（刑法学专业论文）教唆犯的未遂问题研究.pdf

内容摘要 教唆犯是我国刑法所明确规定的一种犯罪形式教唆犯与其他共犯类型相 比，具有特殊性和复杂性。正是它的这种特点，使其成为共同犯罪理论中最具争 议的理论问题之一，有人甚至称之为“死亡之地”，其中在这些争议问题中，教 唆犯的未遂问题是学者们争议最多的，从其成立条件到处罚都几乎存在有争议， 因为这不仅牵涉到共同犯罪的本质问题，而且还牵涉到一般犯罪的未遂问题。理 论上的不一致就会给司法实践造成困惑，面对着理论界中纷繁复杂的说法，我们 该对此问题何去何从，本文就试着对这一问题作下梳理，以期对我国的刑法理论 和司法实践有所帮助。 本文正文共分为四个部分： 第一部分：教唆犯未遂的理论基础。本部分首先通过学界对教唆犯未遂的不 同认识的论述，得出了关键点在于对教唆犯与实行犯的关系认识不同，在对教唆 犯的性质的几种现有理论分析评价的基础上，得出了本文所认同的从属性说的观 点。 第二部分：教唆犯未遂的成立条件。这部分主要从四个方面来说的，一是教 唆行为已经实施完毕。这就排除了教唆行为本身的未完成的可罚性。二是被教唆 者已经着手实施被教唆的犯罪行为。在对教唆犯的着手的几种学说分析的基础 上，认为教唆犯的着手应以被教唆人着手实施犯罪为标准。三是犯罪未得逞。四 是犯罪未得逞是由于教唆犯意志以外的原因。通过对共同犯罪中中止这一止于一 身的事由的分析，认为犯罪是否得逞的标准应以是否违背教唆者的意志为准。 第三部分：教唆犯未遂的存在范围。这部分主要是从四个方面来论述的，首 先对现有的教唆犯未遂的存在范围的观点进行了梳理，观点的主要分歧所在可以 归结为我国刑法第二十九条第二款规定中所包含的几种情形是否属于教唆犯的 未遂的范围。所以，接着对其详细进行了分析，结合犯罪构成理论、罪刑法定原 则和刑法的谦抑性，得出了不应认定为犯罪的结论。第三点对教唆犯未遂的范围 作了总结，认为它主要存在于被教唆者着手实施犯罪后至犯罪完成之前的这个过 程中。第四点对未遂教唆问题作了简要地论述，在主张可罚性的基础上，认为应 当把这种情况也按照教唆犯的未遂进行处理。由于其原因的特殊性，我们认为应 当作为教唆犯未遂的例外处理。 第四部分：教唆犯未遂的刑法后果。此部分主要从两个方面来论述的，一是 教唆犯未遂的定罪问题，在教唆犯未遂的罪名表述上应当以被教唆者所实施的犯 罪为标准。二是教唆犯未遂的处罚问题。在对各国对教唆犯未遂的立法例进行归 纳和分析的基础上，对我国现有的隐含式立法的缺陷进行了分析，并提出了修改 建议。 关键词：教唆犯、教唆犯的未遂、存在范围 a b s t r a c t i n s t i g a t o ri so n ef o r mo fc r i i i l es t i p u l a t e db yc r i m i n a ll a wo fp r c c o m p a r i n g w i t ht h eo t h e rf o r m so fc r i m e , i th a si t so w n s p e c i a l t ya n dc o m p l e x i t yi nt h et h e o r yo f j o i n tc r i m e t h es p e c i a l t yo fi n s t i g a t o ri st h a tn o to n l yh ep r o d u c e sc r i m i n a li n t e n t i o l l ， b u ta l s oh ep r o d u c e sc r i m i n a l t h a ti s ，h et a k e sa d v a n t a g eo f o t h e r st oa c h i e v ei t so w n p u r p o s eo fc r i m e t h ee o m p l e x i t yo fi n s t i g a t o ri st h a ti t h a sv a r i e so ft y p e sw h i c h d i f f e r e n tw i t he a c ho t h e r d u et ot h o s ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h ei n s t i g a t o rb e c o m e so n eo f t h em o s td i s p u t e dt h e o r i e si n j o i n tc r i m e , e v e nb ec a l l e d t h ed e a t ha r e a t h ei s s u eo f a t t e m p t e dc l i m eo fi n s t i g a t o rw h i c hr e f e r st ot h ec s s c n c eo f j o i n tc r i n l ea n dt h et h e o r y o fa t t e m p t e dc r i m ei sf u l lo fd i s p u t a t i o nf r o mt h ec o n s t i t u t i o nt ot h ep u n i s h m e n t ，t h u s i tb e c o m e st h em o s td i s p u t e da m o n gt h o s eq u e s t i o n s t h ed i s p u t a t i o ni nt h e o r yf i l e d p e r p l e x e st h e j u d i c i a lf i e l d ，s oi ti sn e c e s s a r yt om a k e i tc l e a rt oh e l ps o l v et h i si s s u e t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r to n e ：t h ef o u n d a t i o no fa t t e m p t e dc r i m eo fi n s t i g a t o r b ya n a l y z i n gt h e d i f f e r e n tk i n d so f u n d e r s t a n d i n ga b o u tt h ev e r yt h e o r y , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h e m a i np r o b l e mi st h a tt h e r ei sn ou n i f i c a t i o no p i n i o na b o u tt h ep o s i t i o no f i n s t i g a t o ri n j o i n tc r i m et h e o r y , a n dt h ek e yp o i n ti st h a tt h e r es t i l lh a so p p o s i t eo p i n i o na b o u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n s t i g a t o ra n dp e r p e t r a t o r c o m p a r i n gw i t hd i f f e r e n tk i n d so f t h e o r i e s , t h ea u t h o ra g r e e sw i m t h et h e o r yo f s u b o r d i n a t i o no f a c c o m p l i c e s p a r tt w o ：t h ec o n s t i t u t i o no fa t t e m p t e dc r j m eo fi n s t i g a t o r i nt h ep r e r e q u i s i t eo f t h et h e o r yo fs u b o r d i n a t i o no fa c c o m p l i c e s ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec o n s t i t u t i o no f a t t e m p t e d c r i m eo fi n s t i g a t o ri nf o u ra s p e c t s ：f i r s t , t h ei n s t i g a t o rh a sa l r e a d y i n s t i g a t e dt h ei n s t i g a t e dc o m p l e t e l y , s oh i su n f i n i s h e db e h a v i o rw i l ll a c ko fn e c e s s i t y t ob ep t m i s h e d ；s e c o n d ，t h e i n s t i g a t e dh a sa c c e p t e di n s t i g a t i o n t oe m b a r ko n i n s t i g a t e dc l i m e a n dt h es t a n d a r do fj u d g i n gt h ei n s t i g a t o r sc o m m e n c e m e n to n e r i n l es h o u l db eb a s e do nt h ei n s t i g a t e de m b a r k so nc r i m e ；t l l i r d ，t h ei n s t i g a t o r s c r i m ei sn o ta c c o m p l i s h e d ；f o u r t h , t h er e a s o nc a u s e dt h ec r i m eu n a c c o m p l i s h e di s o u to ft h ei n s t i g a t o r sw i l l b ya n a l y z i n gt h ed i s c o n t i n u a t i o no fj o i n tc r i m e ，t h e a u t h o rp r o p o s e st h a tt h ec r i m ei sa c c o m p l i s h e do rn o ts h o u l db ej u d g e db yw h e t h e ri t g o e sa g a i m ti n s t i g a t o r sw i l l p a r tt h r e e ：t h es c o p eo fa t t e m p t e dc r i m eo fi n s t i g a t o r a m o n gt h ed i s p u t a t i o no f a t t e m p t e dc r i m eo f i n s t i g a t o r , i t ss c o p ei sd i s c u s s e dh o t l ya n dh a sm a x i m u mo p i n i o n s ， s oi ti st h ek e y s t o n eo f t h i sd i s s e r t a t i o ni nt h i sm e a n i n g t h i sp a r ti n c l u d i n gf o u r p a r t s ： f i r s t , i tc o m b st h eo p i n i o n sa b o u tt h es c o p eo fa t t e m p t e dc r i m eo fi n s t i g a t o r , a n d f i n d so u tt h a tt h em a i n l yd i v a r i c a t i o ne x i s t i n gi nt h eu n d e r s t a n d i n ga b o u tt h e s i t u a t i o n ss t i p u l a t e di nt h ea r t i c l e2 9 ，i t e m2i nc r i m i n a ll a wo f p r c ；s e c o n d ，i tg i v e s l o t so fi n k st oa n a l y z et h ea r t i c l e2 9 ，i t e m2 c o m b i n i n gw i t ht h et h e o r yo f c o n s t i t u t i o no f c r i m e , n u l l u mc r i m e nn u l l ap o e n as i n el e g e ，t h e m o d e s t l yr e s t r a i n i n g s p i r i to fc r i m i n a ll a w , t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h es i t u a t i o n si n c l u d e di nt h i si t e m s h o u l dn o tb er e g a r d e da sc r i m e ；t h i r d , t h ea u t h o rp r o p o s e st h a tt h e s c o p eo f a t t e m p t e dc r i m eo fi n s t i g a t o rw h i c hi n c l u d i n gt h r e ec a s e sm a i n l ye x i s t si nt h e p r o c e s sa f t e rt h ei n s t i g a t e de m b a r k so nc r i m eb u tb e f o r ea c c o m p l i s h i n gi t t h ea u t h o r a l s oc h i e f l yd i s c u s s e st h ei s s u eo f a t t e m p t e di n s t i g a t e , a n dp r o p o s e st h a ti ta l s oh a s n e c e s s i t yt oa p p l yp u n i s h m e n ta c o o r d i n gt ot h ed i s p o s a lo fa t t e a n p t e dc r i m eo f i n s t i g a t o r p a r tf o u r ：t h ea f t e r m a t ho f a t t e m p t e dc r i m eo f i n s t i g a t o ri nc r i m i n a ll a w t h i s p a r t m a i n l yd i s c u s s e si nt w oa s p e c t s ：o n ei sr e f e r st ot h ec o n v i c t i o no f a t t e m p t e dc r i m eo f i n s t i g a t o rw h i c hs o l v e st h ep r o b l e mo fh o wt od e t e r m i n et h ec h a r a c t e ro fi n s t i g a t e ； t h eo t h e ro n ed i s c u s s e st h ep u n i s h m e n to fa t t e m p t e dc r i m eo f i n s t i g a t o r b a s i n go i l t h ea n a l y s i sa n dc o n c l u s i o no ft h el e g i s l a t i o no fo t h e rc o u n t r i e sa n da r e a , t h ea u t h o r a n a l y z e st h el i m i t a t i o ni no u rc o n n o t a t i v el e g i s l a t i o n , a n dg i v e ss o m ea d v i e e so f i m p m v e m e n t k e yw o r d s ：i n s t i g a t o ra t t e m p t e dc r i m eo fi n s t i g a t o r t h es c o p eo f a t t e m p t e dc r i m eo f i n s t i g a t o r 引言 教唆犯是共同犯罪中按照分工所作的分类中的一种，教唆犯是通过教唆别人 使别人产生犯意进而实施犯罪行为实现其犯罪意图的，可以形象地称为“借刀杀 人”。教唆犯与共犯中的其他犯罪类型来说，具有特殊性，一方面它相对于共同 正犯来说，教唆者本人不是自己亲自实施犯罪；另一方面它相对于帮助犯来说， 教唆者是犯罪意图的发起者，他使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，进而实施犯 罪。也就是说，教唆者不仅制造了犯意，而且也制造了犯罪人。 教唆者最明显的特征就是教唆者并不是自己亲自实施具体的犯罪行为，其犯 罪意图的实现需要借助于被教唆者的行为。由于教唆者和被教唆者毕竟是两个完 整而又独立的个人，所以，从教唆行为的后果上看，教唆结果一般就有两种：一 种是教唆成功，即被教唆者接受了教唆完成了犯罪，教唆者实现了其犯罪目的。 另一种则是教唆失败，教唆者没有完成其犯罪目的，这其中则包括了多种情形， 被教唆者既可能接受教唆，也可能拒绝教唆；失败的原因同样也是有多种。对于 教唆成功的教唆行为，我们比较容易理解，在理论上没有太多争议，按照刑法的 规定处罚即可；而对于教唆失败的教唆行为，理论上则就不象前者那么统一了， 可谓是观点众多，莫衷一是。 教唆犯的未遂作为教唆犯的未完成形态的一种，具体该如何认定教唆犯的未 遂，未遂的范围又具体包括哪些情形，特别是对于我国刑法第2 9 条第2 款的规 定的理解，以及对这种行为是否应当处罚及如何处罚等都是教唆犯理论的争议所 在，这不仅涉及到共同犯罪的理论、未遂犯的理论等应然法的问题，而且也涉及 到刑法的规定即实然法的问题，所以就显得此问题十分复杂。理论上不统一的后 果就是司法实践中的不一致，这就给具体解决此类问题带来了不便。而且刑罚处 罚作为一种最严厉的法律制裁措施，其法律后果也是十分严重的，这就要求我们 要慎用刑罚。所以，对教唆犯的未遂问题的解决不仅是理论上的需要，更是司法 实践的要求。 一、教唆犯未遂的基础理论 何为教唆犯的未遂? 我国刑法理论上主要有两种观点：第一种观点认为，教 唆犯的未遂，是指教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为，但由于教唆犯意志 以外的原因而未得逞的情形。教唆犯未遂的情形包括未实行终了的未遂和实行终 了的未遂两种。o 此种观点为多数学者所主张。第二种观点认为，教唆犯的未遂， 是指教唆犯实施教唆行为后，在被教唆者已经着手实行犯罪，但因其意志以外的 原因没有得逞的情况。教唆犯的未遂的情形与被教唆者的犯罪未遂情形相一致。 o 对教唆犯未遂的内涵及范围之所以存在着不同的认识，与学者所持的教唆犯 的成立条件，教唆犯的着手，教唆犯的既遂等一系列的问题的认识不同有关，这 些问题的根源所在就是教唆行为与被教唆人的行为即实行行为的关系问题，因 此，“大致了解并进而正确解决教唆犯与实行犯在共同犯罪发展中的关系，是解 决教唆犯犯罪未遂问题的基础和关键”。国所以我们就不得不首先提到教唆犯的性 质问题。 ( 一) 有关教唆犯性质的学说 关于教唆犯的性质问题，国内外学者观点纷呈，国外关于此的争论点主要是 围绕着共犯从属性说和共犯独立性说进行的，我国学者在吸收和借鉴西方学者观 点的基础上，又进行了深入地研究，对教唆犯的性质的认识除了上述两种外，还 存在着教唆犯的二重性说、独立罪名说、摒弃性质说等几种观点。 1 、从属性说 从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论，以行为主义、犯罪共同说，客观 主义为其理论基础，认为教唆犯对于正犯具有从属性，为了教唆犯成立犯罪，至 少需要正犯已经着手于犯罪的实行；正犯者没有实施犯罪行为，教唆犯的犯罪性 和可罚性也就不能成立。此种观点多为古典学派的刑法学者所采用，如毕克迈耶、 贝林格、麦兹格、龙川幸辰、小野清- - n 等。 参见赵秉志主编：当代刑法理论探索( 第二眷) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 7 0 页。 参见吴振兴著：论教唆犯，吉林人民出版社1 9 8 6 年版，第1 4 5 页。这里需要说明的一个问题时，。因 其意志以外的原因”中的。其”是指教唆犯和被教唆犯两人意志以外的原因。 赵秉志著：犯罪未遂的理论与实践 ，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版第2 1 l 页。 2 采取此种观点的原因主要有以下几点：o 第一，作为基本构成要件的实行行 为，与含在修正的构成要件中的教唆行为，在定型上具有明显的区别，后者犯罪 性明显低于前者的犯罪性，只有附加前者的行为才具有可罚性。第二，刑法一般 规定“教唆他人实施犯罪”，这在文理上就承认了教唆犯的从属性，说明他 人没有实行犯罪时，即他人还没有成为正犯者时，就不成立教唆犯。第三，单纯 的教唆行为本身，还不具有实现犯罪的现实危险性，换言之，单纯的教唆行为并 不能侵害法益，也不具有侵害法益的危险，因而缺乏违法性，所以不可罚。第四， 虽然有些国家将教唆规定为独立的犯罪，但这是过度的伦理主义或者只关心社会 防卫的结果，因而是不可取的。 在我国大多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点，但同时认为这种从属性 不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。因此，严格说来我国目前没有 坚持纯粹的共犯从属性说的学者。o 2 、独立性说 独立性说是一种与从属性说针锋相对的学说，是一种主观主义的共同犯罪理 论，以行为者主义、行为共同说、主观主义为其理论基础，认为教唆行为乃行为 人恶性的表现，共犯的教唆行为本身就是表明其固有的反社会的危险性，并对危 害结果具有原因力，实为独立的犯罪，应依据本人的行为而受处罚，而并非从属 于正犯的犯罪。此种观点多为新派的刑法学者所主张，如布黎、木村龟二、牧野 英一等。犯罪征表说是教唆犯独立性说的基本理由，所以其认为教唆犯从属性说 以他人是否实行犯罪来决定教唆行为是否构成犯罪的逻辑是错误的，违反了罪责 自负的刑法原则。况且，刑法规定处罚教唆自杀、帮助自杀，而不处罚自杀行为 本身，就说明共犯的独立性。o 在我国学者中也有支持独立性说的观点，教唆犯具有独立性或相对独立性， 它在共同犯罪中处于独立的地位，而并不属于实行犯。教唆犯本身就是独立的犯 罪，因而被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。 3 、二重性说 张明楷主编：外国刑法学纲要 清华大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 5 页 参见赵秉志主编：当代刑法理论探索 ( 第二卷) ，法律出版社2 0 0 3 年版。第5 4 4 页。 张明楷主编；外国刑法学纲要 ，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第2 9 6 页 杨诚：论教唆犯理论上三个问题之我见，载全国刑法硕士论文荟萃( 1 9 8 1 届1 9 8 8 届) ，中国人民 公安大学出版社，1 9 8 9 年版。第3 7 3 页；方嘏风：论我国刑法中教唆犯的独立性 ，载法学与实践1 9 9 2 年第5 期。 3 二重性说认为教唆犯既具有从属性，又具有独立性。为我国的多数学者所主 张，但因为对独立性和从属性的关系的认识不同，在具体主张上又有所区别，主 要有以下两种观点： ( 1 ) 认为应当根据刑法的规定认定教唆犯的性质，在不同的情况下具有不 同的性质，从属性和独立性是可以分离的，这种情况有的称之为“具体的二重性 说”o ，有的称之为“机械的二重性说” 。论者认为，“我国刑法规定的教唆犯， 确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，刑法第2 9 条第1 款规定的教 唆犯，只有在被教唆者实施犯罪时才成立。这时教唆犯与被教唆人构成共同犯罪 关系，被教唆人实施的犯罪行为是预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未 遂或既遂，这是教唆犯的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是按其 ， 在共同犯罪中的作用处罚，而不是按照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯的独立 性。第2 9 条第2 款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这 种情况下，教唆犯预备教唆犯根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了 刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立 性。”固 ( 2 ) 认为从属性和独立性二者是有机统一的，从属性是在相对独立性基础 上的从属性，而独立行使在相对从属性前提下的独立性，这种观点有的学者称之 为“抽象的二重性说”固，也有的学者称之为“辩证统一的二重性说”西。这在我 国刑法理论中对教唆犯的性质的认识中占主导地位，成为理论界的通说。 这里的独立性有两层含义：其一，教唆犯具有独立的主客观相统一的负刑事 责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实施犯罪；其二，教唆行为 本身的事实和完成不受实行犯的行为实施完成的制约，因为教唆行为是由刑法总 则补充规定而成为犯罪行为的，它与刑法分则犯罪构成中的实行行为相区别。教 唆犯的从属性也有两层含义：其一，教唆犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于其 教唆实行犯去实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的教唆犯；其二，教唆 犯既遂的构成依赖于实行犯犯罪的完成。西 马克昌：论教唆犯 ，载法律科学与研究1 9 8 7 第5 期 魏东著：论教唆犯，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第8 4 页 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第5 5 6 页 陈兴良著：共同犯罪论) 中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第5 6 页 魏东著；论教唆犯 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版。第8 5 页 赵秉志著：犯罪未遂的理论与实践 ，中国人民大学出版社1 9 8 7 版，第2 1 4 页 4 4 、独立罪名说 持该观点的学者认为我国刑法学界关于教唆犯的理论不能从根本上解决教 唆犯与刑法上的其他理论中存在的矛盾，进而提出了彻底的教唆犯独立说的思 想，把教唆行为看作一种应当承担性责任的犯罪实行行为，认为在刑法上应把教 唆犯规定为一种规定为一种独立的犯罪和罪名，即建议在刑法分则“妨害社会管 理秩序罪”一章中设立“教唆罪”。o 5 、摒弃性质说 认为我国刑法中的教唆犯既无从属性、有无独立性，更无二重性可言。于我 国现行的刑事立法体制下，载独立性说、从属性说与二重性说问题上展开争论， 并不能深化教唆犯的研究，也不能解决有关教唆犯的规定在司法适用中的问题。 因此，讨论我国刑法规定的教唆犯是具有从属性、独立性，还是具有二重性的问 题，没有任何的理论与实践意义。相反，只能把问题搞的混乱。o ( 二) 从属性说观点之提倡 以上几种观点反映了学者们对教唆犯的不同认识，究竟哪种观点反映了教唆 犯的本质属性，这就要我们具体分析。教唆行为是客观存在的一种社会现象，在 承认对共同犯罪人存在着分工的情况下，教唆犯与正犯的关系问题就是不容回避 的根本闯题，所以摒弃性质说否定教唆犯的性质实质上是在回避教唆犯的性质问 题，这并不能解决问题。而独立罪名说则根本不承认教唆犯具有与实行犯、帮助 犯构成共同犯罪的性质，根本不在共同犯罪的框架内来讨论教唆犯的性质问题。 把教唆犯在分则中单独设立为教唆罪，虽然能在一定程度上解决教唆犯的处罚问 题，但其却无限扩大了处罚范围，在处罚上也难以寻找罪刑之间的对应关系，这 就不仅违背了刑法的谦抑性而且也违背了刑法的公正性，实不足取。下面我们再 来分析一下争论比较激烈的从属性说、独立性说和二重性说。 从属性说与独立性说是西方刑法理论中尖锐对立的两种学说，二者不仅都有 自己的理论支持，而且都有各自的市场。至于这两种理论到底该如何认识? 我们 还是先看看在我国占通说地位的持二重性说的学者的评价：o 他们认为教唆犯的 卢勤忠：论教唆罪的设立，载现代法学) 1 9 9 6 年第6 期；齐文远、刘代华：论教唆犯应被规定为 独立犯罪 ，载高明喧、赵秉志主编：刑法论丛) ( 第2 卷) ，法律出版社1 9 9 8 年版； 参见张明楷著：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 2 9 3 3 0 页。 魏东著：论教唆犯，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第9 0 - 9 1 页；陈兴良著：共同犯罪论 中 国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第5 1 - 5 2 页 5 从属性说是资产阶级上升时期共犯理论的重要内容，以正犯的行为为核心，通过 严格地限制教唆犯的构成条件和处罚条件，防止刑罚权滥用，以实现在刑法领域 内的民主、自由、法制、人道，这较之过去刑法关于教唆犯的模糊不清、罪刑擅 断的规定有着历史性的进步意义。但教唆犯的从属性说存在着明显的缺憾，这缘 于教唆犯的从属性所赖以建立的理论基础不科学，它从纯客观主义理论出发，仅 按照行为人在共同犯罪中行为的分工，简单地将共同犯罪人分为正犯与狭义的共 犯，武断割裂行为人主观与客观的联系，忽略行为人的主观方面特征，片面地将 教唆犯作为从犯的一种，认为教唆犯的犯罪性与可罚性完全从属于正犯的犯罪性 与可罚性，没有看到教唆犯作为犯意的发起人与制造者所具有的严重的主观恶 性，其结果不仅轻纵了教唆犯，而且也无法准确揭示出教唆犯的本质特征。而教 唆犯的独立性说则与从属性说相反，走向了另一个极端，它将教唆犯的可罚性建 立在本人行为的基础之上，对教唆犯的主观恶性予以充分的关注，在一定程度上 克服了共犯从属性说的缺陷，这是其合理性，但是它将自己的观点建立在片面的 主观主义的基础之上，认为教唆犯的教唆是利用他人的行为以实现自己的犯意的 方法，无异于实行行为，因此认为不应存在教唆犯从属于他人的情形。这就割裂 了教唆犯罪行为主观与客观的内在联系，忽略了教唆犯与实行犯的对立统一的关 系，否定了教唆犯在一定程度上对实行犯的从属性，也不适当地扩大和加重了教 唆犯的刑事责任范围，故有所不妥。因此，单纯的从属性说或者单纯的独立性说 都具有不科学性、不合理性，只有坚持主客观相统一的原则，才能克服从属性说 和独立性说割裂主观与客观联系的缺陷由此得出了独立性与从属性相统一的二 重性说。由于这种学说从表面上解决了我国刑法中教唆犯的规定与罪刑法定原则 中存在的矛盾问题，所以此学说一提出就在我国刑法学界形成了很快的回应，为 多数学者所赞同。然而，二重性说是否真的是完全融合了单纯的独立性说与单纯 的从属性说的优点，避免了二者的缺点呢? 在教唆犯的相对从属性方面，二重性说认为“就教唆犯与被教唆犯的关系来 看，教唆犯处于相对从属地位”o ，教唆犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于其 教唆实行犯去实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的教唆犯。但是，笔者 认为观点所认为的“从属性”并不是共犯理论中的从属性说中所认为的“从属性”。 参见伍柳村：试论教唆犯的二重性 ，载法学杂志) 1 9 5 2 年第1 期 6 关于共犯的“从属性”有两种意义，一是逻辑上的或观念上的从属性，另一种是 实行从属性。所谓的逻辑或观念的从属性是指共犯以正犯的概念为前提的，也就 是没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。这种意义上的从属性是前法律的观念的形 象，即使是共犯独立性学者也不予以否定。而通常所说的从属性是实行的从属性， 即为了成立共犯，是否以正犯的实行行为存在为必要，这才是共犯独立性与共犯 从属性的分歧。所以，从上述学者关于从属性的分析我们可以看出，教唆犯的 二重性说中所说的从属性就是以教唆犯与被教唆犯存在的关系来论述的，而这种 关系的存在不论是从属性说还是独立性说都承认的，可见，以这种观点来论述教 唆犯的从属性并不是对单纯的教唆犯中的从属性观点的继承，更谈不上对其优点 的吸纳了。 在教唆犯的相对独立性方面，二重性说认为教唆者构成犯罪并不取决于实行 犯是否实施犯罪。这主要是从两个方面来论述的：一是理论上的根据，即认为教 唆行为具有社会危害性，在某些情况下具有决定意义，教唆犯有自己独立的修正 构成要件等。o 对此，正像有的学者所说：“这些理论根据中的理论本身就缺 乏根据，因为它总是没有证明：没有教唆者的实行行为，教唆行为本身就是 必须被刑法所禁止的；没有被教唆者的实行行为，教唆行为对什么具有决定意义； 没有被教唆者的实行行为，教唆犯有自己的独立的构成要件。”o 这样所得出的结 论无非就是表明教唆犯的处罚是奠基于自身的行为之上的，而不是从实行犯处借 来的，因而具有独立性。而这种处罚上的独立性，无论是共犯独立性说还是共犯 从属性说是都承认的， 所以这种处罚上的独立性并不是对独立性的正确理解。 二是实定法上的依据，即认为我国刑法第2 9 条第2 款的规定，从法律上明确了 教唆犯具有独立性。这样在教唆犯的成立条件、教唆犯的未遂的范围上就完全与 教唆犯的独立性说相一致。这其实从另一个方面表现了二重性说的观点与独立性 说的观点不谋而合。这样，二重性说在没有正确理解教唆犯的从属性说的情况下， 认为二重性说是“目前关于教唆犯性质的最科学、最合理的理论，全面兼顾 刘凌梅著：帮助犯研究 。武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第5 l 页 参见赵秉志、魏东；论教唆犯的未遂，载法学家1 9 9 9 年第3 期 何庆人：我国刑法中教唆犯的两种涵义 ，载中国刑法学精萃，( 2 0 0 5 年卷) ，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第5 0 0 页 早期的共犯从属性说以因果关系论为基础。主张共犯的可罚性借用说，但是这种学说已经因为明显的缺 陷而被抛弃，现在主张共犯从属性的学者从构成要件理论和处罚根据学说出发，一般都承认教唆行为和帮 助行为之所以被处罚也是因为其自身的行为 7 了教唆犯的两重性” 就不攻自破了。 既然二重性说的观点实质上与独立性说的观点相同，那么能否采用独立性说 呢? 教唆犯的独立性说的理论基础是犯罪征表说，这种学说认为犯意通过某种外 部行为而表现出来时，就是犯罪的实行行为，教唆行为也这种犯意的征表，所以 也属于实行行为，而不论被教唆者是否实施实行行为，教唆者就构成犯罪。犯罪 征表说看到了行为者的主观恶性这是其合理的一面，但是却把这种合理性无限地 扩大化了，因为刑法的对象毕竟是人的行为，“是作为伦理实践主体的人格者的 行为”o ，这就要求行为者要接受伦理的和法律的评价，反映在刑法上就是构成 要件的评价。自己亲自犯罪和教唆别人去犯罪毕竟是不同的概念，在刑法上具有 不同的意义，只要刑法没有把教唆行为规定为独立的犯罪，教唆行为就只是基本 的构成要件之外的行为，所以独立性说无视这种差别把教唆行为当作实行行为是 违背罪刑法定原则中的。这是一种国家集体主义的表现，过分注重了刑法的社会 保护机能，与当代刑法的注重人权保障的刑法思潮是不相符的。正如大冢仁所指 出：“在强调罪刑法定主义，要求对犯罪的成立与否进行慎重考虑的今日，独立 性说主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义思潮相调合的 性质，虽然在战前被有力地展开，但是，在日本宪法规制下的我国，它已失去了 一般的支持。相反，从属性说严格地理解教唆犯、从犯的要件，更容易为今日的 时代所接受。”o 通过对以上几种观点的分析，笔者赞同教唆犯的从属性说，即教唆犯对于正 犯具有从属性。犯罪的本质是侵害法益，即法律所保护的利益，教唆行为之所以 受到刑法的处罚，同样是因为其可能对刑法所保护的法益造成侵害。但是，由于 教唆犯并不是亲自实施犯罪行为，其对法益的侵害在没有具体的符合刑法分则的 犯罪行为者时就只有抽象的危险性，所以“必须有正犯行为所引起的法益侵害的 具体危险性存在之后，才能形成共犯的结果无价值。”o 但是，在从属性的具体认定上与国外刑法理论和实践又有所不同：国外刑法 理论中认为教唆犯的成立至少需要正犯已经着手于犯罪的实行，而笔者所主张的 观点是教唆犯的成立以正犯构成犯罪为前提。 魏东著：论教唆犯 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第9 9 页。 【b 4 、野清一郎著，王泰译：犯罪构成要件理论 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 2 页 【日】大蟓仁著：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 7 9 页 刘凌梅著；帮助犯研究 ，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第4 l 页 8 关于教唆犯性质的种种争论，其实质就是教唆犯与正犯的关系问题，更进一 步说就是对教唆犯成立犯罪的问题。教唆犯成立至少需要正犯的实行的这种观 点，固然看到了教唆犯与正犯的关系问题，对于认定教唆犯提供了依据，但是这 种观点是不全面的，因为当正犯接受教唆，实施为犯罪准备工具、创造条件的行 为，因为意志以外的原因而停止犯罪时，这时正犯是典型的预备犯，应当按照刑 法规定定罪处罚，而采取上述观点，由于正犯还没有实行犯罪，此时教唆犯就不 构成犯罪，这就产生了一个理论上的问题：当被教唆者预备罪已成立的情况下， 教唆犯还不成立，属于无罪的情况合适吗? 当被教唆者的行为构成犯罪的情况 下，说明这种行为已经给社会造成了严重危害。对于教唆犯也应该处罚，此时构 成教唆犯的预备犯。所以，对于教唆犯的成立以正犯的行为构成犯罪为前提条件 比较合理，而且也与我国刑法的规定相符合。 作为共犯理论的共犯独立性对共犯从属性批判最多的就是认为共犯从属性 说违背了现在刑法所主张的个人责任原则，是古代的团体责任规责理论的遗物， 违背了现代的文化理念。但是从属性是否违背刑法中的个人责任原则呢? 个人原 则指个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不能科以责任。其主 张罪责自负，犯罪株连，这体现了保障人权的精神，“限制超越个人的不法和责 任程度的刑罚权的行使”。，因此，共犯的从属性将教唆犯和帮助犯的处罚条件 从属于正犯不仅不违反该原则，而且正是体现了该原则的旨趣，限制共犯可罚性 的范围。正如日本学者小野清一郎所说：“作为个人刑事责任根据的犯罪本身， 与犯罪构成要件的事实，必须予以区别。依据单一的犯罪而产生数人的责任，这 在原理上是不允许的。但是，对于同一犯罪构成要件事实有关系，为了它的实现 而共同行为的数个人的行为分别评价，分别作为犯罪来处罚，至少是不悖理的。 正是在这种数人的行为实现一个构成要件事实之上，成立了刑法总则中的共犯概 念。换句话说，共犯是在数人的行为实现一个构成要件的场合，对其共同行动的 数人的行为分别评价的，以各自的行为作为犯罪而令行为人负责任的。因为是以 一个构成要件事实为前提来讨论责任的，所以外观上是共同责任，但最重要依据 道义责任的理念之个别化，因此其归宿仍是个人责任。”o 刘凌梅著：帮助犯研究 ，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第4 8 页 【h y j 野清一郎著t 王泰译：犯罪构成要件理论) ，中国人民公安大学出舨社2 0 0 4 年版，第1 5 1 页 9 二、教唆犯未遂的成立条件 教唆犯的未遂是教唆犯的未完成形态，与一般犯罪的未完成形态一样都没有 达到犯罪的既遂，因此。从广义上来看，其属于犯罪未遂的一种。在成立条件上 也应当符合一般犯罪未遂的要求。关于犯罪未遂，刑法立法和理论中存在着两种 规定和主张：一是认为犯罪未遂是行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的 原因而使犯罪未达到既遂的情况；二是认为犯罪未遂是行为人已经开始实施犯罪 而未达犯罪既遂的情况。这种主张与前者不同之处就在于它没有区别犯罪未完成 的原因，把犯罪中止的情况包括在未遂中，即犯罪未遂包括障碍未遂和中止未遂， 而前者所主张的犯罪未遂只包括障碍未遂。基于我国刑法典第2 3 条第l 款规定： “已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 这就明确地把犯罪中止排除在犯罪未遂之外，因此，我们赞同第一种关于犯罪未 遂的观点，在教唆犯的未遂问题的探讨上也是在这一主张下进行的。 在文章的第一部分我们列举了学者们对何为教唆犯的未遂的不同观点，分歧 在于对教唆犯的性质认识不同，通过分析，我们主张教唆犯的从属性说，因之， 我们认为，教唆犯未遂是指教唆犯教唆他人所犯之罪已经着手实行，由于教唆犯 意志以外的原因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。结合一般犯罪未遂的成立条 件，我们认为教唆犯未遂的成立，必须满足以下几个要件： ( 一) 教唆行为实施完毕 这就牵涉到教唆行为本身的未完成是否具有可罚性的问题。教唆行为本身作 为一种故意犯罪行为，教唆行为从开始至0 终了的整个过程中呈现出已停顿的预 备、中止、未遂和既遂的状态，不论被教唆人是否实行犯罪及犯罪进行的程度， 这种犯罪形态是客观存在着的。国其主要包括教唆行为的预备( 刑法理论上称之 为教唆犯的预备犯) 、教唆行为的中止( 教唆犯的中止犯) 、教唆行为的未遂( 教 唆犯的未遂犯) 。 首先让我们来看看教唆犯的预备情形。教唆犯的预备是指教唆者为实施教唆 叶高峰主编：共同犯罪理论及其运用 ，河南人民出版社1 9 9 0 年版，第1 9 8 页在此问题上学者们存 在争议，有的认为教唆行为本身相当于行为犯，一经实施教唆行为，即既遂，只有预备和既遂这两种形态。 无中止和未遂形态但是，教唆行为同样具有一个过程，只有是在教唆行为足够长的情况下，会出现教唆 者放弃自己教唆行为的和教唆行为被意外打断的情况。至于理论上把这些情况称之为教唆犯的中止犯和教 唆犯的未遂犯是否合适则是另一个问题笔者认为这种称谓与教唆犯的中止和未遂有混淆之嫌，只对其行 为阶段本身称之为中止或未遂即可 1 0 行为