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刑法修正案立法修改若干问题研究 ( 硕士论文内容摘要) 专 业：刑法学 研究方向：中国刑法学 作者姓名：陈小芳 指导教师：卢勤忠教授 刑法修正案是修正刑法的一种方式，在世界各国都发挥着保持刑法典的稳 定和促进刑法与社会发展保持一致的作用，在我国尤其如此。我国自从颁布1 9 9 7 年刑法以来只出台过一部单行刑法，以后皆以刑法修正案的形式修正刑法，足可 见我国立法机关对刑法修正案的偏爱。采用刑法修正案模式修正刑法，确实发挥 了保持刑法稳定并与时俱进的功能，但是刑法修正案模式在立法理论和技术上存 在的缺陷也渐渐浮出水面，探讨这些缺陷并提出相应的对策是本文的写作目的。 全文由导言和五个部分构成。导言部分，简单地论述了这篇文章的写作初 衷。第一部分回顾了我国刑法修正案模式产生的背景、特征和意义，阐述了刑法 修正案模式存在的必要性，比较了刑法修正案和相关概念的联系和区别，以加深 对修正案模式的理解；第二部分着重论述了刑法修正案的时间效力和在判决书中 的援引问题，同时对最高人民法院出台的司法解释提出质疑；第三部分论述了刑 法修正案的缺陷，主要从修正主体、修正体例和修正技术方面展开，尽力对目前 刑法修正案的缺陷作一个较全面的论述和分析，为完善该模式找到对策提供源 头；第四部分描述了世界上其他国家在刑法修正方面的模式和经验，并比较了中 外刑法修正的异同，以期对我国刑法修正模式的完善起到借鉴作用；最后一个部 分是全文的重点，论述了刑法修正模式的完善途径，主要从三个方面去完善，在 修订的主体上，应以法律加以明确，且不得存在违宪的成分；在修订的体例上， 应该更加严肃和严格，增强刑法规范的协调性；在立法的技术上，应该更精益求 精，仔细斟酌，使刑法修正案模式更加完美地发挥其功能! 由于能力所限，加之在完善刑法修正案模式方面资料甚少，故笔者的论述 肯定存在浮于表面之嫌，望能起到抛砖引玉之功效，使我国刑法修正案模式更加 搴整f u 口 关键词 刑法修正案立法模式修正理念修正技术修正主体 s t u d yo nt h el e g isia tio no fc rimin al a m e n d m e n t ( a b s t r a c to fd is s e r t a t i o n f o rl l md e g r e e ) m a j o r ： c r i m in a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：c h i n e s ec r i m i n a ll a w a u t h o r ：c h e nx i a o f a n g t u t o r ：p r o f l uq in z h o n g a so n em o d eo fa m e n d i n gc r i m i n a ll a w , c r i m i n a la m e n d m e n tt a k e sa l la c t i v e p a r ti nk e e p i n g c r i m i n a lc o d es t e a d ya n di nl i n ew i t hs o c i a ld e v e l o p m e n t ，e s p e c i a l l yi n c h i n a s i n c ee n a c t e dc r i m i n a lc o d eo f1 9 9 7e d i t i o n ，c h i n ah a se n a c t e do n l yo n e s i n g l ec r i m i n a lf i l e ，a n dt h e nu s e dc r i m i n a la m e n d m e n tt oa m e n dc r i m i n a lc o d e f r o m t h i s ，w ec a ns e et h ef a v o r i t e so fc r i m i n a la m e n d m e n tb yl e g i s l a t i v eo r g a n t h em o d e o fu s i n gc r i m i n a la m e n d m e n tt oa m e n dc r i m i n a lc o d es u r e l yt a k e sa na c t i v er o l ei n k e e p i n gt h es t a b i l i t yo ft h ec o d ea n dm a k i n gt h ec o d ea d v a n c e dw i t ht h et i m e b u ta s t i m ef l i e s ，t h i sm o d ea l s ou n f o l d e ds o m ep r o b l e mi nl e g i s l a t i v et h e o r ya n dt e c h n i q u e t h i st h e s i si n t e n d st od i s c u s st h ep r o b l e m sa n dp u r s u i tt h ec o u n t e rm e a s u r e s t h i st h e s i sc a l lb ed i v i d e di n t oi n t r o d u c t i o na n df i v es e c t i o n s t h ei n t r o d u c t i o n s i m p l yd i s c u s s e st h eo r i g i n a li n t e n t i o no fw r i t i n gt h i st h e s i s s e c t i o no n el o o kb a c kt h e e m e r g i n gb a c k g r o u n d ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h es e n s eo f c r i m i n a la m e n d m e n t ；s t a t et h e n e c e s s i t y o ft h i s m o d e ；c o m p a r e t h ec r i m i n a la m e n d m e n ta n do t h e rr e l a t i v e c o n c e p t i o n s ，i no r d e rt ou n d e r s t a n dt h i sm o d ed e e p e r s e c t i o nt w om a i n l yd i s c u s st h e v a l i d i t yt i m eo fc r i m i n a la m e n d m e n ta n dh o wt oc i t et h ea m e n d m e n ti nj u d g m e n t ，a t t h es a m et i m eo p p u g nt h er a t i o n a l i t yo ft h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nw h i c hw a si s s u e db y t h es u p r e m ec o u r t s e c t i o n st h r e ed i s c u s st h el i m i t a t i o no fc r i m i n a la m e n d m e n ti n s u c ha s p e c t sa st h ea m e n d i n gp a r t y , t h es t y l ea n dt h et e c h n i q u e i tt r i e st oa n a l y z et h e l i m i t a t i o no fc r i m i n a la m e n d m e n ti na l la s p e c t s ，i no r d e rt oo f f e rt h ec a u s eo fs e t t l i n g t h ep r o b l e m s e c t i o nf o u rd e s c r i b e ss o m em o d ea n de x p e r i e n c eo fa m e n d i n gc r i m i n a l c o d ei nf o r e i g nc o u n t r i e s t h el a s ts e c t i o ni st h ek e y s t o n eo ft h i s t h e s i s i td i s c u s s e s h o wt op e r f e c tt h em o d eo fc r i m i n a la m e n d m e n ti nt h r e ea s p e c t s ：t h ef i r s ti st o d e f i n i t u d et h ea m e n d i n gp a r t yi nl a wa n ds h o u l da v o i dt h eu n c o n s t i t u t i o n a li n g r e d i e n t ； s e c o n d l y , t h ea m e n d i n gs t y l es h o u l db es t r i c t e ri no r d e rt om a k ec r i m i n a lc o d em o r e c o n c e r t e d ；t h i r d ，t h ea m e n d i n gt e c h n i q u es h o u l db e m o r er e s e a r c h e da n di m p r o v e d ，s o t h a tt h ec r i m i n a la m e n d m e n tm o d ec a l lb ep e r f e c t a st h ea b i l i t yl i m i t e d ，a n dt h ei n f o r m a t i o ni sn o ta m p l e ，t h i st h e s i ss u r e l yh a s s o m es h o r t a g ei nt h ed e p t ho fc o n t e n t l o o k i n gf o r w a r dm o l es t u d yo nt h i sa r e a ，i n o r d e rt om a k eo u rc r i m i n a la m e n d i n gm o d ep e r f e c t ! k e yw o r d s ：c r i m i n a la m e n d m e n t ：l e g is l a ti v em o d e ：a m e n d i n gi d e a ； a m e n d i n gt e c h n i q u e ：a m e n d i n gp a r t y 论文独创性声明 骚，坐差的学位论文竺型堡垒室重幽! 主燮! 塑鳖率 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：弘呓缘2 7 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：二密啤导师签名： 日期：押口l i r 咿争乒 刑法修正案立法修改若干问题研究 巳； 寸函 新中国成立后我国颁布的第一部刑法典是1 9 7 9 年刑法，在这部刑法典制 定以后，我国即拉开了改革开放政策的帷幕，各种新型经济犯罪、危害社会治安 的犯罪亦呈现出前所未有的增长势头。为适应这些新情况、新问题和惩治、防范 犯罪的需要，我国最高立法机关自1 9 8 1 年至1 9 9 5 年先后通过2 4 部单行刑法， 并在1 0 7 部经济、民事、行政、军事、环境与资源保护、社会保障等方面的法律 中附设刑事条款( 附属刑法) ，对1 9 7 9 年刑法典进行了较大幅度的修改补充。这 些修改补充，无疑是因应了社会形势之需，对我国刑事司法实践的指导和规范作 用显著有力。然而，由于在刑法典之外，存在如此繁多的单行刑法和附属刑法， 缺乏一个体系上的归纳、刑法规范整体零乱和不便掌握的弊端在所难免，再者， 刑法典原有的一些规定可能暂时得到完善，但单行法规的不合理内容和彼此缺乏 照应的情况又随之产生。所以最高立法机关自1 9 8 2 年提出修改刑法典，历时1 5 年，终于经第八届全国人民代表大会第五次会议于1 9 9 7 年3 月1 4 日通过修订的 ：中华人民共和国刑法，并于1 9 9 7 年1 0 月1 日起施行。 然而，这部刑法典颁布仅仅一年后，1 9 9 8 年1 2 月全国人大常委会制定了关 于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定，又一个单行刑法的面世让 立法者担忧前一部刑法典所出现的情况再度出现，为了防止重蹈覆辙，立法者经 过多方探讨，决定采用刑法修正案的模式修j 下刑法典。如果增加条文，就列在内 容相近的刑法条文之后，作为某条之一、二；如果修改某条，就直接修改条文。 1 9 9 7 年刑法典施行至今已经将近十一年了，在这十一年中，除了1 9 9 8 年颁布了 一个单行刑法外，全国人大常委会前后颁布了六个刑法修j 下案。刑法修正案在修 改补充刑法典方面起到了非常重要的作用，且维护了刑法典的长期稳定性。但是 刑法修f 案的缺陷也随着社会情况的不断发展同益显露出来。作为我国目前修正 刑法的唯一方式，刑法修正案模式的完善成为我国刑事立法重要的研究对象。刑 法修j 下案模式是不是完善，还有哪些需要改进的地方是本文的研究重点。笔者想 通过这些研究对刑法典的完善提出一些见解，以期起到抛砖引玉之功效。 第一章概述 一、我国刑法修正案模式产生的背景、意义 1 、我国刑法修正案模式产生的背景 我国在1 9 7 9 年颁布了第一部刑法典，但是由于立法技术的粗疏和社会的不 断发展，这部刑法典在具体应用的过程中遇到了许多空白和例外，给司法实践带 来诸多不便。为了在司法实践中处理具体案件的时候有法可依，全国人大常委会 又先后制定了一系列的决定、补充决定和单行法规。这些决定的出现使刑法典逐 渐成为一个空壳，失去了其应有的法典的意义和地位。随着实务界和学界对新的 刑法典的呼声越来越高，新的刑法典终于在1 9 9 7 年1 0 月1 日得以颁布施行。这 部刑法典由原先的1 9 2 个条文增加到4 5 2 条，似乎是面面俱到，但是法律永远是 不可能包罗万象的，滞后性是成文法永远不可克服的特点。当1 9 9 8 年1 2 月全国 人大常委会制定的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定面世 的时候，刑法典再次面临被架空的局面。该如何保持刑法典一定时期的稳定性， 同时又能够使其适用于不断涌现的新的刑事案件呢? 立法者开始探索新的立法 模式。 1 9 9 9 年1 0 月2 5 日，全国人大法律委员会副主任委员顾昂然在九届全国人 大常委会第十二次会议上作关于 的说 明中指出“一些委员、部门和专家提出，考虑到刑法的统一和执行的方便，不 宜再单独搞两个决定，认为采取修改刑法的方式比较合适。因此，法律委员 会建议将上述三项内容( 笔者注：此三项内容为：关于惩治违反会计法犯罪的决 定( 草案) 、关于惩治期货犯罪的决定( 草案) 、国有公司、企业工作人员严重不 负责任、滥用职权方面的犯罪) 合并规定为中华人民共和国刑法修正案，1 0 月1 8r ，委员长会议同意采用修正案的方式修改刑法。两个月以后，中华人 民共和国刑法修正案得以通过并颁布施行，奠定了我国以刑法修正案修改刑法 典的立法模式。 2 、刑法修j 下案模式产生的意义 刑法修正案模式产生以来至今，我国刑法经历了6 次修正，收到了不错的效 果，产生了一些积极的意义，大致可归结为以下几个方下面：第一，有利于保持 刑法典结构和内容的完整性。刑法修正案方式中“增删法”的运用，直接注明修 2 改和补充的内容在刑法典中的位置和作用，这既不损害刑法典的内在结构，从形 式上保证刑法典的完整性；又能根据需要及时补充新的内容，使刑法典在内容上 保持完整性。第二，有利于保持刑法典的长期稳定性和社会适应性。采取修正案 修正刑法典的模式既能使刑法典在结构形式上保持长期稳定，又能使之适应社会 变化的需要，对刑法的调控范围及时作出调整，以惩治和预防犯罪。正如著名刑 法学家高铭暄教授指出：采用刑法修正案的方式，“既可保持刑法典的长期稳定 性，又不失时机地适应社会发展需要而对刑法典进行局部的修改补充。如此做法， 将使我国这部统一的刑法典不断完善，松柏常青。一1 第三，有利于维护刑法的统 一性。“刑法修正案对刑法条文进行修正时一般并未改变刑法条文的顺序，因此 也就不会造成刑法总则体系或分则体系的混乱，维护了刑法体系的统一性。刑法 修正案是在刑法典的框架之下进行的，立法者以修正案模式修正刑法时不能不更 加慎重，不能不努力使修正内容与刑法原来的总则、分则中的相关规定相一致， 使修正内容相一致，这样就保持了刑法规定的协调性和统一性。一2 第四，刑法修 正案使刑法统一化，可以弥补过多采用单行刑法模式带来的不利后果，使一个国 家的刑法规范统一于一部刑法典中，这有利于公民学习和遵守刑法规范，实现刑 法的指引功能。第五，刑法典在形式上维持持续性、统一性和完备性，避免普通 刑法规范与特别刑法规范并行的局面，一定程度上便于司法机关对刑法的统一适 用。3 二、刑法修正案的定义、特征 刑法修正案是指国家立法机关制定的对刑法典的某一条文或某一部分进行 修改的规范性文件4 。它的基本特征有： 第一，刑法修j 下案制定主体的特定性。刑法是国家的基本法律，只能由全国 人民代表大会制定，而根据宪法第六十七条和立法法第七条的规定，在 全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部 分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，在我国，享有 制定刑法修正案权力的机关是全国人民代表大会及其常委会，其他任何国家机 1 高锦暄：2 0 年来我国j h 事讧法的| 口| 顾j 腱掣，载中国法学1 9 9 8 年第6 期 2 i i 政勋：奇：j h 法修证论，陕两人民 l j 版i ：2 0 0 1 年版，第1 1 2 - - 1 1 3 贝 3 黄京k 彭辅顺：j 一泫修限案的若十思考，载政泫论从，2 0 0 4 年第3 期 4 黄华h 梁晟源： 试论刑法修正案的谚法模式，载中国人民公安人学学报2 0 0 5 年第3 期 3 关、人民团体都不享有制定刑法修正案的权力。我国目前的六个刑法修正案均由 全国人大常委会制定。 第二，修正条文多，内容较为集中。据统计，近1 0 年来全国人大常委会通 过修改或增加条( 款、项) 的方式对刑法分则4 5 个条文进行了修正，占现行刑法 全部条文的1 0 ，占分则条文总数的1 2 9 。从单个修正案看，除2 0 0 1 年8 月3 1 日施行的刑法修正案只修改了1 条刑法条文外，其余每个修正案都涉 及到多个刑法条文，最多的一次达1 9 条，如刑法修正案( 六) 。另外，修正条 文的内容较为集中。从修正章节看，主要集中在第一章( 危害公共安全罪) 和第 二章( 破坏社会主义市场经济秩序罪) ，共修正3 1 条，占修正总数的6 9 ，其 中危害公共安全罪8 条( 刑法第1 1 4 ，1 1 5 ，1 2 0 ，1 2 5 ，1 2 7 ，1 3 4 ，1 3 5 ， 1 3 9 条) ，破坏社会主义市场经济秩序罪2 3 条。从修正内容看，主要集中在公共 安全、企业管理、金融秩序等领域。如刑法第二章中的第二节( 妨害对公司、企 业的管理秩序罪) 修正7 条( 刑法第1 6 1 ，1 6 2 ，1 6 3 ，1 6 4 ，1 6 7 、1 6 8 ，1 6 9 条) ，第四节( 破坏金融管理秩序罪) 修正1 1 条( 刑法第1 7 4 ，1 7 5 ，1 8 0 ，1 8 1 ， 1 8 2 ，1 8 5 ，1 8 6 、1 8 7 ，1 8 8 ，1 9 0 ，1 9 1 条) 。我国刑法修正主要集中在这些 领域的主要原因是：我国目前处在经济社会加快发展的转型时期，影响社会和谐 稳定和经济发展的各种新情况新犯罪层出不穷，及时修正刑法，便于惩治和预防 犯罪。 第三，修正的方式多样。从我国的刑法修正案来看，对刑法的修正方式包括 了增设、删减和修改。例如，刑法修正案( 六) 第十二条在刑法第一百八十五 条后增加了一条作为第一百八十五条之一背信运用受托财产罪和违法运用 资金罪，第十七条在刑法第二百六十二条之后增加了组织残疾人、儿童乞讨罪； 刑法修j 下案删去了刑法第一百八十二条中“获取不正当利益或者转嫁风险 的规定；刑法修条正案( 六) 第五条将刑法第一百六十一条“公司向股东和社 会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或其他人利 益的，对其直接负责的主管人员和其他直接人员，处”改为“依法负有信息 披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会 计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或 其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接人员， 4 三、刑法修正案与单行刑法以及刑法解释的关系 1 、与单行刑法的关系 单行刑法是指由立法机关颁行的，在形式上独立于刑法典而在内容上又是专 门规定犯罪与刑罚的一切规范性文件。5 从我国单行刑法产生的历史看，单行刑 法的产生早于刑法典。早在1 9 5 1 年时，中央人民政府就颁布了中华人民共和 国惩治反苹命条例和中华人民共和国惩治贪污条例。1 9 7 9 年刑法典颁布之 后，为适应犯罪变化的形势，全国人大常委会又颁布了大量的单行刑法来弥补刑 法典的不足。综观我国现已出台的单行刑法，其特征可以归结为如下三个方面： 第一，单行刑法在形式上独立于刑法典。1 9 7 9 年刑法典颁布以后的单行刑法都 是由全国人大常委会以决定或补充规定的形式发布的，在形式上是独立于刑法典 的。第二，单行刑法在内容上不如刑法典那么系统和完整。1 9 7 9 年刑法典颁布 后的单行刑法只是对刑法典的部分修改和补充，而且这种修改补充具有一定的独 立性不能纳入刑法典代替某些条文，在刑法体系中仅仅是辅助刑法典共同发挥刑 法制度的总体功能。第三，单行刑法具有特别刑法的性质。特别刑法是指立法机 关颁布的独立于刑法典之外的适用于特定人、特定事、特定时间或地区的刑法规 范的总和。6 单行刑法的特别性表现在：它或者是仅对某一类、某一种具体犯罪 的特别规定，或者是仅适用于特定的人或者地区而没有普遍的适用效力。 因为单行刑法属于特别刑法，刑法典是普通刑法，所以单行刑法与刑法典的 关系属于特别刑法与普通刑法之间的关系。单行刑法无论是内容上还是形式上均 相对独立于刑法典，与刑法典不具有内容上的替代关系和形式上的同一关系。而 刑法修正案虽然也是由国家立法机关制定的对刑法典的某一条文或某一部分进 行修改的规范性文件，与单行刑法具有某些共同之处，但它无论在内容上还是在 形式上都具有不同于单行刑法的特征。这表现在： 第一，刑法修正案在内容上是采用“增删法”直接而明确地对刑法典中有关 条文内容进行修改、补充或更换，要么废除刑法典有关条文内容而使其失效( 我 国目前还不存在此种情况) ；要么修改补充刑法典有关条文内容而使其发生变化。 5 黄f 仁、r 、梁晟源：试论刑法修讵案的妒法模式，载中因人民公安人学学撒2 0 0 5 年第3 期 6 黄京、r 、彭辅顺：刑法修正案的若十思考，载政法论从，2 0 0 4 年第3 期 5 但无论如何，刑法修正案内容并不独立于刑法典而存在，发布后就属于刑法典被 修正部分的内容，成为刑法典的一部分，取得与刑法典一样的效力。 第二，刑法修正案由于是在不改变刑法典总条文数的前提下对刑法典进行修 正，因而形式上与刑法典中被修改的有关条款是同一的，即虽然刑法修正案对刑 法典的有关内容进行了修改，以修正案内容代替刑法典被修改的有关内容，但形 式上刑法典被修改的有关条款依然保留并且适用。 2 、与立法解释的关系 刑法立法解释是指最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法的含义所作 的解释，它是刑法解释权行使的成果。7 而刑法修正案属于刑法立法活动的成果， 是刑事立法权的展现。二者的区别在于：第一，刑法修正案的重心在于构建共性 的法律，形成法律文本，而“刑法的立法解释则是对立法机关所形成的法律文本 的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性法律与事 实的互动关系。8 第二，内容不同。刑法修正案是针对已有刑法规定内容进行补 充或修改，其颁布以后就作为刑法典的内容实施，而“刑法立法解释的内容是有 关现有刑法规定含义的阐明，不存在游离于现有刑法规定之外的刑法立法解释。 9 第三，从法律后果看，刑法修正案颁布以后具有法律效力，被其修改的条文自 动失效，或者以前的刑法中没有涉及的内容因为修正案的颁布而获得法律效力， 而立法解释活动前后的对象都具有刑事法律的一般效力，二者并不矛盾；第四， 二者有提案权的主体和适用的法律程序依照立法法的规定也各有不同。刑法修正 案作为一项立法活动，是一项十分严肃的国家行为，因此其程序十分的繁琐，但 又是极为必要的。刑法立法解释主要是为了弥补刑事立法的诸多不足，其中最重 要的就是其滞后性。而刑法立法解释是以一定的文本作为参照，因此，其难度较 之纯粹的立法大大降低，其程序也就没有必要那么繁杂、耗时。 3 、与司法解释的关系 刑法司法解释，顾名思义，是司法机关在审判、检察的实践中对刑法的含义 所作出的解释，在我国是指最高人民法院和最高人民检察院对刑法作出的解释。 7 高铭宣、马克只主编： 刑法学，北京人学i | ；版礼、高等教育j f ；版 2 0 0 0 年版，第2 l 页 8 徐岱：刷法的移法解释三论，载中国刷法学年会集2 0 0 3 年度第一卷，中国人民公安人学j l | 版j ! ：， 第3 9 3 贝 9 拿希慧：刑法解释论，中困人民公安人学；l l 版 i ：1 9 9 5 年版，第1 5 1 页 6 1 0 在我国司法解释普遍泛滥的情况下，我们更要把握司法解释和刑法修正案的区 别。首先，二者的制定主体不同，制定司法解释的法定机关是最高人民法院和最 高人民检察院。当然，在这一问题上还存在着诸多的问题，学界也正在探讨究竟 谁应该享有刑法的司法解释权以及司法解释的体制究竟应该如何，在这里不做讨 论，而刑法修正案的制定机关是全国人大常委会。第二，对象不同。1 9 8 1 年6 月1 0 口第五届全国人大常委会第十九次会议通过的关于加强法律解释工作的 决议中规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人 民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检 察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报 请全国人大常委会解释或决定。其中，最关键的两个字就是“具体 。也就是说， 司法解释的对象是刑法适用中所遇到的具体问题。而刑法修正案的修正的对象是 刑法文本，是规范性文件。第三，二者的性质不同，刑法修正案属于法律文本的 一部分，在刑法修正案颁布以后，其内容直接被刑法典所吸纳，构成刑法典的内 容；而司法解释不具备这种性质。第四，法律效力不同。虽然司法解释在我国的 司法实践中发挥巨大的作用，但是司法解释终究不是法律本身，不具有法律的效 力，在司法解释同法律文本相冲突的时候，修正案的效力自然高于司法解释。 第二章刑法修正案的司法适用 一、刑法修正案的时间效力 虽然刑法修正案与刑法典之间具有内容替代、形式同一、层级效力等同的关 系，但是刑法修正案并非一经颁布施行即取得和刑法典相同的时间效力。如果是 刑法修j 下案一颁布施行就取得了刑法典的时间效力，那么刑法修j 下案就违背了法 不溯及既往的基本原则。因此，我国已经通过的六个刑法修正案均明确规定自公 布之日起施行。也就是说，对于刑法修正案公布以后实施的修正案中涉及的犯罪 行为，按照刑法修正案的规定追究刑事责任。而对于发生在刑法修j 下案公布以前， 刑法修正案公布后仍未处理或正在处理的行为，应根据刑法典第1 2 条规定的从 旧兼从轻原则来处理。 这罩着重要探讨的是两个问题：一是在刑法典颁布后到刑法修正案生效期间 1 0 商锦宣、马克i 廿主编：刑法学，北京人学i | | 版社、高等教育j i 版 l ：2 0 0 0 年版，第2 2 贝 7 发生的行为如何适用刑法修正案的问题，二是现行刑法修正案“自颁布之日起施 行 是否合理的问题。 l 、1 9 9 7 年刑法修订后到最近的刑法修正案( t k ) 颁布前实施的行为，应当如 何适用1 9 9 7 年刑法和刑法修正案的规定进行处理 笔者认为刑法修正案作为刑法典内容的补充，其溯及力问题也应该按照刑法 典的溯及力适用原则即“从就兼从新 的原则来处理。具体而言，可以从以下几 个方面来说： ( 1 ) 1 9 9 7 年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法 修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已 经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件已经降 低为由而追究行为人的刑事责任。 ( 2 ) 1 9 9 7 年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行 为未经审判或者判决尚未确定，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有 溯及力。但到目前为止，刑法修正案对刑法的修正内容中还没有出现这种情况。 ( 3 ) 1 9 9 7 年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节 的规定应当追诉的，原则上应按1 9 9 7 年刑法追究刑事责任。但是，如果1 9 9 7 年刑法处罚比刑法修正案要重，则适用刑法修正案。但到目前为止，此种情形在 刑法修正案中也没有出现过。 ( 4 ) 根据1 9 9 7 年刑法已经作出生效的判决的，该判决继续有效。即使按刑 法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1 9 9 7 年刑法要轻，也不例外。 因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出 生效判决的场合，已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民 法院生效判决的严肃性和稳定性。 2 、现行刑法修正案规定“自公布之f 1 实行”的合理性问题 从我国颁布施行各项法律的实践来看，除少数自公布之日起施行的外，一般 都是在法律公布之日起过一段时问才施行。例如1 9 9 7 年刑法典于1 9 9 7 年3 月 1 4 同通过公布，于1 9 9 7 年1 0 月1r 起施行，中间间隔了半年多，新的劳动 合同法于2 0 0 7 年6 月2 9 只通过公布，于2 0 0 8 年1 月1f 1 施行。之所以规定 了一个间隔的时间，是为了方便人们学习，掌握新颁布法律的内容，以此来规范 8 自己的行为。对于司法机关而言，也给了他们一个学习、准备的过程。法的一个 重要功能就是预见功能，人们根据法的规定可以预见自己的行为是合乎法律的规 定还是被法律所禁止。这里存在一个前提就是法律的规定须被人们知晓。所以， 法律在施行前应有一段时间让人们了解法律的内容。这是国家规定法律的公布日 期和施行日期存在间隔的原因所在。正如有的学者所言：“前面5 个刑法修正案 和外汇犯罪决定因为修改内容条文较少，人们较易掌握，采用自公布之日起生效 的方式尚可理解，但刑法修正案( 六) 对刑法作了如此大面积的修改情况下， 仍然沿用以前5 个刑法修正案的生效方式是否妥当，却值得斟酌。1 1 笔者也认 为，刑法同人们的自由、生命和财产息息相关，刑法内容的任何修改都应该被人 们了解、掌握，所以刑法修正案也应采取和刑法典相同的生效方式，即公布后过 一段时间方可生效。这个时间间隔可以视修正内容的多少、复杂程度合理地确定。 二、刑法修正案在裁判文书中的援引 关于修正案在判决书中的援引，在最高人民法院出台相关司法解释以前，学 界，司法界意见各异，做法不一。有的主张单独援引，有的主张一并援引，在主 张一并援引时也有好几种援引的方式，针对这些混乱的局面，2 0 0 7 年4 月9 日， 最高人民法院审判委员会第1 4 2 3 次会议通过了关于在判决书中如何引用刑法 修正案的批复，该批复规定：人民法院在裁判文书中适用刑法修正案的规定时， 应当直接引用修正后的刑法条文，表述为“ 中华人民共和国刑法第x x x 条的 规定”，或者“中华人民共和国刑法第x x x 条之x 的规定”。该规定使全国的法 院在引用刑法修正案时有了统一明确的做法，这是值得肯定的。但是笔者对此规 定产生质疑。 判决书是“人民法院行使宪法赋予的审判权，在审理民事、刑事、行政案件 的过程中，就案件的实体问题和程序问题，依法制作的具有法律效力的法律文书” 1 2 。而“一个判决是否合法、公正，很大程度上取决于司法人员是否严格执行法 律程序，是否针对特定的客观事实而f 确地援引法律 ”。人们对法律的信仰来 自于对公平公正的信仰，在一个具体的案件中，体现在对法官所作判决的信任。 卢助忠： j 我国会融犯椎矿法的思考，载暨南学报2 0 0 7 年第1 期。 1 2 潘庆文：威判义书心当足尤懈吖击的法律语苦作品，载人民法院报2 0 0 4 年1 ) - j1 4 | l 。 1 3 i ：利民：民商法研究( 第五辑) ，法律 i ；版社2 0 0 1 年版，第1 9 贝。 9 而人们信任法官的判决并不是因为信任法官的智慧，而是因为判决是依据法律的 规定而制。所以，在一个判决书中，法官对案件的分析和说理固然重要，对法律 条文的正确援引也是必不可少，而且非常重要。 众所周知，人们在拟写一种文书的时候，总是带有一定的目的，并且为了达 到这个目的而设置一定的形式。比如侦察文书中的通缉令，通缉令的发布是为了 发动广大人民群众和干警共同抓捕在逃的嫌疑犯或者罪犯，所以在设置通缉令的 文书格式时，对犯罪嫌疑人或者罪犯的基本情况、体貌特征和携带物品的描述就 显得格外重要，如果可能的话还要附上犯罪嫌疑人或者罪犯的照片。这是符合通 缉令的发布目的的。同样，判决书的制定也有其目的。判决书是人民法院在案件 审理后所作出的结论说明，代表国家向案件的当事人宣布审理结果。那么它的目 的就是向当事人清楚地说明案件审理的结果。为了达到这个目的，法律要求法官 在制作判决书的时候一定要做到说理充分。因为只有把判决所依据的事实和理由 表达清楚了，才能使当事人信服法院的判决，进而相信法律。在过去的几年中， 说理充分这一点被大家认可并得到强调，但是对于法条在判决书中的援引方式乃 至修正案的援引方式还没有引起足够的重视。很多学者认为判决书是一种非常严 肃而正式的法律文书，用词简练是必要的，所以不能重复援引法律条文。这也许 也是最高人民法院出台此司法解释的原因。但是判决书制作的目的是为了明确告 知当事人案件审理的结果以及判决所依据的法律条文，如果只引用修正后的刑法 条文，且不说明是根据什么而修正的，有可能会造成当事人认识上的困惑。因为 不是每个当事人都十分清楚地了解刑法的变化，如果当事人从来不知道刑法的规 定，也不想知道刑法是如何规定的，则不会产生问题。如果当事人的认识停留在 修正以前的刑法，也许就会产生疑惑：刑法的条文怎么变了? 故笔者认为，在涉 及判决书需要援引刑法修正案的内容时，应该同时援引刑法典的内容和修正案的 规定，援引刑法典的内容体现了罪刑法定的原则，援引修正案的规定反映了我国 刑法修改的模式和与时俱进的思想。有学者认为刑法修正案仅仅是个法律规定就 不应该作为判决书的依据，有学者认为同时援引刑法典和修正案会使判决书显 得繁琐。5 。对上述看法，笔者持不同的意见。理由是：第一，援引刑法修f 案的 规定不会破坏判决书的合法性，第二，同时援引刑法典和刑法修j 下案不会破坏判 黄京、f 、彭辅顺：刑法修讵案的若干思考，载政法论从，2 0 0 4 年第3 期。 1 5 石磊：法律修证案的彤式问题，载法制| i 撒2 0 0 3 年1 ， 3 0l i 第9 版。 l o 决书应该简明的要求。 首先，在判决书中援引修正案不会破坏判决书的合法性。如前所述，笔者认 为刑法修正案的性质是一个具有通知性质的法律规定，不具有形式上的独立性。 但是这个法律规定本身是合法的，它是由全国人大常委会制定的，而全国人大常 委会根据宪法的授权享有对刑法典的部分修改权，所以它从制定的主体上来说是 符合宪法的规定的。从内容上来说，它尽管对刑法典的内容有所增加，但是这种 增加是为了使刑法符合社会发展的需要，符合其惩罚犯罪的根本精神的，故修正 案从法律上来讲是合法的，我们不但不能因为否定其形式的独立性就否认其形式 的合法性，而且应该将其作为刑法典的附属部分，让人们了解刑法的发展的过程， 以及与社会发展的紧密结合的轨迹。 其次，同时援引刑法典和刑法修正案不会破坏判决书的简明性。很多学者都 认为不宜将修正案与刑法典同时援引是因为这样会使判决书显得不够简明，而且 会重复，最高人民法院出台的司法解释有可能也是基于这一点而规定只引用修正 后的刑法条文。但是，笔者认为，法律文书的简明性固然重要，但是判决书的根 本目的是使当事人明白法院对于其行为定罪量刑的结果以及依据。法院应该在充 分说明定罪量刑的依据和结果的基础上做到简明扼要，如果为了形式上的简明而 牺牲这种充分说理是违背法律文书的根本目的的。特别是判决书送达的对象是普 通的当事人，他们很多人并没有足够的法律知识来理解法律的变化以及修改的方 式，我们不能像对待法律专业的人一样来要求他们。所以判决书首先是要将每一 个认定的事实以及认定的依据清清楚楚的告知当事人，不能让他们产生不必要的 疑惑，这是让当事人信任司法机关的一个最基本也是最经济的途径，同时也能很 好地起到宣传法律的作用。我们现行的很多判决书只是将适用的条文的条款项注 明，这种方法固然使判决书显得很简明，但是却不利于刑法的宣传。当事人不知 道法律的具体内容，还是处于不知法的状态。如果在判决书中具体写明条款项的 内容，当事人至少清楚了这部分的法律的内容，是普及刑法知识的最经济的方 法，这也是判决书本身的要求。 纵上所述，笔者认为，援引的条文应该是经过刑法修正案修改以后的刑法典 的内容，这一点和最高院的司法解释是一致的，但是应该注明是经过第几修正案 第几条修改后的，即采取“根据刑法第x 修f 案第x 条修讵后的刑法第x 条的规 定；( 修改后的刑法的内容) ，判决如下：”，然后在判决书的尾页将原 刑法典的内容以及修正的内容分别注明。这样既让当事人明白了具体的判决依 据，也将刑法的发展变化清楚地显示出来，同时起到了很好的宣传作用。 第三章修正案模式存在的缺陷 刑法修正案模式尽管发挥了无可替代的作用，但是在司法实践中的缺陷也日 益显现出来，主要表现在立法权主体、立法体例和立法技术三个方面。笔者主要 从这三个方面探讨现行刑法修正案模式存在的缺陷，以期寻找完善的途径。 一、刑法修正案的立法权主体存在违宪之嫌 刑法修正案的立法权是指立法机关制定和颁布刑法修正案的权力。刑法修正 案的立法权与刑法修正案的功能具有直接联系。国家预设刑法修正案发挥何种功 能，决定着刑法修正案立法权的内容，进而决定由谁享有和行使该立法权。这是 因为，刑法修正案的修改补充功能的发挥也就是刑法的修改补充权的行使，增设 新罪功能的发挥即是刑法制定权的行使。而刑法的修改补充权和制定权的行使， 应以其在立法上享有修改补充权和制定权为前提，否则即为不合法。因此刑法修 正案的立法权包含着刑法的修改补充权和制定权。谁制定和颁布刑法修正案，谁 也就在行使刑法修正案的立法权。谁行使刑法修正案的立法权，谁就应事先享有 该立法权。 以刑法修正案模式修正刑法典之前，我国对刑法的局部修改补充和增设新罪 都是以单行刑法为模式进行的。然而，长期以来，我国的单行刑法均是由全国人 大常委会通过和颁布的，即全国人大常委会行使了对刑法的局部修正权。刑法修 正案的制定和颁布沿袭了这种做法。到目前为止，六个刑法修正案均是由全国人 大常委会制定和颁布的，即全国人大常委会行使了刑法修正案的立法权。笔者认 为，这种做法不妥。 首先，从刑法修j 下案的效力及其与刑法典的关系来看，它与单行刑法不同， 因而刑法修j 下案的立法权不能与单行刑法的立法权等同视之。单行刑法具有特别 刑法的性质，因而其内容如果不违背刑法的基本原则，则按照特别法优于普通法 的原则予以适用；如果违背刑法的基本原则，则可按照上位法( 由全国人民代表 1 2 大会颁布的刑法典) 优于下位法( 由全国人大常委会颁布的单行刑法) 的原则排除 其效力而适用刑法典，这样在刑事法的体制之内即可解决其内在的冲突。然而， 刑法修正案与此不同。如前所述，刑法修正案与刑法典的关系不是特别刑法与普 通刑法的关系。刑法修正案在内容上与刑法典具有替代关系，在形式上与刑法典 是同一的，因而其在法律形式上是作为刑法典出现的，取得了刑法典的效力，具 有普通法的地位。这样，如果刑法修正案的内容违背了刑法的基本原则，就无法 通过上位法优于下位法的原则排除其效力，只能通过对刑法典的再次修正来解决 问题。正因为刑法修正案的层级效力高于单行刑法，所以刑法修正案的通过程序 必须不同于单行刑法，它应该具有更为严格的通过程序，具体说，应当与刑法典 的通过程序是一样的，即由全国人民代表大会审议和通过。也只有这样，才能使 关系到公民基本人权的刑法修正案由更多的