（刑法学专业论文）可罚的违法性理论研究.pdf

山东人学硕士学位论文 摘要 所谓可罚的违法性，是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的质和量的违法性。这 一理论起源于德国而在日本刑法理论界曾盛极一时，包含两个层面，即在其它法 领域纵属违法，但在刑法上未必违法以及形式上虽然符合构成要件，但如果轻微， 则仍未违法。这种理论是以刑法的谦抑主义，违法相对论和实质的违法性为理论 基础的，它具有明显的免罪机能和一定的合理性，在日本刑法中受到足够的重视。 可罚的违法性理论在学说上存在评判与否定的观点，但多数学者仍认为该理论基 本妥当，因此也得到了通说与判例的支持。 目前日本学界关于可罚的违法性的判断基准基本上采取一种综合性的判断方 式，即将法益侵害性( 结果层面上的违法，即结果无价值) 与行为样态上的违法 性( 行为层面上的违法，即行为无价值) 结合起来加以考察。综言之，主要有以 下几个考虑要素：被害法益的轻微性以及行为样态的轻微性等。可罚的违法性理 论的积极效用主要表现在其对理论、实践和诉讼上的效用等三个方面。关于可罚 的违法性的体系定位，主要存在以下四种观点：构成要件阻却说、违法性阻却说、 超法规违法阻却事由说和折中说。针对上述四种学说，本文认为折中说思维视野 更为开阔，其根据质与量两个方面对可罚的违法性论进行展开：1 、质的方面。如 通奸是民法上的违法，是裁判上离婚的原因，但在刑法上不违法，在质上不适合刑 罚处罚的场合，认为是阻却构成要件该当性。2 、量的方面。( 1 ) 结果轻微型：如 未经允选信手采摘邻家一朵菊花的行为，即违法性极其轻微，在量上不适合刑罚 处罚的场合，认为在这种情形下阻却的也是构成要件该当性；( 2 ) 法益衡量型， 即被害法益并不轻微，但与该当的构成要件所要保护的法益比较衡量，法益侵害 程度比较轻微的场合，认为在这种情况下阻却的是违法性。 基于我国刑法理论借鉴可罚的违法性理论存在可能性，即在刑法的谦抑性、 社会危害性的程度性、实质的违法性等理论基础方面存在相通之处，本文在吸收可 罚的违法性理论基础上，重新整合犯罪概念的基本特征，承认但书规定的正当合 法性，使其成为某些个案的直接断案依据，并在可罚的违法性论的框架下对“但 书一规定重新阐释，在判断基准上，使之臻于完善。如此一来，对于我们重新审 视犯罪的本质特征，正确评价和适用刑法的“但书一规定都有着积极的参考意义。 山东人学硕i ：学位论文 【关键词】可罚的违法性；判断基准：评判；借鉴 j 2 山东人学硕上学位论文 a b s t r a c t t h et h e o r yo fc u l p a b l ei l l e g a l i t y , i sam e a n so fc r i m ea n dt h es e n t e n c el e v e lb yt h e q u a l i t ya n dq u a n t i t yo ft h ei l l e g a l t h i st h e o r yo r i g i n a t e di ng e r m a n ya n dw a sp o p u l a r i nj a p a n i tc o n s i s t so ft w ol e v e l s f i r s t ，t h o u g hi tm a yb r e a c h e ss o c i a ln o r m s ，i t d o e s n tb r e a c ht h ec r i m i n a ll a w ；a n ds e c o n d ，i ti s n ti l l e g a li fi ti sm i n o ra l t h o u g hi th a s e l e m e n t so fc r i m e t h eb a s e so fs u c hat h e o r ya r et h em o d e s t yo fc r i m i n a ll a w , t h e t h e o r yo fr e l a t i v i t ya n ds u b s t a n t i v el a wi si l l e g a l i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h e p e n a lc o d eo fj a p a na si t si m p u n i t ya n dr e a s o n a b l e n e s s a l t h o u g hs o m eh o l dd i f f e r e n t o p i n i o n s ，t h em a j o r i t yo fs c h o l a r ss t i l lb e l i e v et h a tt h eb a s i ct h e o r yi sp r o p e r , a n di t i s a l s os u p p o r t e db yt h ej u d i c i a lo p i n i o n s a tp r e s e n t ，t h ej a p a n e s es c h o l a r sa d o p t e dac o m p r e h e n s i v eb a s i so ft h ej u d g m e n t o nt h eu n l a w f u l n e s so fi m p u n i t y , w h i c hw i l li n s p e c tt h et h e o r i e so fi n v a s i o no fl e g a l i n t e r e s t sw i t ht h ep a r e r no fb e h a v i o r i ns u m m a r y ，t h em a i nc o n s i d e r a t i o n si n c l u d et h e m i n o rd a m a g e sa n db r e a c h e s t h et h e o r yo fc u l p a b l ei l l e g a l i t ys h o w si t sp o s i t i v e e f f e c t so nt h e o r i e s ，p r a c t i c e s ，a n ds u i t s t h e r ea r ef o u rs t a n d p o i n t so nt h ep o s i t i o n i n g o ft h ec u l p a b l ei l l e g a l i t yt h e o r y ：c o m p o n e n te l e m e n t sn e g a t e st h a tn e g a t e st h a ti l l e g a l ， u l t r a - l a wr e g u l a t i o n sa n dc o m p r o m i s et h a tn e g a t e st h es u b j e c ts a i d o nt h eb a s i so ft h et h e o r yo fc u l p a b l ei l l e g a l i t y , t h ea u t h o ri nt h i sp a p e r r e - i n t e g r a t e st h eb a s i cf e a t u r e so ft h ec o n c e p to fc r i m i n a l i t y , a c c e p t st h el e g i t i m a c yo f t h ep r o v i s op r o v i s i o n s ，i n t e r p r e t st h ep r o v i s op r o v i s i o n si nan e ww a y ，a n dm a k e st h e m m a j o rf o u n d a t i o n sf o rs o m ec a s e s o nt h e s ej u d g m e n t s ，a n du s i n gj a p a n e s ep r a c t i c e s f o rr e f e f e n c e s ，t h ea u t h o rt r i e st om a k et h o s ep r o v i s i o n sp e r f e c t i n s o f a r , t h e r ei sa p o s i t i v er e f e r e n c ev a l u ef o ru st or e v i s i tt h ee s s e n t i a lc h a r a c t e ro fc r i m e ，a n dw e h a v ea c o r r e c te v a l u a t i o na n da p p l i c a t i o no ft h ec r i m i n a ll a wp r o v i s op r o v i s i o n s 【k e yw o r d slc u l p a b l ei l l e g a l i t y ；b e n c h m a r ko f j u d g m e n t ：e v a l u a t i o n ；r e f e r e n c e 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：蠹豳 日期：塑壅：! ：坐 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 南磁孝卜日 山东人学硕j 二学位论文 让士 刖 罱 “可罚的违法性，是指具备科处刑罚程度的质和量的违法性。由此，即使形 式上具有违法性的行为，并无必要全部予以刑罚制裁，未达到科罚程度的违法行 为不构成犯罪的理论被称为可罚的违法性论。”这种观点从刑罚制裁的角度来理 解违法性。根据可罚的违法性理论，某种行为即使在形式上符合刑法规定的犯罪 构成要件，也不存在违法性阻却事由，但如不具有可罚的违法性，亦不构成犯罪。 日本刑法学者藤木英雄认为，可罚的违法性理论是指某种行为即使符合刑罚法规 构成要件所规定的形式外观，但如果该行为欠缺犯罪类型所预想的值得处罚的程 度上的实质违法性，则该行为就欠缺定型性，不是犯罪构成要件上的行为。固根据 藤木的观点，关于可罚的违法性理论，有两种不同的见解。 第一，认为不具有可罚的违法性的违法行为，虽然也符合构成要件的适当性 与违法性，但因其违法性的程度，并非该刑罚法规条文所预想的违法，因此不成 立犯罪。这种观点认为不具有可罚的违法性的违法行为，可以阻却违法性。佐伯 千仞博士持此主张。 第二，认为不具有可罚的违法性的违法行为，即欠缺构成要件适当性的行为， 因此不成立犯罪。这种观点认为，不具有可罚的违法性的违法行为，可以阻却构 成要件适当性。换言之，这种观点是为缩小构成要件适当性的范围而展开的理论， 同时，也是将有无“实质的违法性 的判断带入适合构成要件的判断中，这种观 点为藤木教授所主张。 藤木博士所主张的观点，将有无“实质的违法性”的判断带入适合构成要件 的判断中，更容易为诸多学者所接受。可罚的违法性理论包括两个层面，即在其 他法领域纵属违法，在刑法上未必违法，以及形式上虽然符合构成要件，但如属 轻微，则仍未违法。前者是以违法相对性为理念，后者则以违法的程度性与阶段 性作为前提。四 同本刑法中的可罚的违法性理论是以刑法的谦抑主义、违法的相对性以及实 。见松村格，都筑广巳，神川宏、野崎和义：刑法总论，转训白刘为波( - n f 罚的违法性论，载陈兴良主 编：刑事法评论第1 0 卷，中国政法人学j i j 版社2 0 0 2 年版，第6 7 页 圆参见藤木英雄：口f 罚的违法性理论学i 钔书房 l ；版社1 9 7 5 年版，第3 页 圆阿步纯二；町罚的违法件，藤术英雄编刑法的争点，第2 9 负。转r j i 自于改之刑民分界论) ，中国 人民公安大学：l ；版祉2 0 0 7 年版，第1 7 2 _ 贝 山东人学硕| ：学位论文 质的违法性作为其理论基础的，这点与我国的刑法理论有共通性，如我国刑法中 第1 3 条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，另如我国 刑法分则中对大部分犯罪规定了情节、数量条件的要求。因此，如何将这种理论 移植到我国的刑法理论中，以正确评价和发展、完善我国刑法第1 3 条中的但书规 定，同时也可以重新审视我国刑法中定义的犯罪本质特征。这将是本文将要讨论 的重点，在后文将详细予以阐述。 2 山东人学硕l ：学位论文 一、可罚的违法性理论的演进 “可罚的违法性一概念滥觞于德国刑法中的s t r a f b a r e su n r e c h t 一词，最早 见于黑格尔在1 8 2 1 年出版的法哲学原理一书。以有无意识作为基础，黑格尔 认为，与特定的民法上违法行为是“无意识的 ( u n b e f a n g e n ) 相对，犯罪即刑法 上的违法行为是对作为法的有意识的暴力侵害。他主张刑法上违法行为的违法性 与刑法之外的法的各领域，特别是民法上的不法行为的区别，从而主张刑法上违 法行为的特殊性和独自性。黑格尔的这一主张甫一提出，即遭到包括刑法学和民 法学在内的诸多学者的批评，他们从违法性一元论出发，极力批判黑格尔关于刑 法上违法性的特殊性的主张。一直到上世纪一二十年代，可罚的违法性的提法在 德国刑法理论界基本上得到了克服、否定，通说认为，可罚的违法性、刑罚的违 法性以及刑法违法性属于同一概念。可罚的违法性问题在体系上基本不占据任何 地位，除了w a c h e n f e l d 在其刑法教科书中对民事的违法与可罚的违法概念予以区 分外，包括李斯特、贝林格、威尔哲尔等在内的其他学者对可罚的违法性观念均 表达了否定的意见。圆 在德国刑法理论中已经式微近至销声匿迹的可罚的违法性概念，在日本刑法 中却获得了生机，不仅在理论上得到了诸多学者的推崇、认同，在实务上也获得 了广泛的应用。 可罚的违法性概念，在同本最早是由宫本英惰博士提出的。宫本博士为了赋 予可罚的违法性以理论基础，独创了刑法的“谦抑主义 ，并将之提升为刑法的根 本思想。宫本根据日本大审院明治四十三年十月十一日关于“一厘事件一的判决 所揭示的法理，将其作为构成其所谓“被害法益极其轻微的情形 的阻却可罚的 类型事由的理论。他认为，“对于此种情形，法虽无明文，但在解释上也可将其作 为具有阻却可罚的类型原因的情形。例如，某人在散步时顺手摘取路旁或者庭院 中所栽种的一朵鲜花，或者以立即返还的意思而实施使用盗窃等，这些情形 虽然都是侵害他人的所有权的行为，在一般法规上也成立违法，但因被害法益极 为轻微，因此在刑法上不构成盗窃罪。一宫本博士关于阻却可罚的类型原因的理 囝( 德) 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 9 5 年版第9 卜一9 6 页 。参见( f t ) 术村龟二二：刑法的摹奉问题，自竖阁1 9 7 9 年版，第1 7 5 - - 1 8 2 页 卿转，j l 自洪福增：刑罚理论之培础) ，行湾刑事法杂占 日j 行，第2 7 5 页 3 山东人学硕t ：4 位论义 论，对于佐伯千仞以及藤木英雄等所倡导的“可罚的违法性理论”产生了重大的 影响。 佐伯千仞教授在其所著刑法上的违法性理论一书中论述到，“犯罪虽然属 于违法行为，但并非一切违法行为都成立犯罪，构成犯罪的不过是违法行为中的 一部分而已。因此，某种违法行为要想成立犯罪，就必须符合刑法所规定的某种 犯罪类型，此种违法行为必须是值得科以刑罚而已被类型化的违法行为( 可罚的 违法类型) 。如此看来，所谓可罚的违法性，就是指行为之违法性具有以刑罚 这种强力对策为必要，并且具有适合于刑罚的质与量伸。所谓的“量 ， 就是指可罚性必须达到一定严重程度的违法性：所谓“质 ，就是指虽然违法，但 是不被处罚的情形，如通奸等，虽然不能说是违法性轻微，但应该理解为其质不 适于刑罚。 藤木教授关于可罚的违法性思想主要集中在可罚的违法性的理论一书所 收录的同名论文中。其思想特色主要有以下两点：首先，“某种行为，未达可罚程 度的程度轻微的实质违法性，阻却的不是违法性，而是对构成要件该当性本身的 否定。 圆即不具有可罚的违法性阻却构成要件该当性。 藤木希望通过否定构成要 件本身来获得可罚的违法性理论在实践中更为广泛的应用，从而更为有效地实现 刑法的谦抑性；其次，藤木基于行为无价值把可罚的违法性的判断标准分为法益 轻微型和逸脱轻微型两种。他突破了过去仅仅从结果无价值( 法益轻微型) 来讨 论可罚的违法性的局限，把社会相当性逸脱程度轻微的行为纳入可罚的违法性的 考察范畴，从而丰富了狭义的可罚的违法性的内容，确立了现在通行的可罚违法 性的二元判断模式。 比较以上两说可见，佐伯已经注意到了违法一元论孥持者的批评，他提出违 法性在表现形态上存在种类、轻重的区别，并提出了将质、量二分的构想，为可 罚的违法性概念找到了生存空间。作为这种构想的效果，存在两种处理情形：一 是不具有构成要件该当性，二是具有构成要件该当性，但作为例外的违法减轻事 转l j l 自于改之刑民分界论，中国人民公安人学j i ；版 2 0 0 7 年版，第1 7 4r 贞 国转0 i 自爪村龟二：删法的培奉问题囱笠阁1 9 7 9 年版。第2 0 0 灭 囝藤术的该学说州此被称为构成要件阻却说。 固转i 白刘为波町罚的违法性论，载陈兴良主编：刑事法评论第1 0 卷，中国政法人学：i ：版礼2 0 0 2 年版，第8 8 8 9 页 固违法的相对性理论并未从根本f ：摒弃违法一无论思想，相反足以承认违法的一冗论思想为前提幕础的。 佐们、人冢等所主张的町罚的违法性，都足以违法一，c 论作为前提的具有日j 罚的程度和质的违法性。关于 违法的相对性以及违法一兀论心恕的问题，奉义将会红后义详细论述。 4 山东人学硕：l 学位论文 由或者可罚的违法性阻却事由处理( 即构成要件阻却与违法性阻却二元思想) 。在 可罚的违法性理论的机能以及体系定位上，佐伯所提出的这种二元思想，比起藤 木的构成要件阻却说显然更为合理。学界也普遍认为，佐伯关于构成要件阻却与 违法阻却的二元思想更为符合“构成要件该当性一违法性有责性 的传统犯罪 论体系，但其理论也存在不足之处。即与藤木的观点相比较，其理论基于结果无 价值的立场，只是对法益侵害轻微型的考察，而对轻微逸脱社会相当性的行为不 予考虑。但佐伯的这种观点已经成为一种主流观点，获得了多数学者的支持，虽 然在具体表现形式上有所不同。 反观藤木的观点，他主张在判断构成要件符合性的有无时应一并考虑违法性 的实质。针对这种观点，大冢仁批评道，“构成要件符合性本来只是为了明确犯罪 的形式的类型性意义。它只不过是以行为符合刑法规定的犯罪的大框架构成要件 这种形式的判断为内容。关于可罚性的具体意义，应当作为违法性论、责任 论的内容来研究。像藤木所主张的那样，在构成要件的解释当中，考虑实质的违 法性，一般化地进行可罚性的评价，就会引解释者的恣意，而在构成要件符合性 的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险。 大冢仁认为，“违法性概念并非刑法所特有，而应当将其放于全体法领域作共 通的解释。某种行为是否违法，在根本上应从国家全体法秩序予以考察，而不应 当仅仅将其视为刑罚法规范围内的问题。只是在刑法上，具备构成要件符合性且 具有违法性的行为所阻却的违法性，是具体上应当惩罚的违法性。另外，刑法上 应当考虑的违法性的程度是应值处罚的违法性的程度。从全法秩序的观点被认为 是违法的，尚需在量上具有一定程度以上的重要性，在质上与刑罚制裁相适应。 大冢仁所认为的这种意义上的违法性，就是可罚的违法性。他认为，所谓的某一 违法行为没有可罚的违法性是指，虽然行为具有构成要件符合性，但从实质的违 法性的观点看，该种违法性还不是值得处罚程度的违法。他充分注意到了藤木的 构成要件阻却说在实务中可能造成的主观化、恣意化的危险，认为“可罚的违法 性必须理解为违法性论的问题，并且对于可罚的违法性的判断必须以实质的违法 性作为判断标准，以确保刑法的稳定性。他认为“应当把不存在可罚的违法性理 具体参见刘为波可罚的违法性论) ，载陈兴良主编：刑事法评论) 第l o 卷，中困政法人学出版社2 0 0 2 年版。第8 卜一8 2 虹 岱火篆t 二著、冯军译：犯罪论的基本问题，中周政法人学j | i 版丰 1 9 9 3 年版，第1 2 2 一1 2 3 页 白参见大冢仁著、冯军译：犯推论的雉本问题。中周政法人学出版社1 9 9 3 年版，第1 2 2 一1 2 3 页 5 山东人学硕士学位论文 解为超法规的违法性阻却事由，缺乏可罚的违法性到底只是例外，不应当那么频 繁地认定。 这就是大冢仁的超法规违法性阻却事由理论。 参见刘为波可罚的违法性论，载陈兴良主编：刑事法评论第l o 卷，中国政法人学h ；版社2 0 0 2 年 版，第8 4 8 5 页 6 山东大学硕士学位论文 可罚的违法性的理论基础 学者们对于可罚的违法性思想根源认识不一，各执一辞。结合前述部分可罚 的违法性理论的演进，可罚违法性的理论基础应当是刑法的谦抑主义、违法的相 对性以及实质的违法性。以下将分而述之。 ( 一) 刑法的谦抑主义 刑法的谦抑主义思想为宫本英惰博士首创。宫本的刑法理论受牧野英一的目 的主义、主观主义影响很大，但他的理论比后者更进一步，被称为“爱的刑罚观 。 宫本从理想主义出发，刑法理论中蕴藏着浓厚的“人情味 。圆正是在这基础之上， 宫本富有创造性的提出了刑法的谦抑主义思想，并以之作为可罚的违刑法的理 论基础。关于这一点，应当说是他的刑罚观在犯罪论中的延伸。 宫本的谦抑主义认为，“某个行为要成为犯罪，首先要在法律上一般规范性地 评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚的。一 宫本确立了新型的犯罪 二元评价体系，即一般刑法规范上的违法判断和具体的可罚判断。其中，前者是 前提，后者是对一般刑法规范上违法判断的限缩。他进一步指出，实质的犯罪概 念的中心要素不是单纯的违法行为，而是“可罚范围内的违法行为 ，“可罚范围 内的违法行为 才是实质犯罪概念的根本。所以，对于刑法上的违法行为，是否 需要科处刑罚，须采取谨慎的态度。从而赋予了可罚性对于犯罪成立的独立的限 制机能。固 刑法的谦抑主义就其反映的思想内容来看是相当朴素的。只处罚值得处罚的 违法行为，自古至今便是各国在法的实际应用中都采取的态度。如在路上经过邻 家，见其墙角有花盛开，即随手采摘一朵揣回家中，这种情形在形式上虽然已经 符合盗窃罪的构成要件，但若以盗窃罪予以定罪量刑，则刑法未免落下过于严酷 。张明楷认为可罚的违法性理论根据主要有两个：刑法的谦抑件和实质的违法件。张明楷：外国刑法纲要， 清华人学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 5 页。藤木博t ：认为。町罚的违法性理论基础足实质的违法性j j 正当行为 概念的扩张使用。( 【j ) 藤木英雄：町罚违法件的理论。有信掌，高文社1 9 7 9 年版，第1 4 2 0 页。山中 敬一教授认为，可罚的违法性理论足由实质的违法概念、不法阶段的程度这样的观点发展而来，并e l 从刑 罚效果的观点j j 发，基十谦抑主义的刑法观，考虑对违法行为处以刑罚的必要性的目的论的概念。( 日) 山 中敬一：刑法总论 ( 1 ) ，成文堂2 0 0 0 年版。第3 9 2 负。 o 参见李东海主编i j 本刑事法学者( 卜) 。法律 f ；版社成文章1 9 9 5 年版，第l o l 页 。火冢仁著，冯军译：犯罪论的基奉问题，中固政法人学i i j 版 t1 9 9 3 年版，第1 2 l 页 。术村龟二：刑法的基奉问题，有监阁1 9 7 9 年版，第1 8 4 1 8 8 页，转0 i 白刘为波可罚的违法性论) ， 载陈兴良主编：刑事法评论 第1 0 卷，中国政法人学；l 版社2 0 0 2 年版，第7 l 页 7 山东大学硕：l ：学位论文 之名。因此，罗马法中即有“法不关微事”的法格言。但将其理论化并提升为刑 法学上的根本原则，宫本无疑有着巨大的贡献。关于此点从日本明治4 3 年大审院 著名的一厘事件的判决可以明显地看到。刑法的谦抑主义以及以刑法的谦抑主义 作为基础而构建的可罚的违法性理论，填补了刑法基本理论及刑法解释学上的一 个空白，而且正是由于刑法的谦抑主义作为理论基础，可罚的违法性理论才生存 下来并茁壮发展着。后来的学者也对此有着平易直观而又深具说服力的陈述，“惟 在许多事件中，行为人之行为，形式上虽已符合此等成立要件，如即认之为犯罪， 而处以刑事制裁，在一般人心目中，不免萌生不自然感与不合理之感。对于 行为之违法性，应将值得科处刑罚之违法与不值得科处刑罚之违法，予以区分， 使轻微之违法行为，免收刑罚制裁。一 ( 二) 违法的相对性 违法性因在法领域的不同而存在程度上的差异。同样是违法，民法上的违法 与刑法上的违法，在质与量上都存在区别。有的违法行为违法性非常轻微，并没 有达到刑罚所预设的程度，即使它在形式上符合犯罪构成要件，也不能认定其为 犯罪，这就是违法的相对性。 违法在形式上可以大致理解为违法相对性与违法一元论。违法性一元论又被 称为法秩序的统一性，是指“某些符合刑罚构成要件的行为应在什么样的情况下 最终认定为违法，不仅从刑法，而且应当从整个法秩序来判定 。圆违法一元论认 为，违法性是在全体法秩序中违法这一意义上所采用的概念，在刑法、民法、行 政法等各个部门法领域中都不存在区别，是一个全部法领域所共通的概念，在全 体法秩序上，只存在一个违法性。在日本，持违法一元论观点的学者中，木村龟 二是最有力的倡导者，他认为，“作为违法行为的刑法意义上的违法，应当从全体 法秩序的角度来进行判断，因此，作为法的无价值性的违法性并不具有刑法上的 特殊意义，而应从法的一般意义上来把握其本质。 与违法性一元论相对应的违法相对性论认为，因为在民法、刑法等各个法法 领域中存在目的、性质以及适用等各方面的差异，因此，成立违法所必要的违法 性的程度，在各个法领域中就存在相对性。例如，民法领域中，应从行为人是否 。f i 天贵：刑法之蓐要理念，瑞兴图书股份有限公司1 9 9 6 年版，第6 5 页。转引自刘为波可罚的违法 性论，载陈兴良主编：刑事法评论第1 0 卷，中国政泫大学j i ；版社2 0 0 2 年版，第7 3 页 。( 只) 松宫孝明：刑事证法j 犯罪论体系，成文章2 0 0 3 年版。第1 2 3 页：转引白于改之 刑民分界论) ， 中国人民公安人学 f ；版l l ：2 0 0 7 年版，第1 8 0 页 圆( 日) 立石二六：刑法总论( 上卷) ，成文堂1 9 9 8 年版，第9 5 页 8 山东大学硕士学位论文 产生损害赔偿责任的角度来认定民法上的违法性的存在与否；而在刑法领域中， 应从作为科处刑罚的前提的违法性的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。过失 损坏他人之物，在民法上为侵权行为，应负损害赔偿之责任，但在刑法上则因尚 未具备值得科处刑罚的违法性，不受刑法评价，仍不成立犯罪。 由上可知，违法性一元论是从形式论的立场出发，主张违法性的绝对性和统 一性，反对刑法上对违法性进行独立具体的评价，否定刑法上的违法性，从而否 定可罚的违法性。违法相对性论从目的论的角度，强调各个法领域目的的不同及 法的效果的多样性，直接把法的效果纳入违法性的评价体系，这样，作为犯罪的 法的效果的刑罚应当在刑法的违法性判断中一并考虑，直接为可罚的违法性奠定 了基础。圆“在刑法上讨论行为是否违法时，最终是为了处罚该行为，即使在 其他的法领域里被认为是违法的行为，为了对它科以刑罚制裁，无疑有进一步筛 选的必要。因为民事的制裁，行政的制裁与刑罚很明显是异质的，在科以刑罚的 时候，就需要慎重的对待。一 因此，就理论本身所具有的实践意义而言，违法相 对性论比之违法一元论更加重要。 就当今日本刑法学界来看，违法一元论思想仍是主流观点，但违法相对性论 也得到了多数人支持。二者之间看似矛盾，其实在发展过程中都接受了彼此的启 发，不断修改和完善自己的观点。违法相对性论并没有从根本上完全摒弃违法一 元性论思想，相反，是以“有限”承认违法的一元性理论作为基础的。关于这点， 从上文中对佐伯、团藤、大冢等学者的对违法相对性论述中均可看到。即使是可 罚的违法性理论的创倡者宫本，也是违法一元论的最有力的倡导者。而受违法相 对性论的启发，违法一元性论者开始对自身的观点进行修正和改进，从而出现了 柔性的违法一元论思想。这一观点坚持违法性在全体法领域中是统一的，比如， 如果某一行为在劳动法上属于违法，而在刑法上也必然违法。同时，为了说明某 一劳动争议行为在刑法上的不可罚性，应当是“劳动法上违法，刑法上也不具有 正当化事由的情况，欠缺可罚程度的违法。一从整体的法秩序来看，违法性是统 一的，但在表现形式上却有不同的形式和程度。这样，违法性一元论思想在实际 上得出了与违法相对性论相同的结论。松宫孝明教授也认为，违法的一元性并不 。参见于改之刑民分界论 ，中国人民公安大学 f l 版社2 0 0 7 年版，第1 7 争一1 8 0 页 。刘为波：町罚的违法性论 ，载陈兴良主编：刑事法评论 第1 0 卷，中国政法大学 l i 版社2 0 0 2 年版， 第7 5 - 贝 ( u ) 火i 军仁：犯罪论的摹奉问题，冯军译，中国政法人学 i ：版社1 9 9 3 年版，第1 2 7 页 。参见( e j ) 前u l 雅英刑法总论讲义，东京大学i i ；版会1 9 8 8 年版，第1 2 5 页 9 山东火学硕十学位论文 意味着某一违法行为因为在民法、行政法等其他的法领域违法，所以在刑法上也 必须被处罚这一意思。在刑法领域中，不履行债务、通奸等违法行为不受刑事处 罚是显而易见的。因此，即使是按照违法一元论，在构成要件该当性的阶段( 在 德同刑法中，成立犯罪需要三个要件，即该当性、违法性和有责性) 中，行为具 有一定的“质一与“量 的违法性是必要的。因此，违法一元性与“可罚的违法 性 的观点并不矛盾。另一方面，持违法相对性论的学者也对诸多批评进行反思， 并开始向违法一元论逐步妥协，如团藤重光、佐伯等等。他们认为，行为具有违 法只不过是值得刑罚处罚的必要条件之一，并且，即使某一行为具有违法性，但 如该行为不具备刑法所预先设定的违法的“质 与“量 ，就不能被认定为犯罪。 因此，两种在内容上看似具有本质不同的违法一元论思想与违法相对性概念，在 这一问题上就得出了相同的结论。 一般地，违法的相对性论是从质和量两方面来对刑法的违法性展开讨论的， 即只有在程度上适合于刑罚之质和量的违法性，始可具有刑法上的违法性，或者 说是可罚的违法性：第一、质的相对性。这是从刑法与其他法规的禁止规定的关 系来看的。比如，通奸在民法上是违法的( 民法上的离婚原因) ，但在刑法上不违 法；第二、量的相对性。是指在刑法内部违法性的量上是否达到可罚的程度的相 对性。又可以进一步区分为绝对的轻微型和相对的轻微型。下文将详细论述。 ( 三) 实质的违法性 违法性可以分为形式的违法性以及实质的违法性。前者是指行为违反法秩序 或者法规范。将违法性解释为违反实定规范，最容易为人们理解，但形式的违法 性没有说明违法性的实体，因此又出现了实质的违法性，它是用“违反实定法规” 以外的实质的根据来说明违法性的。牧野英一认为违法性的实质是“反常规的行 为 ，即“违反公共秩序及善良风俗 。木村龟二认为“所谓实质的违法性，从法 的整体即整体法秩序的见地来看，是指行为违反被国家承认的社会生活的目的， 或者不适当地达到这种目的。 日本这两位学者的观点，实际上就是关于实质违法 性的学说。 法益侵害说与规范违反说，是关于违法性的实质的两种最基本的观点。 如何看待这两种学说之间的关系? 有学者强调这两种观点的对立，认为规范违反 o ( h ) 松宫孝明：刑事沈法与犯罪论体系，成文掌2 0 0 3 年版，第1 2 9 一1 3 4 页 雪刈为波：町罚的违法性论，载陈兴o - - t - _ t i l ：刑事法评论，第1 0 卷，中国政法犬学出版社2 0 0 2 年版 第7 7 页 。参见张叨楷外国刑法纲要 ，清华大学 j 版社1 9 9 9 年版。第1 3 4 一1 3 5 页 l o 山东人学硕一l 学位论文 说只是说明了违法性是对法的违反，而没有考虑违法的程度与可罚的违法性。而 刑法的机能是保护法益，违法应当意味着对法益的侵害。也有学者认为，违法性 的实质既是对国家、社会伦理规范的违反，也是对法益的侵害或威胁。因为所谓 违反规范，并不是单纯的在形式上违反规范，而是违反了作为法秩序基础的具体 规范。应当说这两种学说的对立面是不可否认的，即使将二者统一起来理解违法 性的实质，但由于强调的重点不同，也会在解释论与立法论上得出不同的结论。 从刑法学说的发展来看，对于违法性的问题，最初是采用形式违法性论的思 考方式，违法性是法律规范所规定的，离开了法律规范就不会存在违法性，即某 一行为只要符合刑法规范所规定的犯罪构成要件，则肯定具有违法性。因此，没 有必要对违法性的实质问题进行积极的讨论，需要明确的仅仅是关于作为例外情 况的违法性阻却事由的要件而已。在这种观点下，不存在可罚的违法性理论能够 适用的余地。因为，在“田园的、静止的社会构造下，上述形式的违法观的适用， 不会在现实与理论上产生任何不适。一圆 实质的违法性论同时也是违法相对性论的前提性条件，这不仅仅是说违法的 相对性论本身就属于实质的违法性的范畴，更重要的是，如果没有实质的违法性 这一中介，我们就很难理解刑法的违法性与其他法域的违法性存在的差别。 。参见张明楷外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 5 页 。参见于改之刑民分界论，中国人民公安人学；| ；版社2 0 0 7 年版，第1 8 2 页 。参见彭泽君日奉刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 5 年第 6 期 山东人学硕f ：学位论文 可罚的违法性的判断基准 如前所述，某种行为不具有可罚的违法性，并不是指该行为没有实质的违法 性，而是该行为所具有的违法性的程度尚未达到刑法中所预先设定的最小限度的 违法性的情形。但是，某种行为实质的违法性达到何种程度才能算作是轻微，什 么又是达到值得科处刑罚程度的违法性? 如何解答此类问题，即是解决何谓可罚 的违法性的判断基准的问题。 关于“违法性的实体 的见解，有“结果无价值论 和“行为无价值论”两 种观点。而目前日本学界关于可罚的违法性的判断基准基本上采取一种综合性的 判断方式，即将法益侵害性( 结果层面上的违法，即结果无价值) 与行为样态上 的违法性( 行为层面上的违法，即行为无价值) 结合起来加以考察。综合言之， 主要有以下几个考虑要素： ( 一) 被害法益的轻微性 被害法益的轻微性是指，因受侵害法益的轻微，而使原本违法的行为丧失其 可罚的违法性。这一观念最初产生于日本明治4 3 年1 0 月1 1 同大审院关于所谓“一 厘事件的判决。 所谓“一厘事件 是指，某一烟草种植者，在其所制作的烟叶中，把应当交 纳给政府的七分烟叶( 价值一厘，相当于1 1 0 0 0 日元) 当作烟丝给吸食了，因此 违法烟草专卖法而被判决有罪。但大审院撤销了原审法院的判决，判定被告无罪。 大审院的判决认为，“必须依据纯粹物理学上的原则而观察事物的时候，由于在 有与无之间存在着不能为人所左右的明显界限，所以，即使秋毫之末， 也应因其属于实在之物而认其为有，不能因为其琐细而认其为无。但是， 由于受害法益的轻微性不属于物理学上存在的概念，因此在对其进行解释时， 就无法加以客观化，而只能从国民共同生活关系的角度加以观察。解释刑罚法规， 如果依据物理学上的观念，那么即使一滴水或一粒粟，也无法妨碍其成为刑罚法 规上所规定的禁止侵害的法益，如有侵害该法益的，则应适用相当的法规予以 处罚。在解释刑罚法规时，应以一国国民共同生活的全部观念为主要标准。 轻微的违法行为，即使其具备刑罚法规所规定的物的条件，也不能认为该违 。于改之：刑民分界论) 中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年版，第1 8 3 一1 8 4 页 1 2 山东大学硕 ：学位论文 法行为侵害了刑罚法规中所要求得到保护的法益，因此不存在运用刑罚加以制裁 的必要，这是属于解释刑罚法规的问题。对危害不到共同生活的轻微的违法行为 不予理会，不仅符合立法精神，也符合解释刑法的原理。 大审院关于“一厘事件 的上述判决，首先阐明了以物理学上的观念观察事 物，与依国民共同生活秩序( 即法秩序) 的观念以观察事物未必能够一致，在解 释刑罚法规的时候，应当以法秩序为准绳；对于所谓“琐细 的违法行为，在没 有特别情形可以认定为“恶性 或者“危险性”的限度内，因其对社会的影响轻 微，依一般共同生活观念，也不以违法论。在此事件中，根据被告的行为，其违 法性程度极为轻微，如不顾及费用及手续而强行予以定罪，反而与相关法律( 在 此是税法) 精神相违背，因此认定被告的行为不构成犯罪。大审院的判决也反映 了“法律对于各个犯罪都已预定一定程度的违法性，在形式上，某一定行为即使 符合刑法规定的某一构成要件，但如其违法性极为轻微而未达到刑法所预定的程 度时，则不构成犯罪 的旨趣。大审院所谓“琐细的违法行为，可以付诸不问”， 指的是该性质轻微的违法行为，其违法性尚未达到“法”所预定可罚的程度，并 非凡是轻微的违法行为都可付诸不问。在对之后其他类似案件的判决中，也可以 体现出大审院的上述态度。如所谓“三友煤矿事件 ，被告人是工会成员，在罢工 时试图阻止公司方搭载劳动人员的汽车前行，在道路前方怒喊：“要过去就从我们 的身上轧过去 ，对此事案，判决认为“还不足以说是违法地用刑法第2 3 4 条所言 的威力妨碍了人的业务，其趣旨可以看成是该行为虽然符合威力妨碍业务罪的构 成要件，但是缺乏可罚的违法性。另一“全递东京中邮事件一，被告人全是递信工 会的成员，使正在工作中的邮电局职员参加了在邮电局外召开的职工大会，对此 事案的判决认为，“公劳法第3 条之所以适用工会法第1 条第2 项，是因为争议行 为在于实现工会法第1 条第1 项的目的，而且在仅仅存在罢工或者怠工等不作为、 并不带有暴力的行使及其他不正当性时，就不成为刑事制裁的对象，这样解释是 相当的。一这不外乎是积极地承认了，即使在劳动法上是违法的行为，也不具备刑 法上的可罚的违法性。圆 ( 二) 行为样态的轻微性 某一违法行为的样态具有何种情形，该违法行为导致了什么样的结果，行为 洪福增：刑罚理论之基础 ，台湾刑事法杂志社印行，第2 8 卜2 8 l 页 。参见( u ) 大冢仁著，冯军译刑法概说) ( 总论第三版) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 l 卜3 1 7 页 1 3 山东大学硕士学位论文 人在行为发生前或者发生之后采取了什么措施，该行为的程度如何，诸多情况对 于某行为是否违法以及违法性的严重程度均有或大或小的影响。因此，行为样态 轻微性的大小，也成为衡量该行为是否具有可罚的违法性的重要标准。不过当判 断行为所具有的可罚的违法性程度时，有时必须将决定被害法益轻微性与行为样 态轻微性的要素综合起来加以判断，才能获得正确的结论。被害法益的轻微性极 小而近于零时，行为样态轻微性即便达到稍强的程度，有时在全体上也可以达到 “无违法性 的判断。反之，侵害法益行为样态如果极为轻微，即使所侵害法益 的结果违法性稍强，也是可以作出全体上“无违法性 的判断的。 参照行为的目的、手段以及行为者的意思状态等诸多情况，行为态样要具有 社会通常观念所容许的相当性。作为满足该要求的要件，首先的问题是行为目的 的正当性。关于这种情况下的正当性，一方面，其追求的目的应当是法秩序所容 忍的正当性，另一方面，鉴于该行为引起了法所关心的法益侵害，其追及的目的 与其说是因该行为而受害的法益，不如说是为了保持、实现优越的利益，这一点 是必须考虑的。进一步说，目的正当性并不经常地保证手段的正当化，例如，即 使对紧急避险规定严格的要件，但为了实现、保全优越的利益而对劣势利益的侵 害并不当然的被正当化，在综合受害的轻微性、或无形的、抽象的性质等要素时， 是可以构成欠缺可罚违法性的有力的情况的。 第二个问题是手段的相当性。如果行为无价值的程度能够给违法性的阶段带 来重要影响的话，那么即使是产生相同损害的行为，根据引起损害的态样的不同， 对行为的违法评价也不相同。引起损害的方法是残酷的、或苛酷的、或粗暴的、 或恶劣的、或其他的强烈地刺激平常人的情绪性感觉、廉直性感觉的、或程度很 低的时，在唤起社会一般的、对该行为的处罚感情的程度上，并且处罚的必要性 程度上，是存在着很大的差别的。 与手段的相当性相关的、此处必须重视的是与行为者的产生受害相关的各种 措施。例如，即使某行为在结果上被认为是违法，我们也必须注意：在行为之际， 存在对引起该受害法益之外的损害的不测事态的心理准备，或为将受害压缩于最 小限度内而给予了充分的注意，并针对受害恢复问题进行了适当的准备等情况， 即在行为的附随情形中有使违法性减弱的事实存在。此时、只要行为终了后的态 度也是行为之初的行为者所预定的，那么不仅限于犯罪后的情景问题，在否定行 。参见( l | ) 藤木英雄可罚违法性的理论 ，有信堂高文社1 9 7 9 年版，第3 9 页 1 4 山东人学硕j ：学位论文 为态样的违法性方面上述判断也发挥作用，拥有削弱可罚违法性的效果。例如， 在阻止列车的运