义为与当事人的意志有关的，由当事人的行为引起的，能 够引起卫生法律关系产生、变更和消灭的客观事实。应当说从逻辑上看卫生法律 行为以医疗法律为上位概念，该概念的定义从行为的主体、行为特征和法律后果 三方面来描述卫生法律行为，对于考察医疗行为和合法医疗行为的定义具有启示 作用。在宋文质、孙东东先生主编的卫生法学教材中关于医疗行为采用的是 医疗法律行为一词，在概念内涵上采用我国台湾学者的见解将之定义为狭义医疗 法律行为和广义医疗法律行为，狭义医疗法律行为指凡以治疗、矫正或者预防人 体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断 结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一或全部之总称。广义医疗法律 行为包括了诊疗目的性医疗法律行为、不具治疗性的医疗法律行为、实验性医疗 法律行为和侵袭性医疗法律行为。该定义强调医疗行为的目的与手段特征，不将 主体因素纳入考量范畴。而龚塞红教授则认为医疗行为概念的内在本质应当在于 医疗的医学判断及其技术应用，凡缺乏医师的医学判断及其技术而对人体实施的 。朱柏松适用消保法诊断医师之责任【j 】法学论丛，1 9 9 8 ，( 4 ) ：4 3 - - 4 4 。转引自龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 - 2 国柳经纬，李茂年医患关系法论【m 】北京：中信出版社，2 0 0 2 1 4 _ 1 5 回王政勋正当行为论 m j 北京：法律出版社，2 0 0 0 3 4 6 6 第二章医疗行为及其与刑法的关联 行为都不是医疗行为。 四、本文立场 医疗活动是高专业的技术性活动，其始终随着科技水平的发展、人类认知能 力与水平的不断提高而发生变化，和其他所有的人类活动一样，是动态的行进过 程。再加上来自于医疗活动的相对人即患方的意识形态领域 的影响，对医疗行 为的界定并非是用简单列举或排除适用的方法所能成就的。以王政勋先生在正 当行为论中对医疗行为所下的定义为例，其观点指出：“医疗行为是指医务工 作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进行身体健 康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为。一该定义以列举的方式将身体健 康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为视为医疗行为，且在行为的前提上 要获得患方的同意。首先，该定义的列举式说明忽视了现今医学上日趋流行的医 疗美容行为。爱美人士出于对维纳斯式美感的追求而赴医院要求进行相关手术， 医务工作者最大可能满足对方要求而为医疗行为，其目的自然正当，何以将其排 除在医疗行为范畴之外? 其次，该定义明确要求医疗行为应获得患方的同意，这 就忽视了疫病与精神病的强制医疗和紧急事态的情形。最后，该定义中“正当目 的与“同意”的字眼，已经包含了对行为本身的价值判断，更接近合法医疗行 为的概念，与我国刑法中关于非法行医罪的规定显然不能相符。而我们以为，若 将医疗行为仅仅限定于合法的医疗行为，那么医疗行为也就失去法评价的必要。 医疗行为本身合法与否，行为能产生何种法律效力，是国家法律对其进行的评价， 不影响医疗行为本身的成立。 医疗行为是一种专业性非常强而又在不断发展的专门活动，其外延十分广 泛。如何界定医疗行为应考虑两项核心要素：一是精密度，即定义应在操作上能 令人引以为据，明确地判断目标行为的属性，不致在适用上产生争议。二是准确 度，即合目的性检查。也就是说，所使用的定义是否能定义到所想定义的行为， 而不致造成真正具有该特性的行为被排除在外或者是不具有该特性的行为反被 纳入其中。 因此，基于现代医学发展迅速的特点及保障人民身体健康、生命安 。龚赛红医疗损害赔偿立法研究d 田北京：法律出版社，2 0 0 1 1 9 3 。诸如，医疗卫生知识的认识情况、对医疗活动的期待值等等 龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】j 匕京：法律出版社，2 0 0 1 5 7 7 医疗行为的刑法评价以患者知情同意为中心 全的考虑，综合中外学者的理论及司法实践中对医疗行为的界定，本文采用臧冬 斌先生在医疗犯罪比较研究中提出的观点，即医疗行为应当是指对疾病的预 防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医学技术为 行为的准则，直接作用于人体，导致人体形态或功能发生一定变化或恢复的医学 行为的总称。 以该定义观之，医疗行为的成立，需同时具备以下条件：( 1 ) 以 医疗为目的。医疗目的不同于诊疗目的，二者外延不同，为包含与被包含的关系。 医疗行为以导致人体形态和功能发生一定变化或恢复为目的，这种目的不仅仅局 限在病理性的变化或恢复上，还包括单纯的生理性变化，如身体的矫正、助产、 堕胎以及医疗美容等等。( 2 ) 以医学知识与医学技术为行为的准则。医疗活动 之所以特殊，很大程度上决定于医疗行为的高度专业性，亦即医疗行为是具有医 学上的适应性和医疗技术的正当性的行为。关于医学的适应性与医疗技术的正当 性的界定，在前面已有提及，在此不赘。( 3 ) 直接作用于人体。医疗行为的对象 是人的身体。( 4 ) 以人体的形态或功能发生一定变化或恢复为结果。 然而，我们也应该看到，与日本学者不同，在此对于医疗行为所下的定义中， 也并未将行为的主体纳入考量范畴。从前文所列各家论说来看，争议性的问题在 于，医疗行为的成立是否以实施主体的执业资格为要件之一，亦即未取得执业资 格的医疗主体以医疗为目的，运用医学知识与医学技术直接实施于人体而使人体 形态或功能产生一定变化或恢复的行为是否为医疗行为? 本文认为回答应是肯 定的。医疗行为区分于其他业务行为的重要特征，在于其对医学知识与医学技术 的运用，医师、护士、麻醉师、检验人员等人员的业务行为自然属于医疗行为的 范畴，药房司药的发药行为表面上看仅仅是药物的给予，但是其药物的给予行为 是医师的治疗行为的有机补充，司药可以被认为是医师的诊断、治疗行为的辅助 人，因而其发药行为亦属于医疗行为。医疗行为的这一特征并不强调行为的主体 是否具有行医资格，行为主体所在的医疗机构是否取得执业许可以及是否超范围 。臧冬斌医疗犯罪比较研究d 川北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 4 9 o 卫生部2 0 0 0 年4 月2 5 日颁布的卫生部关于加强美容服务管理的通知中将美容行为分为生活美容与医 疗美容两种。前者主要是指皮肤护理、化妆修饰、形象设计和美体等等不涉及身体与组织完整性的服务项 目。而后者根据医疗美容服务管理办法，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入 性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，具体包括隆鼻术、祛除眼袋术、面部 除皱、隆胸术、抽脂术、浅表瘢痕的矫治等。通知规定医疗美容行为必须符合t e e 华人民共和国执业医 师法与医疗机构管理条例的规定，由卫生行政主管部门登记并取得医疗机构执业许可证后方可 进行，而对于生活美容行为，则由内贸主管行政部门按开业标准和国家职业技能鉴定规范的规定进行 监督管理。可见，卫生部亦将医疗美容归入医疗行为的范畴。 8 第二章医疗行为及其与刑法的关联 执业，这三个因素并不影响医疗行为的成立。例如我国台湾地区1 9 8 3 年5 月3 0 日卫署医字第4 2 4 7 6 0 号函中就明确，未具有合法医师资格人员，以祖传外用膏 药供他人敷治疮疖或为他人敷治，不论其是否收取报酬，均属医疗行为。乱童单 纯以灵符、香灰供病人服用，既非属药物，亦非属医学上之医疗方法或医术规则， 自非医疗行为，构成违反医师法。但如于作法时，替病人诊断，开立处方，则属 医疗行为，应成立违反医师法罪。我国刑法第3 3 6 条对非法行医罪、非法进行 节育手术的犯罪行为的规定，应可视为对此回答的佐证。 由此又引出另一问题，即具有合法资格的医务人员与不具有合法资格的行为 主体所实施的医疗行为在法律上的评价是一样的么? 比如，我国刑法第3 3 5 条规 定的医疗事故罪与第3 3 6 条规定的非法行医罪中的医疗行为是否存在不同? 学 者认为，二者的区别在于，前者是合法行医，其医疗行为具备合法性与执业性， 医疗行为人的医疗过失行为只有在违反医疗规章制度和诊疗护理常规的情况下 才有可能构成犯罪；后者是非法行医，其医疗行为本身就不为法所容许，也就不 存在违反医疗规章制度和诊疗护理常规的问题。 可见，主体资格不同的医疗行 为，在法律上的效果必然不会相同。然而，这并不是本文意图探讨的问题。 如前所述，本文旨在讨论医疗行为于刑法上之评价，一个本身即已毋庸置疑 被确认为于法不容的医疗行为在本文中失去讨论的必要。因此，本文只作合法行 医情形下医疗行为的讨论，将下文的医疗行为限定在以下范围之内：( 1 ) 必须是 具有相关执业资格的医务人员 应用医学专业知识和技术的行为；( 2 ) 必须以医 疗为目的；( 3 ) 必须直接作用于人体，且以人体的形态或功能发生一定变化或恢 复为结果。此三方面，缺一不可。 第二节医疗行为的特性 所谓特性，自然是指事物得以区别于他事物的不同之处。长久以来，学界对 医患关系的定性一直存在医疗契约关系与商品消费关系的争论，有人以为医疗行 为是履行医疗合同义务的行为，也有人坚持医疗行为是一种特别的商品。 本文 。黄丁全医事法【m 】北京：中国政法大学出版，2 0 0 5 7 7 7 9 参见臧冬斌医疗犯罪比较研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 3 1 4 。至于医务人员的范围，容后详述。此处用此概念旨在限定本文所讨论的医疗行为之范围 。参见柳经纬，李茂年医患关系法论【m 】北京：中信出版社，2 0 0 2 2 0 2 2 。李建光论医学法学上医疗行为概念的界定【j 】中国高等医学教育，2 0 0 6 , ( 4 ) ：9 - 1 0 9 医疗行为的刑法评价一以患者知情同意为中心 无意在此流连，只是借以探寻问题产生的缘由，由此乃窥医疗行为的特别所在。 与一般的合同行为不同，医疗行为不可避免风险，并且这风险预示着身体完 整或健康可能遭遇的损害，而与商品消费行为不同，医疗行为的相对方是有知觉、 有感情且人类未可完全认知的人。因此，医疗行为是特殊的人类活动。 一、医疗行为的专业性与裁量性 在临床上，疾病的表现与正常生理活动交织在一起，这就要求医师具有借助 各种检查检验手段准确了解和判读各种疾病的专门知识和良好的判断力。疾病的 治疗需要借助于药物或手术方法，而这些方法在治疗疾病的同时也损害正常人体 机能，对其适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和做出抉择，需要专门的知 识，选择不当就会造成严重的后果。以此足见医疗行为是一项具有高度专业性的 职业活动。中华人民共和国执业医师法第8 条规定的医师资格考试制度，中 华人民共和国护士管理办法第6 条规定的护士执业考试制度，中医师、士管 理方法( 试行) 第3 条对中医师、士取得资格的规定，都体现出对医疗行为主 体专业上的严格要求。 然世事未有一成不变之准则，医疗活动有时像是潘多拉的盒子，开启之前， 谁也无法尽知可能面对的问题。医疗行为对象的个体差异性，使得医疗主体需要 动用自己丰富的临床经验与技能，选择更合适的医疗处方或医疗方案以达到最佳 的医疗效果，此为医疗行为的裁量性。 二、医疗行为的局限性与高风险性 “认识你自己。”这句于公元前五世纪便刻在古希腊阿波罗神庙门楣上的神 谕，千百年来一直鼓舞着人类对自我进行探索。从十九世纪奥地利学者孟德尔提 出“遗传因子 的概念，到各国科学家联合对人类基因图谱的绘制，人类对自身 的认识不能不说实现了飞跃似的提高。然而，人类作为自然物种之一，其身体特 性( 无论是外在形态还是内在基因) 皆不断受生态、地理、人文等诸多方面的影 响，人类对于世界的认知尚在探索阶段，更何况随之变化的人类自身呢? 医疗行 为本身是一种需要运用医学知识与医学技术的行为，受医学发展以及医学技术水 平的局限，且医疗行为对象的个体差异性加剧了此种局限。有局限，就必然存在 1 0 第二章医疗行为及其与刑法的关联 风险。具体而言，医疗行为的局限性及其所致的风险体现在以下几个方面：( 1 ) 医疗器械和设备能力有限造成的潜在风险。( 2 ) 对疾病的发生和发展认识局限性 造成的风险。( 3 ) 对患者临床症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险。( 4 ) 医 师的认识水平局限性造成的风险。 三、医疗行为的侵害性 医疗行为的侵害性是指医疗行为作用于人体造成不同程度的身体完整性和 生理机能的损害或损害危险的技术特性。不论是侵入性检查，圆还是需要流血的 动刀手术，其对人体的侵害性是显而易见的。即便仅仅是药物的服用，也可能因 为对药物的过敏、对药物适应症、禁忌症与不良反应等掌握的不准确而导致身体 健康损害。 对于医疗行为的特性，有学者认为其具有实验性与公共性，但我们认为， 人类历史实为在不断探索中前进，医疗行为本身的局限与风险即促使医疗主体在 医学实践中不断调整医疗手段与方案，或作出新的尝试。因此，医疗行为的实验 性附属于其局限性与高风险性，并且导致了不确定性。至于公共性的问题，我们 认为医疗行为虽以社会大众为服务对象，但并非可以归为一项特性。因教育行为、 慈善捐赠行为等诸多行为均具公共性。 第三节医疗行为与刑事责任 医疗行为的特性，决定了将其置于作为社会最后调控手段的刑法中评价的窘 境。正如2 0 0 7 年l o 月2 7 日，在由中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的 医疗刑法问题学术研讨会上，吉林大学法学院教授李洁提出的那样，“医疗行为 与其他行为不同，有着很强的专业性，以及高风险性、社会福利性和职务性的特 征。在人类对生命健康的认识还存在许多未知领域，以及人的个体差异客观存在 的情况下，医疗的风险性之高可想而知。在这种情况下，对因医疗行为引起的纠 纷应根据个案具体情形，考量医学价值和法的价值追求进而作出判断。对于研究 d 艾尔肯论医疗行为的判断标准【j 】辽宁师范大学学报，2 9 ，( 4 ) ：2 l - 2 4 。侵入性检查是指检查时仪器的一部分( 探头、导丝等) 进入人体的体腔( 肛门、阴道、食道、尿道、血管 等) 内的检查方法。 。参见古津贤医疗事故法律问题研究【m 】长春：吉林大学出版社, 2 0 0 7 1 4 2 1 4 5 嗍经纬，李茂年医患关系法论【m 】一匕京：中信出版社, 2 0 0 2 1 6 一1 8 。 医疗行为的刑法评价以患者知情同意为中心 刑法的介入，更应该保持理性和慎重”。 从中国法制史的发展观之，我国古代对医师追究刑事责任的明确记载始见于 三国志。 医疗领域的故意犯罪与过失犯罪的区分首见于唐律，如唐律杂 律第七条规定：“诸医为人合药，及题疏、针刺，误不如本方( 所谓本方，即传统药 方) ，杀人者，徒两年半；其故不如本方，杀伤人者，以故杀伤论；虽不伤人，杖六 十。 明律规定：“凡庸医为人用药、针刺，误不如本方，因而致死者，责令别医 辨认药饵、穴道，如无故害之情者，以过失杀论，不许行医；若故违本方，诈疗 疾病而取财物者，以贼准盗窃论，因而致死及因事故用药杀人者斩。”当医师诊 疗出现伤害结果时，需请其它医师帮助鉴定，确定该医师的伤害行为是属于故意 还是过失以及致人损伤的目的何在，再依照鉴定结果依法承当相应的刑事责任。 晚清时期，清政府在变法运动的影响下，在大清新刑律中采用了西方国家的 业务过失责任的立法模式，规定：因玩忽业务上必要之注意，致人死、伤者，处 四等以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。 从境外刑法的发展来看，对医疗行为的规制基本采用的模式是将医疗过失犯 罪纳入业务过失致人死伤犯罪的范畴之中。如日本刑法典第2 1 1 条规定：“懈怠业 务上必要之注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或五十万元以下罚金； 因重大过失致人死伤的，亦同。 台湾刑法第2 7 6 条第1 项以及第2 项规定：“因 过失致人于死者，处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金 ；“从事业务之 人，因业务上之过失犯前项之罪者，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元 以下罚金。 在我国现行法律体系中，对医疗行为的规制居于核心地位的是刑法第3 3 5 条 的医疗事故罪，另有诸如执业医师法等行政法规中的相关条款作为补充。 西王金贵深化医疗行为中的刑事法律问题研究医疗行为中的刑事法律问题学术研讨会综述