（刑法学专业论文）共犯错误论.pdf

内容提要 本文除引言和结语外其分四个部分： 第一部分：共犯错误基本范畴廓消。在该部分中，笔者主要界定了共犯错误的概 念、特征、意义和分类，对共犯错误作了一个概括性浇明。笔者首先把共犯错误定义 为在共同犯罪过程t f j “生的，共同犯罪人对共同犯罪事实情况的主观认识与客观现实 的不一致。在此基础上，共犯错误有三个特征：一、发生在共同犯罪过程中；二、以 事实错误为对象；三、影响各共犯人的刑事责任。共犯错误的意义主要有两个，即： 第一，影响共同犯罪的成立范围和共同犯罪的既未遂：第二，影响不同共犯人的刑事 责任，决定其定罪和量刑。关于共犯错误的分类，笔者主要借鉴n 本刑法理论的作法， 把其分为三类，即：第，同一构成要件内的共犯错误与不同构成要件问的共犯错误： 第二，实行犯的错误、教唆犯的错误和帮助犯的错误；第三，对象错误、手段错误、 打击错误、因果关系错误。 第二部分：共犯错误理论基础阐明。在该部分，笔者首先介评了作为共犯错误前 提的共犯理论中的一些学说，论证了部分犯罪共同说和共犯从属性说的合理性。其次， 笔者对作为共犯错误主要研究对象的事实错误问题进行了界分，提出了认识错误与行 为错误是事实错误的两大主要内容。同时，笔者还对打击错误问题进行了重点考察， 论证了法定符合说在此问题f ：的不合理性。最后，笔者对事实错误与法律错误的区分 进行了阐明，提出以评价的对象和对象的评价作为区分二者的标准，同时还主张法律 错误排除在共犯错误之外。 第三部分：同一构成要件内的共犯错误审视。在该部分，笔者依据前述的分类标 准，分别对同一构成要件内的实行犯的错误、教唆犯和帮助犯的错误问题进行了具体 展开，在上述每一种错误类型中，又区分对象错误、手段错误、打击错误、因果关系 等进行详细考察。在对象错误、因果关系错误中，笔者坚持法定符合说，并论证了坚 持此说的合理性。在打击错误中，笔者坚持具体符合既，主张对其以想象竞合处理。 而对于手段错误，笔者认为只能成立犯罪未遂，并不阻却故意。 第四部分：不同构成要件问的共犯错误解析。在该部分中，笔者依然区分实行犯 的错误、教唆犯和帮助犯的错误不同类型进行论述。由于不同的共犯理论在不同构成 要件间的共犯错误中观点不一，因此，笔者还结合共犯理论来讨论对不同共犯错误形 式的处理。在实行犯认识内容不一致的错误情形中，笔者论证了法定符合说中构成要 件符合说的合理性。在实行过限和实行减少的情形中，笔者提出了自己的一些见解和 主张。对教唆犯、帮助犯的错误，笔者依然贯彻法定符合蜕的主张。对于结果加重犯 的兆犯错误，笔者主张备共犯人都应对加重结果负责。而对于共犯角色的错误，笔者 则峰持客观说，对莛犯的混合错误，笔者主张结合具体情况依上述原理逐一处理之。 关键词：共犯错误：部分犯罪共同说；事实错误；打击错误 a b s n a c t 1 1 1 i sa r t i c l ei sd i v i d e dt 、0 u rp a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ： f i r s tp a n ：t h em i s t “eo fj o i n tc r i m eb a s i cc a t e g o r yc l e a l l su p i nt h i sp a r t ，t h e a u t h o rh a sm a i n l yl i m i t e dt h em i s t a k eo fj o i n t 嘶m ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i c ，t h e s i g n m c a n c ea n dm ec l a s s i 6 c a l i o n ，h a s 舀v e nac o n c i s ee x p l a n a t i o nt om em i s t a k eo f j o i n t c r i m e n l ea u t h o rf i r s td e f i n e st h em i s t a k eo fj o i n t 嘶m ef o rp r o d u c e si nt h ec o m m o n c r i m ep m c e s s ，t h ej o i n tc r i m ep e r s o ni si n c o n s i s t e n tt ot h ec o m m o nd e l l n q u e n ta c c o u n t s i t u a t i o s u b j e c t i v eu n d e r s t a n d i n gw i t ht h eo b j e c t i v er c a l i t y i nt h i sf o u n d a t i o n ，t h em i s t a k e o f j o j n tc r i m eh a st h r e ec h 锄c t 硎s t i c s ：f i r s t ，o c c u r sj nt h ec o m m o nc r i m ep m c e s s ；s e c o n d ， t a l ( et h e 岛c tm i s t a l ( ea st h eo b j c c t ；t h i r d ，a 胁sv a f i o i l s a c c o m p l j c ep e r s 0 n sj e g a l r e s p o n s i b t yt h em i s t a k eo fj o j n c m es j g n i f i c a f l c em a i n l yh a st w o ，n a m e l y ：f i r s ， a f f 曲t st h ej o i n tc r i m et h et e n a b l es c o p ca 1 1 dt h ej o n t 州m ea l r e a d ya t t e r n p t e d ；s e c o n d ， a 仃e c t st h ed i 行h c n tj o i n tc r i m i n a l sl e g a lr e s p o n s i b i l 咄d e c i d e di td e t e n n i n e sg l l mw i t ht h e d i s c r e t i o no f p u n i s h m e n t a b o u tt h em i s t a k eo f j o i n tc r i m ec l a s s i f i c a t i o n ，t h ea u t h o rm a i n l y p r o f i t s 矗d mm ej a p a n e s e 嘶m i n a ll a wt h c o r yt h em c t h o d 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h e a c c o m p l i c es u b o r d i n a t et h c 0 阱n e x t ，t h ea u t h o r h a sc a 币c do nt h em i n u t ea st h em j s t a k eo f j o i n tc r i m em a i nr c s e a r c bo b j e c tt 、a c tm i s t a k eq u e s t i o n ，p m p o s e dt h eu n d e r s t a n d i n gm i s t a k e a n dt l eb e b a v i o rm j s t a k ea r et w ob i gm a i nc o n t c n t so f 1 em i s t a k eo f f h c t a t t h es 姗et i m e ， t h ea u t h o ra j s oc a n yo nt 1 1 ek e yj n s p e c t i o nt ot h ea t t a c km i s t a k eq u e s t i o n ，p r o v e dl e g a i l y h a st a l j i e dt h e o r yi nt h i sq u e s t i o nu n f a i m e s s f i n a l l y ，t h ea u t h o rc 州e do nt h ef a c tm i s t a k e a n dt h el e g a im i s t a l ( ed i s c r i m i n a t i o nh a de x p o u n d e dt h a l p m p o s e db yt h eo b j e c ta n dt h e o b j e c t 印p r a i s a lw h i c ha p p r a i s e dt o o kt h ed i s c r i m i n a t i o nt w om es t a n d a r d ，m e a n w h i l e a d v o c a t e dt h el a wm i s t a k es h o u l db er e m o v e do u t s i d et h em i s t a k eo f j o i n tc r i m e t h i r dp a r t ：i nt h ei d e n t i c a lc o n s t i t u t i o no fac “m e ，t h em i s t a k eo fj o j n tc r i m eb e c a r e m l l ye x a m i n e d i nt h i sp a n ，t h ea u t h o rr e s t so nt h ef o r e c i t e dc j a s s 洒e ds t a n d a r d 、l h e m i s t a k eq u e s t i o nw h i c ht oi n 圭h ei d e n t i c a lc o n s t j t l 】t j o no f ac r i m ej m p l e m 锄t a “o ns e p a r a c e l y w b j c hv j o 】a t e dt h em j s t a l ( e ，t h ea b e t t o ra n d 蜘eh e j po f r e n d e rt 0c a r t _ yo nh a sl a u n c h e d s p e c i f i c a 儿) j na b o v ee a c hk h l do fm i s t a k et y p e a l s od i n 柏1 c i a t e dt h eo b j e c tm i s t a k e ，t h e m e t h o dm i s l a l ( e ，t h ea t t a c km i s t a l ( e t h ec a u s a lr e l a c i o na n ds oo nc a 而e so nt h ed e t a “e d j n s p e c t i o n a tt h eo b j e c tm i s t a k e ，i nt h ec a u s a lr e l a t i o nm i s t a k e ，t h ea u t h o rd e r s 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eo fj o i n t c r i m ei nd i 鼢e n t c o n s t i t u t i o no fac r i m eb c t w e e nv i e w p o i n tn o to n e ，t h e r e f o r e ，t h ea u 也o ra l s ou n 讯e st h e j o i n tc r i m et h e o r yt od i s c u s st od i f b r e mm i s t a k eo fj o i n tc r i m ef o mp r o c e s s i n g i nt h e u n d e r s t a n d i n gc o n t e n ti n c o n s i s t e n tm i s t a l 【es i t u a t i o ni nt l l eo 侬m d e r s ，t h ea u t h o rd m v e dt h e t h e o r yo fa c c o r d a l l c ei nl a wc o n s l i f u t e dm er a t i o n a l i t yw h i c ht h et h e o r yo fa c c o r d a n c ei n c o n s t i t u t i o no f ac r i m e t h em i s t a k ew h i c ht ot h ea b e t t o r ，t h eh e l po 仃酮d e r s ，t h ea u t h o rs t i l i i m p l e m e n t st h ep o s i t i o nw h i c h 廿1 e 廿i e o r yo fa c c o r d a n c ei nl a w a d d st l l e 岛l o nr e g a r d i n g t h er e s u l to ft h ej o i n tc r i m e ，t h ea u t h o ra d v o c a t e dv a o u sj o i mc r i m i n a l sa ns h o u l db e r e s p o n s i 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误问题更显得扑朔迷离、神秘莫测。各位刑法学者对此问题亦是众说纷纭、莫衷一一是。 兆犯错误不仅影响备其犯人的罪过形式、刑事责任，而且也涉及共同犯罪的既遂 与未遂，因此，在德、同刑法理论中，这一问题是学者们较为关注的热点之，也因 此而产生了各种理论学说，例如具体符合说、法定符合说、抽象符合晓、构成要件符 合晚、罪质符合说、合的评价说等。在r 本，有关共犯错误的文章俯拾即是，如齐 藤余作共犯判例与错误、植f ；手i 重正共犯与错误、福阳平共犯与错误、犬蟓仁 间接正犯与教唆犯的错误、大野真义共犯与错误( 1 ) 、齐藤丰治共犯与错误 ( 2 ) 等“；而在我幽，对此问题并束展丌激烈的论争，也缺乏应有的关注，除了刘明 祥教授的两本专著错误论和刑法中错误论外，笔者并未见到其他学者对此问 题的专门深入研究，只能看到一些散见于专著之外的相关论述。张明楷教授就指出：“共 同犯罪的认识错误。是相当复杂的问题，我国刑法理论还没有展开研究。”回因为在我 国，主客观统一说历来被看作是解决一切刑法问题的普遍原则，也是研究诸多理论问 题的单一视角和统一标准，在这种路径依赖下，对错误问题和共犯错误问题办不例外。 例如刘明祥教授就认为：“把以犯罪构成为根据的主客观相统一原则，作为处理事实错 误的基本原则是可取的。”。但事实上，错误问题本身就是主客观不一致的表现，如何 能达致统一一实在令人费解。在笔者看来，那只不过是打着主客观统一的旗号行法定符 合之实罢了。对此，黎宏教授办一针见血地指出：“从我国学者对刑法错误论领域所浇 的主客观相统一原则的叙述来看，实际上，就是刑法理论中所说的法定符合说 的内容。”。但由于我国的共犯理论也是以主客观相统一为原则，共犯的成立要求相对 ”参见( | | ) 野村稔著：刑法总论，伞理j 、何山详，法律 j ；版礼2 0 0 1 年版，第4 4 l 页。 。张j ! | 楷著：刑法学( 第一二版) ，法律版社2 0 0 3 年7 门第2 版，第3 5 7 撕。 。刘叫朴= 葺：刑法中错议论，中困检察版礼2 0 0 4 年第2 版，第9 2 页。 。黎宏：论抽象的事实认识错议，载刘叫祥主编：武大刑事法论坛，第一卷2 0 0 5 年版，第1 0 4 负。 严格，因此不| 叮能完全贯彻法定符合说的内容，这就使一些共犯错误问题在理论上陷 入团境，对，些问题难以给出令人满意的答案来。笔者之所以选择共犯错误这一题 进行研究，正在于这一问题所具有的重大理论与实践意义。深入思考这+ 问题，既是 理论研究所不可回避的，也是司法实务所急需解决的。笔者试图通过对此问题的重新 考量，既立足于中国现实又借鉴比较外国刑法，针对共犯错误的不同类型进行较深入 的研究，以兹展) 1 ：有益的探索。 一、共犯错误基本范畴廓清 ( 一) 共犯错误的概念与特征 共犯错误，又称共同犯罪中的错误，它既是共犯论的内容又是错误论的研究对象。 共犯错误以共犯为前提，由错误问题而展丌。在刑法中，单独犯错误是指行为人主观 认识与客观结果的不相一致。德闩刑法理论认为：“所谓错误论，就是在有错误的场 合，在什么范围内可以认定故意责任的理沦。所以，一般认为，错误沦是故意论的另 一面。”。我们研究错误的旨趣就在于准确把握行为人的罪过形式，恰当界定其刑事责 任。在英美刑法中，“错误可以成为被告人不具有法律规定的被指控犯罪的犯罪意图 的辩护理由。当法律要求某一犯罪行为必须具有犯罪故意或轻率的主观要素时，错误 不管是否合理，只要排除了主观要素，即可作为辩护理由。”。可见两大法系都比较注 重错误在刑法中的地位和意义。但在英美刑法中，错误理论倾向于实用性，因而缺少 体系性的建构；而德r 等大陆法系刑法理论则更侧重于理论的抽象和演绎，因此建立 了缜密的错误理论。在单独犯错误中一般可分为事实错误与法律错误( 或构成要件的 错误与禁止的错误) 、认识错误与行为错误( 打击错误) 。作为故意之对立面，认识错 误是错误论的核心，“一般来说，可以将认识错误定义为对任何事实真实的自 然或法律性质的不正确认以或缺乏( 应有的) 认识。”。而行为错误( 又称方法错误) 是指：“由于行为人的攻击方法有错，没有使最初预定的客体，却使没有预定的客体 。黎宏并：fi 奉刑法精义，中困榆察版社2 0 0 4 年版，第】5 7 _ ! f 。 。( 英) j c 史梆斯、b 霍根著：英国刑法，李方等详，法律j | j 版札2 0 0 0 年版，第2 4 7 艇。 。( 愆) t l 掣奥帕多瓦_ l 邑苦：感大利刑法学蟓理( 涟计版) ，陈忠林详计，中圊人民人学版 l ：2 0 0 4 年舨 第2 1 3 页。 发生结果的场合，也叫做打击错误。”共犯错误是在瞥独犯错误基础上展丌的研究， 与单独犯错误具有一脉相承性，因此，有关单独犯错误的理论在此仍具有适用阼。 对于共犯错误，各国刑法立法例一般来说并j i f i 作直接规定，而日作理沦上来解决。 在笔者手头的资料中，仅见到两例在刑法中直接规定涉及共犯错误的内容，一是意大 利刑法典第“6 条第1 款规定：“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪 时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。”。意大利刑法把此 情形称为“共同犯罪的偏离”。二是俄罗斯联邦刑法典第3 6 条规定的实行犯的过度行 为，该条规定：“实行犯实旅不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪，是实行犯的过 度行为。对实行犯的过度行为，其他共同犯罪人不负刑事责任。”而在理论上，t | 1 外 刑法对共犯错误也有着不同的认识。在我国，共犯错误是指“某个共同犯罪人所认识 的犯罪事实与其他共硪旺罪人所实行的犯罪事实不相一致。”在f 1 本，“所谓共犯的 错误，是指共犯所认识到的犯罪事实和正犯所实施的犯罪事实之问的不一1 + 致。”4 从这 两个概念我们可以看出，我国刑法与r 本刑法对共犯错误的理解既有相同性的一面， 又有差异性的一面。相同性表现在都把共犯错误限制在事实错误的范围内。差异性则 体现在，我国学者是从广义上理解共犯错误的，它既包括实行犯、教唆犯、帮助犯的 错误，又包括共同实行犯、教唆犯和帮助犯相互之问的认识错误，而h 本学者则是从 狭义上理解共犯错误的，它仅指教唆犯和从犯所认识的犯罪事实与正犯实现的犯罪事 实之间的不一致。笔者认为，我国学者的认识是恰当的，共犯错误足复杂的现象，它 不仅包括共同实行犯之间的错误，也包括教唆犯的错误和帮助犯的错误。基于笔者站 在我国传统刑法理论立场上的理解，所谓共犯错误，是指在共同犯罪过程中，共同犯 罪人对共同犯罪事实情况的主观认识与现实结果的不一致。 根据这一概念，共犯错误有如下特征： 1 。错误必须发生在共同犯罪过程中，并以形成共同犯罪关系为必要。刘明祥教 授认为：“共犯中的错误有。义和狭义之分。狭义的共犯错误是以共同犯罪成立为前 提条件的，是共犯人在共同犯罪故意支配之下、实行共同犯罪行为时所发生的错误， 。( 【i ) 野村稔薯：刑法总论，争理l e 、何力详，法律i 版社2 0 0 1 年版，第2 0 6 虹。 “( 崽) 札芈奥帕多瓦尼并：意= 利删洁学原理( 注评版) ，陈忠林译订，中【1 4 人民人学版社2 0 0 4 年版 第2 9 3 页。 “俄罗斯联邦刑法典，黄道秀详，中国法制h ；版社2 0 0 4 年版，第1 3 砸。 马克r 主编：犯罪通论武汉大学m 敝祉1 9 9 9 年第3 般笫6 0 3 虹。 。( | i ) 大谷实箸：刑法总论，黎宏详，法律版社2 0 0 3 年版，第3 “负。 它有可能影响各共犯人的刑事责任。广义的共犯错误则除此之外，还包括共犯人在挟 同犯罪过程中，误解了其他共犯人的犯罪意图，或者改变犯意丽实行了超出共同犯罪 故意范围的行为的情形。”“笔者在此采狭义的共犯错误说。但在笔者看来，不管广义 的共犯错误还是狭义的共犯错误，共犯关系都是研究共犯错误的前提，这也是其犯错 误区别于单独犯错误的关键所在。而影响共犯成立即不能形成共犯关系的错误则应属 于最广义的共犯错误。山于共犯错误以共犯关系的成立为必要，因此，如何界定共同 犯罪就娃得至关重要，而不同的共同犯罪理论在此将观点各异、众浣纷纭。部分犯罪 共同蜕、行为共同说、主客观统一晚( 完全的犯罪共同说) 对共犯的不同理解将氟接 影响错误理论，对此，笔者将在后文中专门论述。共犯错误由于发生在共同犯罪过程 中，因此，其既有与单独犯错误相类似的面，又有与单独犯错误的不同之处。单独 犯错误的处理原则同样可以适用于共犯错误，但共犯错误又由于其自身的复杂性呈现 出新的特点，共犯错误不仅影响错误者本身的责任，同时也会影响到其他共犯人的责 任。由于共犯错误以形成共同犯罪关系为必要，因此，对于因为错误而阻碍共同犯罪 成立的情形笔者将不作探讨。 2 ，共犯错误以各种事实错误为研究对象，排除法律错误的情形。事实错误( m i s t a k e o f 丘烈) 是指行为人认识的事实与现实发生的事实不一致。而法律错误( m i s t a l ( eo f1 a w ) 是指行为人对所认识事实的法律评价缺少认识或产生了错误理解的情形。事实错误与 法律错误对行为人刑事责任的影响截然不同，一般通蜕认为，事实错误阻却故意，而 法律错误则往往不阻却故意，因此，研究事实错误更具有现实意义。“在f i = l 本的刑法 论著：中，一般把法律错误或违法性的错误现象排除在共犯的错误论的范围之外，也 就是说在共犯的错误论中，仅仪只研究事实错误问题。”。笔者赞同这种研究方法，毕 竟共犯错误以成立共同犯罪为前提，而此前提要求行为人至少对某一犯罪有认识( 尽 管不要求认识同一) 。因此，本文也仪就共同犯罪中的事实错误问题展开研究，主要 以同构成要件内的共犯错误和不同构成要件问的共犯错误为研究对象。 3 ，共犯错误是各共犯人之间的错误，并可能影响各共犯人的刑事责任。共犯错 误的主体是各实行犯、教唆犯和帮助犯，主要包括共同实行犯的错误、教唆犯的错误、 帮助犯的错误等，既有对构成要件的对象的认识错误，又有对构成要件的手段行为、 。刘蜊祥著：刑法中错误论中困椅察f f 版礼2 0 0 4 年第2 版，第2 6 4 碰。 。刘叫祥著：错谈论，中罔法律f f 版 i ：、ii 牟冈成文常联台版1 9 9 6 年版第2 5 6 虹。 4 因果关系的认 _ 错误，还有对共犯角色的认识错误，错误形式的多样化是共犯错误的 疑著标志。在共犯错误中，只要两个以上的共犯人中有一人对犯罪行为的事实情况的 认识与现实不符，共犯错误即可成立，而不要求每个共同犯罪人都有认识上的错误。 在共犯错误中，个共犯人的错误不仅影响自己的刑事责任，而且也可能影响其他兆 犯人的刑事责任，这是与单独犯错误的重要区别。 ( 二) 共犯错误的意义 熬犯错误作为共犯理论与错误理论的结合，因其复杂性而具有重要的理论和实践 意义。 首先，共犯错误影响共同犯罪的成立范围和共同犯罪的既未遂。由于德同刑法与 中国刑法共同犯罪理论的差异，使得错误理论在共同犯罪中的地位和作用有着显著小 同。例如，甲教唆乙实施盗窃，结果乙进入室内以后发现有人，遂进行了抢劫行为， 对甲、乙如何定罪，不同的共犯理论便会有不同的答案。按照完全的犯罪拱同说或主 客观统一说，由于乙改变了犯意，甲、乙因故意内容不同而难以成立共同犯罪，此时， 对甲来说其认识的错误直接影响了共犯的成立。按照部分犯罪共同说，乙虽然实施了 更重的抢劫行为，但甲、乙仍在盗窃的范围内成立共同犯罪，最终甲构成盗窃既遂的 教唆犯，乙则成立抢劫既遂的实行犯。按照行为共同说，甲、乙只要在前构成要件的 行为上有共同即可成立共同犯罪，因此，甲成立盗窃罪的教唆犯，乙成立抢劫罪的实 行犯，在行为共同晚看来，甲的认识错误并不影响共犯的成立。可见，在德 _ 1 ，共犯 错误不仪影响着共同犯罪的既未遂，同时也影响共同犯罪在何种范围内成立。而在我 国，通说认为共犯错误是在共同犯罪成立基础上的错误问题，而共同犯罪又以共犯人 故意内容的一致为必要，因此，共犯错误仅影响共同犯罪的既未遂。 其次，共犯错误可能影响不同共犯人的刑事责任，决定不同共犯人的定罪与量刑。 共犯错误的实质也就在于研究在发生错误的情形下，各共犯人的责任如何认定的问 题。如后文所述，同一构成要件内的共犯错误( 如对象错误、手段错误等) 一般并不 阻却犯罪故意，不对共犯人的刑事责任产生实质性影响。而不同构成要件问的共犯错 误往往比较复杂，须区分不同的情况或在轻罪的范围内成立故意犯或对实际结果阻却 犯罪故意仅成立犯罪未遂，因此，不同构成要件问的共犯错误对各共犯人刑事责任的 影响更大。同时，山于共犯从属性说与共犯独立性说的对立，共犯错误也影响共犯人 之间刑事责任的分担。如果- 氍持共犯从属性说，实行犯的错误往往影响狭义共犯( 教 唆犯和帮助犯) 的定罪与量刑，如果峰持共犯独立性洗，实行犯的错误并不必然影响 教唆犯和帮助犯的定罪与量刑。例如，实行犯e b 于手段错误而发生了基本结果以外的 重结果，对此，其他共犯人( 尤其是教唆犯和帮助犯) 是否要对这一重结果负责就成 为问题。 ( 三) 共犯错误的分类 共犯错误按照不同的标准可以有不同的分类，对此，我国理论研究并不多，我国 民国时的刑法著作把共犯错误仅分为共同f 犯涮之错误及教唆犯从犯所认识之枣实 与现实事实的错误两类。“。这不免过于简单化。在h 本，理论上对共犯错误有着详细 的分类，“有的根据错误是发生在同一构成要内，还是不同构成要件问，把共犯的错 误分为同一构成要件内的共犯错误与不同构成要件间的共犯的错误两大类：另有的是 按共犯者的种类，把共犯的错误分为共同正犯的错误，教唆犯的错误，从犯的错误等 三类；也有的是按照事实错误的基本表现形式，把共犯的错误分为客体的错误、方法 的错误、因果关系的错误等不同类型；还有的是以错误是发生在同“一共犯形式内或者 是发生在不同共犯形式间，把共犯的错误分为同1 共犯形式内的错误和不同共犯形式 问的错误两大类。”。 外国刑法的理论有些可为我们所借鉴，有些则不可盲目照搬。笔者认为，共犯错 误的分类必须具有现实的理论和实践意义，不同的错误类别不仅应反映该类错误的共 同特征，更应体现该类错误对共犯人定罪量刑的独特影响。因此，结合我国的刑法理 沦和笔者对此问题的理解，笔者把共犯错误分为如f 几类：l ，以犯罪构成为标准， 把共犯错误分为同一构成要件内的共犯错误( 具体的共犯错误) 与不同构成要件间的 共犯错误( 抽象的共犯错误) ，前者如甲教唆乙对丙实施伤害，结果乙误把r 当作丙 实旋了伤害；后者如甲、乙预谋实施盗窃行为，甲在外面放风，乙入室实施行为，结 果室内有人，乙遂实施了抢劫行为。2 ，根据错误的主体不同可以把共犯错误分为实 行犯的错误( 如甲、乙共同错把丁当作丙进行杀害) 、教唆犯的错误( 如甲误把丙看 作了丁而教唆乙对之实施伤害) 、帮助犯的错误( 如甲明知乙想杀害丙而误把不能致 。参见一i ：觐著：中华j m 法论姚建龙勘校，中国方m m 版社2 0 0 5 年版第2 8 4 缸。 。刘明祥著：错误论中国法律版社、奉国成文堂联台f | 版1 9 9 6 年版，第2 5 8 砥。 命的毒药提供给乙) 。3 ，以错误的内容为依据，可以把共犯错误分为对象错误( 如甲、 乙误把丙当作j 进行射杀) 、手段错误( 如 f 教唆己用不能致死的药物毒杀丙) 、打t 订 错误( 如甲、乙在在射杀丙时凶枪法不准打中了旁边的丁) 、因果关系错误( 如甲、 己预谋把丙从桥j - 二推下淹死，结果丙是碰到桥墩致死) 等。在本文中，笔者将主要依 挤：这种既参照国外分类标准又结合t | 国理沦现实的分类方法展7 r 对共犯错误的研究， 但同时，笔者也将埘外国刑法中的相关共犯错误门题进行阐述。 二、共犯错误理论基础阐明 共犯错误问题本来就是共犯理论与错误理论相结合而衍尘的理论课题，一方商， 共犯理论是兆犯错误理论的前提，不同的共犯理论对共犯错误问题有不同的看法，因 此，明确界定共犯问题就显得尤为关键。另一方面，错误问题也会影响共犯的范阁和 共犯人的刑事责任，不同的错误类型和学说可能使共犯的范围扩张或限缩，因此，有 必要对错误的学说进行厘清，并对错误的类型和范围进行限定。 ( 一) 共犯学说介评 在德r 刑法理论中共犯问题是极具争议的问题，其中最主要有犯罪共同说与行 为共同说、共犯从属性说与共犯独立性说的对立。“在共犯的错误问题上，持犯罪共 同说者，往往主张具体的法定符合说。持行为共同说者一般是采取抽象的符合 说。”。而在我国对共同犯罪的理解基本限于主客观统一说的立场( 在笔者看来，我国 所峰持的主客观统一说就是完全的犯罪共同说，二者并无实质差别) ，我国通说认为， “我国刑法第2 5 条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这个定义体 现了主客观相统一的原则。不仅具有严密的科学性，而且具有高度的概括性。”。但近 些年来，已有不少学者对这一认识提出了质疑和反思，例如张明楷教授就站在客观主 义的立场上倡导部分犯罪共同说，他认为：“部分犯罪共同说具有合理性。刑法理论 应当在共同犯罪理论中贯彻部分犯罪共同说，司法实践上也应当按照部分犯罪共同说 “刘l 蚍祥著：错议论中困沾律出版社、i l 本国成文堂联合 | 版1 9 年版，第2 5 8 页。 4 高睾f ；暄、马克吕主编：刑法学( i ：编) 中国法制f | 版利1 9 9 9 年版，第2 8 9 页。 处理共同犯罪案件。”在共犯问题e ，究竟我固应采取部分犯罪共同说、行为共吲蜕， 抑或专客观统。说( 完全的犯罪共同说) ，不仅关系共同犯罪的成立范围，而i _ l 对热 犯错误也有实质性影响，因此，有必要首先厘清。 1 ，犯罪共同说与行为共同说之争 犯罪共同【兑与行为共同说是f 1 本刑法共犯理论中两大主要学说。“犯罪共嗣说认 为，数人共同进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上特定的犯罪，由数人 共同实行它时是共犯，这种学说与古典学派的立场相适应。相对于此，行为共同说( 事 实共同说) 认为，共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪，这是在近代学派的 立场上采用的观点。”首先，关于犯罪共同说与行为共同晚是解决共同正犯问题的学 说还是也包括狭义的共犯的学说，理论上还存在分歧。8 站在h 本刑法的明文规定立 场，笔者倾向于前者。在笔者看来，犯罪共同说与行为荚同说是关于简单的共同犯罪 形式所展丌的论争。简单的共同犯罪足指每个共犯者都是正犯的共犯形式，它是最罐 本的共同犯罪结构。在同本刑法中，并没有关于共同犯罪的统一概念，只是规定：“二 人以上共同实行犯罪的都是正犯。”可见，f 1 本的共同犯罪是以f 犯之间成立共犯关 系而展丌的，在此基础上才考虑教唆犯、帮助犯的成立问题。大塌仁教授认为：“作 为论及教唆犯及从犯的成立乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性 说的对立。”这也从反面论证了犯罪共同说与行为共同说是关于共同j f 犯的学说。明 确了这一+ 点后，我们将对犯罪共同说和行为共同说进行具体考察。 犯罪共同浼与行为共同说的分歧集中体现在如何理解“共同”上。犯罪共同况认 为：“共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的 犯罪成立共同犯罪。”o 而“在犯罪共同说的内部，有认为只有在共同实现一个或同一 的故意犯的场合才是共犯的完全犯罪共同说，以及主张即便是两个以上的人共同实施 横跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重合的时候，应当认为是共犯的 部分犯罪共同晓，之问的对立。”。同时根据前用雅英教授的观点，部分犯罪共同随又 可分为强硬的部分犯罪共同说与温和的部分犯罪共同说。犯罪共同说严格限制了共同 。张l 吡楷箸：刑法的基奉一场，中围法制敏社2 0 0 2 年版，笫2 7 3 睫。 “( | i ) 人琢仁苦：) 阿法概说( 总论) ，冯军译，中国人民人学版社2 0 0 3 年版第2 4 0 、2 4 l 砸。 。9 参见张i 附楷著：刑法的早奉汜沥，中固法制版礼2 0 0 2 年版，第2 5 6 、2 5 7 页。 ( ) 人坶仁著：犯罪论的基本问题，冯军详，中困政法人学f | 版礼1 9 9 3 年版，第2 7 8 虹。 8 张i 蚍楷酱：j 雕沾的堆奉电翰，中囡法制m 版祉2 0 0 2 年版，第2 5 3 口i 。 。( 1 1 ) 人谷实著：删法总论，黎宏洋，法律版礼2 0 0 3 年版，第3 叭页。 犯罪的成立范围，根据此说，成立其| 司犯罪必须具备( 1 ) 两个以上具有责任能力的 人；( 2 ) 肘j 二同一犯罪的共同犯罪行为；( 3 ) 对于同。犯罪的共同犯罪意思。犯罪共 同说以构成要件理论为基础，强调共同犯罪成立的定型性，作为资产阶级f ：升时期广： 生的客观主义的共犯理论，此说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，对于实现刑法 的人权保障机能具有积极的意义。 “行为共同说( 事实共同说) 认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前 法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者既，各人以共同行为实施各人的犯罪 时也成立共同正犯。换占之，在行为方面不要求共同实施特