（刑法学专业论文）单位累犯问题研究.pdf

内容摘要 单位累犯是单位犯罪中的一项重要内容，它是伴随着单位犯罪的立法 确立与现实存在而产生的一种提法。没有单位犯罪的立法确立，也就没有单 位累犯的研究必要。单位犯罪的理论研究日渐深入，但是单位累犯的研究 却未有长足进步。这是因为，对于单位这一特殊主体的累犯问题的研究往往 受到自然人累犯制度的影响，难以跳出自然人累犯制度的模式。累犯制度 是刑罚制度的重要部分，单位累犯作为特殊主体的累犯形式，对它的研究 的不足是刑法理论上的一大缺憾。为此，笔者希望通过本文的研究，起到抛 砖引玉的作用，以加深对单位累犯的研究，完善累犯制度。本文在资料列举、 观点比较和理论剖析的基础上，提出创立单位累犯的设想，并重点对增设单 位累犯的必要性和单位累犯的构成条件予以论述，提出自己的观点。 全文除前言外共分为四大部分 一、我国现行刑法是否规定了单位累犯 在该部分，笔者就现行刑法是否规定了单位累犯制度进行了探讨，从 而得出现行刑法中没有单位累犯的规定，进而主张增设单位累犯制度。 二、增设单位累犯的必要性 在该部分中，笔者首先从理仓- _ l 进行论述，认为应当增设单位累犯制 度，因为这是刑法目的必然要求，符合刑法关于累犯制度的立法本意，是 适用刑法人人平等原则的要求，也是刑事立法协调性的要求。其次从客观 上论证，可以增设单位累犯制度。因为单位犯罪普遍存在并与日俱增的事 实将引起单位再次犯罪的增多，并且单位犯罪包括单位再次犯罪具有巨大 的社会危害性，现实中也确实存在单位再次犯罪的事实。最后从立法上进 行考虑，由于单位具有独立人格，故可以增设单位累犯，并且国外也确实 存在单位累犯的立法先例。 三、单位累犯的立法设计 该部分是单位累犯制度的具体立法设计，首先结合自然人累犯制度把 单位累犯也分为单位普通累犯和单位特殊累犯，然后分别从罪质条件、刑 罚条件和时间条件三方面进行了不同的立法设计。单位普通累犯的构成要 求单位因犯罪被判处1 0 万元以上罚金且其直接责任人员被判处有期徒刑 以上刑罚，在单位的罚金刑执行完毕五年内，再犯一定之罪，且仍可以对 单位判处1 0 万元以上罚金且对直接责任人员判处有期徒刑以上刑罚，过 失犯罪的除外。当然，这是针对双罚制下的单位累犯，对于单罚制下的单 位累犯，除后次犯罪的时间条件设定为判决生效5 年之内，其他条件与自 然人累犯相似。单位特殊累犯构成要求单位所犯前罪是危害国家安全罪、 毒品犯罪或者走私犯罪且被判处一定刑罚，在对其所判处的罚金刑执行完 毕( 双罚制下) 或者判决生效后( 单罚制下) ，任何时间里再犯危害国家 安全罪、毒品犯罪或走私犯罪。 四、单位累犯的处罚原则及其他与单位累犯相关的问题 该部分是单位累犯的处罚原则及其他与单位累犯相关的问题。对构成 单位累犯的单位要从重处罚，而对单位的直接责任人员是否从重处罚，就 要分为不同的情况分别处理了，关键是看其人身危险陛的大小。最后是单 位变更后的累犯认定及单位曾受外国刑罚处罚的累犯问题。 关键词：单位累犯；单位犯罪；构成要件 a b s t r a c t u n i tr e c i d i v i s ti sav e r yi m p o r t a n tc o n t e n to fu n i t ( ：d m ea n dat e r m d e v e l o p e dw i t ht h ee s t a b l i s h m e n to f t r a i tc l i m ei nl e g i s l a t i o n sa n di t se x i s t e n c ei n p r a c t i c e w i t h o u tt h e s el e g i s l a t i o n s , t h e r ei sn on e e dt os t u d yu n i tr e c i d i v i s l h o w e v e r , w h e nt h e o r e t i c ：r e s e a r c hb e c o m e sm o r ea r i dm o r ed e e pi n t ot h et r a i t c l i m e , s t u d yo nu n i tr e c i d i v i s th a sn o tm a d em u c ha c h i e v e m e n t b e c a u s eo f t h e s t u d yo nt r a i tr e c i d i v i s ti sa l w a y sl i m i t e db yn a t u r a lp e r s o nr e c i d i v i s ts y s t e m s y s t e mo f r e c i d i v i s ti sa ni m p o r t a n tp a r to f p e n u r ys y s t e m u n i tr e c i d i v i s t , a sa r e c i d i v i s to f s p e c i a ls u b j e c tw h i c hi ss t u d i e d p a r t i a l l yi sar e g r e t t a b l ei m p e r f e c t i o n s o t h ea t l t h o rw 绷t t st od om yb i tf o rt h ec o n l r i b u t i o no f l h es y s t e mo f r e c i d i v i s t b yt h i sa c a d e m i ct h e s i s o nt h eb a s e so fc i t i n gn l l m e r o h sf a c t s , c o m p a r i n g d i f f e r e n tc o n c e p t i o n sa n da n a l y - 豳gt h e o r i e s ，t h i sa c a d e m i ct h e s i sp u t sf o r w a r da s u g g e s t i o no f e s t a b l i s ht h eu n i tr e c i d i v i s t , a n da i s c u s s m gm a i n l yt h en e c e s s i t yo f e s t a b l i s h i n gs y s t e mo fu n i t r e c i d i v i s ta n dc o n d i t i o n so fc o n s t i t u t i n gau n i t r e c i d i v i s tc r i m e a n de v o l v e si t si n d e p e n d e n tc o n c e p t s t h i sa c a d e m i ct h e s i s c o n c l u d e sf o r ed a r t s e x c e p tt h ep r e f a c e n l ef i r s tp a r ti st h ed i s c u s s i o no f w h e l h e rt h ec r i m i n a ll a wi ne f f e c ts t i p u l a t e st h eu n i tr e c i d i v i s to rn o t1 ks e c o n d p a r ti st h ea n a l y s i so ft h en e c e s s a r yo fe s t a b l i s h e st h es y s t e mo f u n i tr e c i d i v i s t 1 h et h i r dp a r ti st h ec o n c r e t ed e s i g no fu n i tr e c i d i v i s t a n dt h el a s tp a r ti st h e p r i n c i p l e so fp u n i s h m e n to fu n i tr e c i d i v i s t , a n do t h e rr e l a t e di s s u e s i nt h ef i r s t p a r t , t h ed i s c u s s i o no fw h e t h e rt h ec m i n a ll a wi ne f f e c ts t i p u l a t e st h eu n i t r e c i d i v i s to rn o tg e t st h ec o n c l u s i o n , t h a tt h e r ei sn ou n i tr e c i d i v i s ti ss t i p u l a t e d a f t e rt h a t , e s t a b l i s hl l a es y s t e mo fu n i tr e c i d i v i s ti sp r o p o s e d i nt h es e c o n dp a r t , t h ea u t h o ra n a l y z et h en e c e s s a r yo f e s t a b l i s ht h es y s t e mo f u n i tr e c i d i v i s t f i r s t l y , t h es y s t e mo f u n i tr e c i d i v i s ts h o u l db ee s t a b l i s h e di nt h e o r y s e c o n d l y , t h es y s t e m o fu n i tr e c i d i v i s tc a nb ef o u n d e di n p r a c t i c e t h i r d l y , b e c a u s e o ft h e i n d e p e n d e n c ep e r s o n a u t yo fu n i t , t h es y s t e mo f u n i tr e c i d i v i s tc a nb ec r e a t e d a n da l s o ，t h er e g u l a t i o n so f u n i tr e c i d i v i s ta r ee x i s t e n ti ns o m ef o r e i g nc r i m i n a l l a w s 硼1 et h i r dp a r ti st h ec o n c r e t ed e s i g no f u n i tr e c i d i v i s t 1 h ea t l t h o rc l a s s i f i e s t h es y s t e mo fu n i tr e c i d i v i s ti n t ot w op a r t s ，t h ec o m m o nu n i tr e c i d i v i s ta n dt h e s p e c i a lu n i tr e c i d i v i s t 脚t h a t , t h ed e s i g n i n go f t h es y s t e mo f u n i t r e c i d i v i s ti s c o n d u c t e da c c o r d i n gt ot h r e ea s p e c t sd i f f e r e n t l y , w h i c ha r et h ec o n d i t i o no f t h e n a t u r eo f t h ec l i m e ，t h ec o n d i t i o no f p e n a l t ya n dt h ec o n d i t i o no f t h et i m e a n d t h el a s tp a r ti st h ep r i n c i p l e so fp t m i s h m e n to fu n i tr e c i d i v i s t , a n do t h e rr e l a t e d i s s t l c s t h eu n i tw h i c hm e e t st h ec o n d i t i o n so f c o n s t i t u t i n gar e c i d i v i s ts h o u l db e p u n i s h e ds c v 甜e l y t h eq u e s t i o no fw h e t h e rl h ed i r e c tf i a b l ep 盯s o r l ss h o u l db e p u n i s h e ds e v e r e l y o r n o t c a n b es o l v e d a c c o r d i l l g t o d i f f e r e n t c o n d i t i o n s 骶1 e k e y f a c t o ri st h ep e r s o n a ld 3 n g e ro ft h ed i r e c tl i a b l ep e r s o n s f i n a l l y , t h ea u t h o r c o n f e r st h er e c o g 皿i 丢n go ft h eu n i tr e c i d i v i s ti ft h ec o n s l r u c t i o no ft h eu n i t e b b e d , a n dc o m i d e t s 曲呤r e c i d i v i s tr e o r g a n i z a t i o no ft h eu n i tw h i c hw a s p u n i s h e db yf o r e i g nc o t i n t r i e sp r e v i o u s l y k e yw o r d s ：u n i tr e c i d i v i s t ；c t i m cc o m m i t t e db yau n i t ；t h ec o n s t i t u t i o no fa c l i m e 2 单位累犯问题研究 前言 2 0 世纪8 0 年代中期到9 0 年代，对于单位能否实施犯罪，能否成为犯 罪主体的讨论沸沸扬扬。1 9 9 7 年修订的刑法典基于现实生活中单位犯罪的 广泛陛、社会危害的严重性，采用总则与分则规范相结合的形式，对单位 犯罪作出了明确的规定刑法总则第3 0 条规定俭司、企业、事业单位、 机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事 责任。”这是对单位追究刑事责任的依据。因此，单位能够实施犯罪，成 为犯罪主体应该已经成为不争的立法现实，关于单位犯罪的理论争议似乎 也应告一段落。基于此，本文也是在单位能够成为犯罪主体的基础上对单 位累犯问题的探讨。 在修订后的刑法的实施过程中，刑法学界很多学者认为，我国刑法关 于单位犯罪的规定仍存在一些缺陷，惩罚单位犯罪的具体制度还有待于进 一步细化与完善，尤其体现在修订后的刑法对单位犯罪适用刑罚的重大量 刑情节上，如单位立功、单位自首及单位累犯的问题，仍无明文的规定。 这些制度上的缺陷，直接影响了司法机关准确适用法律同单位犯罪作斗 争。 在当前理论界，针对单位能否构成累犯，单位累犯制度如何具体增设 等问题的争论也可谓百家争鸣，无一定论。笔者在对现有单位累犯制度的 研究成果加以收集、总结和评价的基础上，结合现实中存在单位犯罪的现 实，从应然的角度出发，建议创立单位累犯制度，并对单位累犯的构成条 件作出设想，以期引起对单位累犯制度的更多关注，促进我国累犯制度理 论的近一步发展。 第一部分关于我国现行刑法是否规定单位累犯的讨论 一、争论的观点 我国1 9 9 7 年修订的中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 采 用总则和分则相结合的方式规定了单位犯罪及其处罚原则，因此，对于单 位可以成为犯罪主体是毫无疑问的。但是，对于刑法中是否规定了单位累 犯，学界存在着“肯定说”和“否定说”两种截然不同的观点。 啃定说”认为刑法中明确规定了单位累犯，并从中寻找单位累犯存 在的依据。他们认为，刑法第3 0 条规定了单位可以成为犯罪主体，刑法 第6 5 条也包含了对单位一般累犯的规定，而根据刑法第6 6 条和第3 5 6 条 的规定，单位还可以构成危害国家安全罪和毒品犯罪的累犯。“单位累犯 在新刑法中已经存在。”。根据新刑法的规定精神，所谓单位累犯，是指 因故意犯罪被判处一定刑罚的单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法 定期间或者在任何时候处于故意再犯应当判处一定刑罚之罪的情形。在一 定意义上说，它既可以认为是再犯一定之罪的犯罪单位，又可以是再犯一 定之罪的单位犯罪，还可以认为是单位再犯一定之罪的制度。像自然人累 犯一样，新刑法中的单位累犯属于混合主义，既包括单位普通累犯又包括 单位特殊累犯。虽然笔者承认目前对单位累犯确有必要进一步探讨，但是 首先值得探讨的应是如何适用的问题，而绝不是应否增设和如何增设的问 题。”。还有学者进一步认为我国刑法对单位累犯已作出了部分规定。我国 刑法第3 5 6 条的规定一般认为是关于毒品再犯的规定。由于单位是毒品犯 罪的犯罪主体之一，该条所规定的前后罪均可以由单位构成，而单位因走 私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判处过罚金荆的，再次在一定期 限内犯本节之罪，同样应当从重处罚，这完全具备了普通累犯的一般构成 条件。因此，这一关于毒品再犯的规定，实际上也认可了毒品犯罪中单位 累犯的存在。 “否定说”则对单位累犯明确予以否定，这也是大部分学者所持的观 。杨凯：论新刑法中的单位累犯，福建政法管理干部学院学报，2 0 0 2 年7 月第3 期， 第2 4 页。 固杨凯：新刑法中单位累犯之认定，云南大学学报法学版，2 0 0 1 年第3 期，第1 0 7 页。 张朝东：论我国累犯制度及其修改与完善，安徽大学2 0 0 4 年优秀硕士论文，第3 0 页。 2 点。他前1 认为“从我国现行累犯制度的规定来看，我国烈法并没有规定单 位累犯，应是毋庸置疑的事实。”“现行刑法关于单位累犯规定的这一阙如， 正是我国现行累犯制度的不足之处。”因此，“我国刑法应增设单位累犯的 规定。”。现行累犯制度主要规定于我国刑法第6 5 条和第6 6 条之中。根 据刑法的规定，由于故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑 罚执行完毕或者赦免之后，在5 年内再故意犯罪，应当判处有期徒刑以上 刑罚之罪的，是普通累犯。危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者 赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都是特殊累犯。在普通累 犯的构成要件中，首先，“犯罪分子”是针对自然人而言的，单位不能被 称为犯罪分子；其次，累犯的刑罚条件要求有期徒刑以上刑罚，而不包括 罚金刑，而对犯罪单位只能适用罚金刑，所以，现行累犯制度不适用于单 位犯罪。在特殊累犯的构成要件中，虽然没有刑法条件的特殊要求，但是 仍然要求是“犯罪分子”，即只能是犯罪的自然人，所以单位也不可能构 成特殊累犯。 二、笔者的观点 虽然“肯定说”和“否定说- 都有其合理之处，但是，笔者认为，对 于我国现行刑法中是否规定了单位累犯，只有认真分析相关刑法条文的具 体规定，方能得出明确的结论。纵观我国现行刑法的有关规定，笔者认为 不能得出刑法规定了单位累犯的结论，具体理由如下： ( 一) 刑法第3 0 条不能作为现行刑法规定了单位累犯的依据 有个别学者认为，在现行立法关于累犯的规定之下，单位也可以构成 累犯。其中一个理由就是，“剐法第3 0 条规定：公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当追究刑事责 任。该条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会 的行为，不仅仅包括各有关单位一次实施的危害社会的行为，而且包括 各有关单位两次或者两次以上实施的危害社会的行为。该条规定的法律 规定并不限于刑法第3 0 条的规定，也包括刑法总则中除第3 0 条以外的 有关条文的规定。”。 o 苏彩霞：单位累犯法典化之分析及立法建议，法学适用月刊，2 0 0 2 年第9 期，第2 4 页。 国石磊：关于“单位累犯“问题的思考，法商研究，2 0 0 5 年第2 期。第4 2 页。 3 笔者认为，刑法第3 0 条规定不能作为单位累犯成立的依据，因为从 本质上来讲，该条是关于单位能够成为犯罪主体的规定。判断单位能否构 成累犯应以刑法关于累犯的相关规定为依据，根据对单位犯罪的原则性规 定，根本不能得出单位也能够构成累犯的结论。该条只是规定了单位可以 构成犯罪，并不是说单位能成立累犯。当然，单位可以作为犯罪主体并非 与单位累犯毫无关系，它为单位累犯的成立提供了前提条件。 ( 二) 刑法第6 5 条也不能作为单位可以构成累犯依据 正如前文所提到的，有些学者认为，刑法已经规定了单位累犯，第 6 5 条并没有排除单位累犯的适用。其理由是：“单位作为一个 格化的社 会系统，是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的，不管是采用双罚 制还是采用单罚制，对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人 员( 以下除直接引用外，简称直接责任人员) 判处的刑罚，都意味着是对 单位整体可以判处的刑罚。由于不论是采双罚制还是单罚制，对犯罪单位 的有关自然人都有可能判处有期徒刑以上刑罚，因此，这也意味着对犯罪 单位整体可以判处有期徒刑以上刑罚，所以，刑法第6 5 条所说的累犯适 用矧牛，可以适用于单位累犯。”中 对于以上观点，笔者不敢苟同。理由如下： 1 将刑法第6 5 条的规定作为单位可以构成累犯的依据有悖刑法第3 0 条的规定 对于单位犯罪而言，按照目前通说的观点，是一个犯罪，一个主体( 即 单位) ，两个刑罚主体( 双罚制下) 或者一个刑罚主体( 单罚制下) 。“法 人犯罪是一种犯罪，即相对于自然人的法人犯罪，一个犯罪主体，即犯罪 法人主体。自然人包括法人内部对法人犯罪行为负责的主要人员和其他直 接责任人员，都不是法人犯罪的主体。”。单位犯罪作为严格的法定犯，应 当严格按照法律的规定来认定其犯罪主体。我国刑法第3 0 条明确规定“公 司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单 位犯罪的，应当受刑事责任。”由此可见，单位犯罪的主体，必须是公司、 企业、事业单位、机关、团体。单位犯罪的刑事责任是整体责任，在单 罚制的情况下，单位的直接责任人员承担了全部刑事责任，但由于直接贡 。石磊：关于“单位累犯”闯题的思考，法商研究，2 0 0 5 年第2 期，第4 2 页 。李僚义、李恩民：中国法人犯罪的罪与罚，北京：中国检察出版社，1 9 9 6 年6 月版， 第6 8 页。 。张明楷：刑法学，北京：法律出版社，2 0 0 3 年7 月第2 版，第2 0 7 页。 4 任人员并不是犯罪主体，即使其所承担的刑事责任可能是有期徒刑以上刑 罚，也不能认为单位承担了有期徒刑以上刑罚。对单位犯罪的一般处罚原 则为“双罚制”，在双罚制下，由于单位与单位犯罪的直接责任人员各自 具有独立的人格，单位成员是以其在单位中的职务或者职位而成为单位中 人的要素，而不是以自己的独立人格作为单位要素，又由于单位犯罪直接 责任人员对犯罪单位具有从属性和独立性，所以单位犯罪直接责任人员所 承担的单位犯罪刑事责任是对单位犯罪的整体刑事责任的分担。也就是 说，单位犯罪所产生的刑事责任实际上可以分为两部分，部分由单位自 身以其可以独立支配的财产承担，另一部分由作为其必要要素的直接责任 人员以其人身承担。因此，由单位的整体刑事责任不能得出单位自身承受 的刑罚中包括有期徒刑以上刑罚的结论。 2 按照刑法第6 5 条规定，承认单位累犯也会引发一些问题 首先，当单位初次故意犯罪之后，对单位判处罚金，对其直接责任人 员判处有期徒刑以上的刑罚，如果在单位缴纳了罚金之后，而初次犯罪的 直接责任人员的刑罚尚未执行完毕也未被赦免的情况下，单位再次故意犯 罪，且其直接责任人员应当被判处有期徒刑以上的刑罚的情况下，按照刑 法第6 5 条的规定只能认为单位刑罚尚未执行完毕，不构成累犯，对单位 也不能从重处罚。这种情况下，也不适用刑法第7 l 条规定的“先减后并” 的数罪并罚，因为单位的罚金已经执行完毕，不存在减”的问题。但是， 如果单位初次故意犯罪之后，对单位判处的罚金和对其直接责任人员判处 的有期徒刑以上刑罚都执行完毕，5 年之内单位再次故意犯罪，且其直接责 任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的情况下，按照刑法第6 5 条的规定， 单位可以构成累犯，可以对其从重处罚。比较一下这两种情况，我们会发 现，第一种情况下单位的主观恶性和人身危险陛比第二种情况要大，但是 第二种情况下对单位的处罚却比第一种情况下的重，这显然是不合理的。 其次，由于对单位只能判处罚金刑，而罚金刑的执行方式包括限期一 次缴纳、限期分期缴纳、强制缴纳、随时追缴和减免缴纳，对于不能全部 缴纳罚金的单位，法院就会对其采用随时追缴的方式，没有扰, 5 - 时效的限 制，这也就意味着，在相当长的一段时期内不会执行完毕。如果不能全部 缴纳是由于单位转移、隐匿财产造成的，在此期间内单位再次犯罪，由于 刑罚没有执行完毕，不能构成累犯。但是，当采用限期一次缴纳、限期分 期缴纳或者强制缴纳的情况下，缴纳完毕后，5 年内单位再次故意犯罪的却 可以构成累犯，应从重处罚。第一种情况下单位的主观恶性肯定比第二种 情况下大，而在对第二种情况下对单位的处罚却比第一种情况下的重，这 显然也是不合理的，不符合设立累犯制度的初衷。 所以，对单位犯罪适用刑法第6 5 条关于累犯的规定，在理论和实践 上都是行不通的，刑法第6 5 条的规定只是针对自然人而言的，没有单位 累犯存在的余地。 ( 三) 刑法第3 5 6 条并非单位累犯的规定 刑法第3 5 6 条规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪 被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”有的学者认为这是我国刑 法关于毒品累犯的规定。这里所谓的毒品累犯是中国现行刑法典分则所确 立的一种特别累犯制度，它最早出现于1 9 9 0 年全国人大常委会( ( 关于禁 毒的决定第1 1 条第2 款，其规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法 持有毒品被判过刑，又犯本决定规定之罪的，从重处罚。”构成毒品累犯 的主体为双重主体，它既可以是自然人，也可以是单位。“因为毒品累犯 的法条规定之中某些犯罪可以由单位构成，同时毒品的累犯的法条对于其 前后罪在刑度上均不存在唷期徒刑以上刑罚的限制，无论是自由刑、 资格刑，无论是实刑还是缓刑，均符合毒品累犯前后罪的铍判过刑的 刑度要求。所以单位因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处 过罚金刑的，再犯毒品犯罪的，当然构成毒品累犯。”回也就是说，这种观 点承认了在现行刑法中存在单位累犯的规定。对于第3 5 6 条的规定，有的 学者虽然没有明确承认是刑法对单位累犯的规定，但认为该条为单位累犯 制度的创制提供了法律依据。“因为从毒品再犯的规定上来看，与危害国 家安全罪累犯是完全相同的，因而在性质上应视为相同的特殊累犯。1 9 9 6 年8 月全国人大常委会法制委员会在中华人民共和国刑法( 总则修改 稿) 中第6 5 条第3 款规定：饱害国家安全的犯罪分子和毒品犯罪分子在 刑罚执行完毕或赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪和毒品罪的都是 累犯。但是，后来叉被移到刑法分则毒品犯罪一节，从立法精神上看， 也是要把毒品犯罪规定为特殊累犯的。现行刑法总则对单位犯罪规定为： 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责 任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。一9 刑法 。周茜：谈毒品累犯的构成条件。律师世界2 0 0 3 年第9 期，第2 6 页。 。陈国兴：创制单位累犯制度的构想，河北法学，2 0 0 2 年第3 期。第8 5 页。 6 第3 4 7 条第5 款的规定肯定了单位能够成为走私、贩卖、运输、制造毒品 罪的主体。“既然单位能够成为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的主体， 那么，新刑法第3 5 6 条规定并没有把单位犯罪排出在外，自然人可以构成 毒品累犯，单位同样也可以构成毒品累犯。”o 对于以上观点，笔者亦不能苟同。单行刑法也好，刑法典也罢，诸如 此类的规定，只是对于毒品犯罪的一种从重处罚的特别规定。虽然我们不 能排除在特定情况下有构成毒品累犯的可能，但第3 5 6 条的规定，更主要 的是为了打击毒品犯罪的需要而设置的，并不是关于毒品犯罪的特殊累犯 规定，更谈不上对单位累犯的承认。 首先，从重处罚并不一定癔t 是累犯。累犯是刑法规定的一种从重处罚 情节，但规定了从重处罚并不意味着就构成累犯。刑法从重处罚的情节分 为一般从重情节和特别从重情节。一般献重情节包括教唆不满1 8 周岁的 人犯罪的教唆犯和累犯。特别从重情节的规定则比较多，包括掌握秘密的 国家工作人员犯叛逃罪的；武装掩护走私的；伪造货币并出售或者运输伪 造的货币的，奸淫不满1 4 周岁的幼女的；猥亵儿童的；冒充人民警察招 摇撞骗的等等。可见，累犯只是从重处罚众多情节中的一个，从重处罚并 不等于累犯。 其次，单纯按照这一特殊法条就认为是对累犯的规定，势必与总则中 关于累犯的规定相冲突。刑法总则和分则有着密不可分的关系，他们是普 遍与特殊、抽象与具体的关系。一方面，刑法总则阐述的一般原理、原则， 对于刑法分则的具体运用具有指导作用，适用刑法分则，必定须遵循总则 的原理、原则。另一方面，分则是总则的具体化，是总则原理和原则的具 体运用。刑法第3 5 6 条只要求“被判过刑”，至于是何种刑罚以及刑罚是 否已经执行完毕都无要求，如果我们承认这是对累犯的分则性规定，势必 与刑法总则关于累犯的规定相矛盾，违背刑法总则与分则的关系。 再次，如果承认所谓的毒品犯罪特殊累犯，将会产生数罪并罚制度与 累犯制度的交叉竞合。根据承认毒品累犯的观点，因走私、贩卖、运输、 裁造、非法持有毒品罪被判过刑，即使刑罚没有执行完毕或者赦免后，再 犯刑法第6 章第7 节规定之罪的，属于累犯，应从重处罚。而根据刑法第 7 1 条的规定，判决宣告后，刑法执行完毕之前，被判刑的犯罪分子又犯罪 的，应当对新犯的罪作出判决，按照“先减后并”的原则实行数罪并罚 回陈国兴：创制单佗累犯制度的构想，河北法学，2 0 0 2 年第3 期，第8 5 页。 7 这就出现了两种制度同时适用于一次犯罪的情况。而根据总则规定的普遍 适用原则，数罪并罚与累犯是不存在竞合的。 最后，毒品犯罪是可以成立累犯的。但是要结合刑法总则地6 5 条的 规定，如果前次因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或 者赦免后5 年内，再次由于毒品犯罪应被判处有期徒刑以上刑罚的，可以 构成累犯。当然，这里的累犯是严格按照罪刑法定原则所成立的，与前面 所说的嘻品累犯”有所不同。由于毒品犯罪可以由单位所为，那么当前 后两次毒品犯罪都是单位所为能否成立单位毒品累犯呢? 这又要回到前 面否定单位累犯的观点所给出的理由。笔者认为，毒品累犯在满足刑法关 于累犯的规定下可以成立，但是，单位累犯在现行刑法之下是不存在的。 所以，单位毒品累犯也是不存在的。 所以，在目前，我国刑法中尚无关于单位累犯的规定，单位累犯不能 套用现行累犯的规定。鉴于单位犯罪的存在有日渐增多的趋势，如果不增 设单位累犯制度，难免给实践操作带来困难，实践操作中的随意性势必也 影响了刑法的威严。应否增设单位累犯和如何增设的问题，已经无法避免 地摆在了我们面前。 第二部分增设单位累犯的必要性 一、从理论e 讲，应当增设单位累犯 刑法上设定累犯制度，是针对那些主观恶性深、人身危险性大的重新 犯罪人，通过规定较为严厉的法律后果予以打击，以预防其再次犯罪，同 时预防初犯者犯罪，达到特殊预防和一般预防的双重目的。 ( 一) 增设单位累犯，是刑罚目的的必然要求 刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的 罪行刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人 不要重蹈覆辙。这是意大利著名刑法学家贝卡利亚关于刑罚目的的阐述， 也是当前刑罚目的理论中最主流和具有说服力的观点。我国刑罚的目的是 预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。设立单位累犯制度，警戒单位犯罪 与再犯罪，惩戒特定的单位再犯罪构成累犯，也是刑罚的目的的表现方式 之一。我们虽然不能说每个单位在被判处刑罚后肯定会再次犯罪，但我们 也不能认为单位初次犯罪之后肯定不会再次犯罪，或者我们对单位的刑罚 足以使其不再或不能再次犯罪。既然承认了单位犯罪，单位再次犯罪就有 极大的可能性，并且现实中已经存在。所以，从刑罚的目的出发，为了预 防单位再次犯罪，应当增设单位累犯。 ( 二) 增设单位累犯，符合刑法关于累犯制度的立法本意 “根据严格的报应理论，累犯不应该有任何刑法意义( 事实上新的犯 罪的确也不会因为行为人以前犯过罪而变得严重) 。但是，由于以前已经犯 过罪，犯罪人对于刑法的规定理应有更清楚的理解，因此，其以后实施的罪 行，就应受到更严厉的谴责。如此，累犯就应属于与行为人动机形成过程有 关的犯罪情节，具有从法律评价的角度说明行为人罪过的强度的作用。”9 “根据特殊预防的理论，累犯是犯罪人人身危险陛的象征：新的犯罪不仅 证明行为人具有更强的犯罪能力，同时也表明从前的处罚没有起到阻止犯 罪人再犯新罪的作用。”。刑法之所以作出关于累犯的特别规定，其原因就 。贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第4 2 页。 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，北京：法律出版社，1 9 9 8 年9 月第1 版，第2 9 2 页。 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，北京：法律出版社，1 9 9 8 年9 月第l 版第2 9 3 页。 9 在于累犯较之初犯及其他犯罪分子在实施犯罪行为时具有更为严重的主 观恶性和更大的人身危险性。因此，反对设立单位累犯的学者依此认为， 单位是拟制的主体，其不具备人身要素，规定单位普通累犯是不符合累犯 制度的立法意图的。毋 笔者认为，反对论者的立论依据是值得商榷的。法人是拟制的人，法人 意志与自然人意志所不同在于自然人的意志由其大脑产生，而法人的意志 是拟制的，最终由自然人的意志产生的，是由自然人共同意志拟制成的单 一意志。印不仅把共同意志表现为一个意志，而且把共同意志在法律上拟 制成一个独立意志。法人的意志由法人机关产生。单位犯罪中单位的机关 产生犯罪意志。单位机关由自然人担任或组成，其意志被归属于单位。单 位犯罪以后，无论单位机关的组成人员是否发生变化，单位机关中的自然 人对单位的犯罪行为是应当知晓的，对单位曾受到的刑事处罚以及作为对 单位实现追究刑事责任方式而对单位犯罪中的直接责任人员施行的刑事 处罚是清楚的。在这种情况下，单位机关中的自然人为了单位的利益而作 出重新犯罪的决定，即可以认为单位的意志是不知悔改的，应认为单位具 有反社会的危险性。单位机关中的自然人是否变动，不影响认定单位意志 是否不知悔改。因为无论单位机关中的自然人是谁，其意志或共同意志均 被视为是单位的意志，单位再明知故犯，就可以认定其是不改恶从善，与单 位意志是由哪些自然人产生的已没有关系。单位作为社会组织即法律上拟 制的人，拥有和掌握着大量的人力、物力、财力，如果利用不当，这些都有 可能为其再次犯罪提供雄厚的物质基础，并且单位的犯罪意志一旦形成之 后，更为顽固，不管单位直接负责的主管人员变化与否，因此，只有对再次 犯罪的单位从严惩处，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的 实现。而且，单位犯罪侵犯的对象涉及面广的特点也使单位再次犯罪具有 更大负面影响，只有将其作为累犯处以较重刑罚，才能有效地制止单位再 次犯罪，达到预防犯罪的目的。 ( 三) 增设单位累犯制度，是适用刑法人人平等原则的要求 我国刑法第4 条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。 不允许任何人有超越法律的特权。”如果说在1 9 9 7 年刑法之前，我们还可 以把唯何人”仅仅解释为任何自然人，在1 9 9 7 年刑法施行之后，如果 再将作为犯罪主体之一的单位排除在“任何人，之外，则没有任何理由了。 马克昌：刑罚通论，武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 年4 月版，第4 1 2 页。 1 0 单位，尤其是法人承担责任，首先是出现在民法的规定之中。而一旦民法 确立了单位的责任主体的地位，法人或单位这一真实存在的主体便有了同 自然人一样的独立地位。在穿越民法的规定之后来到刑法典面前的单位， 同样具有与自然人同等接受审判和刑罚的能力。刑法典体现的意图是清楚 的：即自然人和单位在刑法典的面前是平等的，在被告席上他们站在同等 地位接受刑事审判，接受刑罚处罚。单位初犯如此，单位再犯罪亦当如此。 自然人再犯罪有可能被按累犯处以从重的刑罚，单位再犯罪同样应当如 此。因此，创制单位累犯制度是适用刑法人人平等原则的要求。 ( 四) 增设单位累犯制度，是刑事立法协调性的要求 1 9 9 7 年刑法将单位犯罪纳入调整范围，自然人和单位就成为犯罪的两 大主体，在刑罚运用上，对自然人有累犯从重处罚的规定，而同样具有意志 孝刑事违法能力的单位却没有累犯制度对其从重处罚，反映了立法上的不 协调，体现了一种不平等的待遇，与社会主义市场经济的基础理念一平 等原则相违背，刑法应当给予作为市场经济主体的自然人和单位以平等的 待遇，这也是刑事立法协调性的内在要求。 二、从客观现实讲，需要增设单位累犯 增设单位累犯，不仅有法律上的依据，还需要有事实上的依据。 ( 一) 单位犯罪普遍存在并且与日俱增的现实将引起单位再次犯罪的 遣多 改革开放以来，随着我国市场经济的发展和法人的增多，单位犯罪日 益严重，特别是1 9 8 3 年以来，单位犯罪发展更快。在事实上，一方面单位 是市场活动的主体，一般单位仅以其全部财产对债权人承担责任，而单位 成员仅以其出资为限对单位承担责任，这既给单位的合法利益保护创设了 法制前提，又给单位谋取非法利益大开了方便之门。在市场利益驱使和诱 导下，必然使市场行为主体基于实现利益最大化的需要而逐利，甚至促使 本不该成为商品的诸如权力、肉体、声誉等非劳动产品被他们的所有者用 以换取现金或实物，从而产生为数不少的犯罪行为。笔者在网上简单搜索 了一下关于单位犯罪的案件，其严重程度远远超出了笔者的想象。笔者在 下文将列举一些单位犯罪的典型案例，希望引起我们对单位犯罪的严重的 社会危害性的关注。同时，希望引起大家对单位犯罪的思考，在单位犯罪 。孙帅梅：论单位累犯，华东政法大学，2 0 0 3 年优秀硕士论文，第2 8 页。 i i 被处罚后，有些单位仍然存在，它们是否会再犯应当判处一定刑罚之罪 呢? 这些案例也仅仅是单位犯罪众多案件中的冰山一角，却也能引起我们 对单位犯罪的重视，提高我们预防单位再次犯罪的警惕性。 福建省龙海市检察院审查起诉的龙海市东园农村信用合作社涉嫌非 法吸收公众存款罪和违法发放贷款罪一案中，龙海市农村信用合作社在甘 荣发担任主任期间，向社会不特定公众高息揽储，非法吸收公众存款共计 5 1 笔，合计金额1 1 4 6 万元；违法发放贷款3 7 笔计6 0 4 万元，贷款本息至 今无法收回，造成了重大损失西 被陕西省检察院列为挂牌督办案件的宁陕县上坝河林场滥伐林木一 案中，上坝河林场( 国有) 及其法定代理人，在2 0 0 0 年和2 0 0 2 年国家天然 林禁伐期间，以清理库存材和困山料为由，在没有取得林木采伐许可证的 情况下，组织该场场人员大肆砍伐新树，造成1 6 4 5 立方米的林木被滥伐。辔 2 0 0 6 年9 月9 日、10 日，检察日报有两条新闻也引人关注： 一近日，广西壮族自治区北流市中医院及该医院院长徐肇彬被北 流市检察院以涉嫌单位受贿罪提起公诉。检方指控，1 9 9 3 年2 月至2 0 0 0 年5 月，北流市中医院在购进药品过程中囱药品供应商收取回扣2 4 万余 元。除将其中的8 6 7 1 元转入正账外，剩余的2 3 万余元用于春节慰问、职 工福利、业务联系等方面的开支。 一一9 月6 日，四川省东能集团有限公司涉嫌单位行贿案以及该集团 公司原董事长、法定代表人王德军涉嫌行贿案开庭审理。检察机关指控东 能集团涉嫌单位行贿罪：东能集团在收购国有股权以及经营、工程施工过 程中，为谋取不正当利益，先后向犍为县原县委书记田玉飞、犍为县原县 长杨国友、犍电公司原董事长官某等多名国家机关工作人员行贿财物，共 计人民币2 7 2 8 万余元、美元5 5 万元。 不论是北流市中医院涉嫌单位受贿罪，还是东能集团涉嫌单位行贿 罪，都将一种现象或现实摆在公众的面前：单位犯罪，或者说单位贿赂犯 罪，已经成为商业贿赂的一种重要表现形式，具有极大的社会危害性。 o 黄建明，纪风华：“福建龙海：追诉单位犯罪事实88 项”，检察日报2 0 0 3 年1 0 月 1 8 日，第3 4 7 1 期第4 版。 。倪建军，j 迅：“禁伐期间砍伐新树林场被判单位犯罪”，检察日报2 0 0 5 年3 月4 日，第3 9 4 9 期第8 舨。 国王治国：“把单位犯罪纳入治理商业贿赂视野”，中国法院网2 0 0 6 年9 月1 5 目， w w w c h i n a c o u r t o r g 。 1 2 据检察日报报道，从t 9 9 9 年5 月至2 0 0 2 年1 0 月，南京冠达精 细化工公司在从事进i = 1 货物过程中，为牟取非法利润，向海关申报进口染 料等货物时低报价格，偷逃税款431 万余元。 为了使公司少交税款，山东省东营市利津县某加工公司经理魏某，指 示他人设置“帐外帐”，并虚假纳税申报，使公司少缴应纳税款6 8 4 4 万 余元，偷税数额占应纳税总额的2 8 5 。 2 0 0